臺北高等行政法院判決
104年度訴字第33號104年5月7日辯論終結原 告 昌沛合宜社區管理委員會代 表 人 陸威良（主任委員）被 告 桃園市政府水務局代 表 人 劉振宇（局長）訴訟代理人 林聖烈上列當事人間有關農田水利事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為李金靖，訴訟中變更為劉振宇，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依行政訴訟法第
218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：原告於民國103 年10月31日向被告陳情訴外人昌沛建設有限公司（下稱昌沛公司）於訴外人臺灣石門農田水利會（下稱石門水利會）所轄「過39-1-1水路」（坐落桃園市○○區○○段○○○號土地，屬私有地，下稱系爭水路）以鍍鋅格柵板及混凝土加蓋，長度約55.6公尺（順水方向依序為：10.4公尺鍍鋅格柵板＋8.7 公尺混凝土＋1.4 公尺鍍鋅格柵板＋8.7 公尺混凝土＋26.4公尺鍍鋅格柵板），然未辦理申請，以致其社區公共設施之點交無法進行等語。經被告於103 年11月13日會同昌沛公司、石門水利會及原告現勘確認無誤，石門水利會表示：加蓋部分目前不影響通水，仍請建商即昌沛公司補辦加蓋申請，另有關原既有加蓋部分非昌沛公司加蓋，故不予追究等語。被告於103 年11月17日函請昌沛公司於103 年12月31日前補辦加蓋申請，另請石門水利會依權責追蹤本件進度並復知被告。嗣經石門水利會於10
4 年1 月26日去函昌沛公司，告知其須備齊申請書及相關書面文件一式7 份後送該會辦理，昌沛公司仍未提出申請。原告認依水利法第63條之3 規定，被告應命昌沛公司申請水路加蓋，倘昌沛公司不申請補辦水路加蓋，被告應無權令昌沛公司拆除此水路加蓋設施，被告並應依水利法第93條之2 規定對昌沛公司裁罰，遂提起本行政訴訟。
三、本件原告主張略以：㈠按農田水利會費用徵收辦法第7 條，昌沛公司必須取得水利
會核發水路加蓋許可文件後，始合法取得跨越系爭水路之通行權。另按同辦法第10條規定，昌沛公司就系爭水路加蓋尚未申請使用許可，原告自行申請則須新臺幣28萬餘元。然按公寓大廈管理條例第3 條及第57條規定，系爭水路加蓋係供原告社區共同使用之共用部分之公共設施，昌沛公司應將該公共設施點交移與原告社區，又昌沛公司移交資料中，有經石門水利會許可之塔排水路文件，就此系爭水路加蓋部分亦應取得加蓋許可核准文件供點交之用。且系爭水路加蓋係由昌沛公司施作，昌沛公司依民法規定負權利瑕疵擔保責任，其未取得經許可文件，係有瑕疵，昌沛公司應負權利瑕疵擔保責任。
㈡昌沛公司另位於桃園水利會轄區之建案，有申請水路加蓋核
准文件，表示水路加蓋核准文件係公共設施點交之必要文件，故依行政程序法第6 條規定，被告僅得命昌沛公司補辦水路加蓋申請，不得命昌沛公司拆除系爭水路加蓋設施。又因系爭水路加蓋設施係原告所屬社區所有，被告無權命令昌沛公司拆除系爭水路加蓋設施，且原告對系爭水路加蓋設施有公法及私法上請求權，故就此有請求被告不得命昌沛公司拆除系爭水路加蓋設施之訴訟權能，此為預防性不作為訴訟，性質上屬一般給付訴訟。
㈢又按水利法第63條之3 及第93條之2 規定，被告命昌沛公司
補辦系爭水路加蓋申請若未果，應依法對昌沛公司裁罰。另基於特別法優於普通法及法規命令位階大於行政規則，本件被告對昌沛公司之裁罰，應適用農田水利會灌溉排水管理要點，而非經濟部水利署（下稱水利署）103 年12月12日經水政字第10306149930 號函。
㈣聲明求為判決：被告需令昌沛公司對○○○區○○○○路加
蓋設施（長度55.6公尺，順水方向依序為：10.4公尺鍍鋅格柵板＋8.7 公尺混凝土＋1.4 公尺鍍鋅格柵板＋8.7 公尺混凝土＋26.4公尺鍍鋅格柵板）補辦申請，且被告不得令昌沛公司拆除此水路加蓋設施；假若昌沛公司不從，被告須依水利法第93條之2 罰以昌沛公司行政罰。
四、被告答辯略以：㈠依據水利署103 年12月12日經水政字第10306149930 號函內
容：「水利法第63條之3 之規定，灌溉事業設施範圍明定需經興辦人報主管機關核定公告，未經核定公告者，應無由依水利法裁罰…。」本件石門水利會所轄系爭水路未報被告核定公告，無由依水利法裁罰。嗣水利署104 年4 月22日經水源字第10453076090 號函改稱：「旨案涉及農田水利會所轄不論是否為公告之灌排水路，不論其是否為私人土地，為保持圳路有通水功能及其防災時之需求，其加蓋行為應依水利法第63之3 條第二項辦理。」則認為無論有無核定公告，均應依水利法裁罰。
㈡原告雖聲明要求被告令昌沛公司對○○○區○○路加蓋設施
補辦申請，且被告不得函令昌沛公司拆除此水路加蓋設施；而假若昌沛建設不從，被告需依水利法第93條之2 罰以昌沛公司行政罰。惟本件之系爭水路應不適用水利法。
㈢聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭水路灌溉系統圖（本院卷第20頁）、昌沛○○○區○○○○○路加蓋工程圖說及現場照片（本院卷第21、22頁）、被告103 年11月17日桃水區字第1030042243號函（本院卷第23頁）、昌沛公司103 年11月27日(103) 昌沛建設字第1031127001號函（本院卷第24至28頁）○○○鄉○○段○○○號土地登記謄本（本院卷第29頁）、石門水利會104 年1 月26日石農管字第1040000553號函（本院卷第95頁）在卷可稽，洵堪認定。是本件爭點則在：原告有無公法上給付請求權得據以提起本件一般給付訴訟？
六、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第8 條第1 項規定，人民與中央或地方機關因
公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，此即一般給付訴訟，乃在於實現公法上給付請求權而設。而人民提起一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之利益情事，亦即一般給付訴訟，係以人民有公法上給付請求權存在為前提要件。
㈡次按水利法第63條之3 規定：「（第1 項）灌溉事業設施範
圍由興辦人劃定報主管機關核定公告後，禁止下列行為：一、填塞圳路。二、毀損埤池、圳路或附屬建造物。三、啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。四、棄置廢土或廢棄物。五、採取或堆置土石。六、種植、採伐植物、飼養牲畜或養殖水產物。七、其他妨礙灌溉設施安全之行為。（第2 項）排注廢污水或引取圳路用水，於埤池或圳路設施上或其界限內施設建造物，非經主管機關核准不得為之。」第93條之
2 第3 款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰：三、違反第六十三條之三第二項規定，未經核准排注廢污水或引取圳路用水，於埤池或圳路設施上或其界限內施設建造物者。」又按農田水利會費用徵收辦法第1 條規定：「本辦法依農田水利會組織通則第二十九條規定訂定之。」第7 條規定：「（第1 項）農田水利會對事業區域內管理之農田水利建造物，得受理申請架設橋涵、架設管線或纜線、建築通路跨越或埋設設施，並向申請人徵收建造物使用費。（第2 項）前項農田水利建造物所座落之土地，非屬農田水利會所有者，農田水利會依前項同意申請時，應徵得土地所有權人之同意。（第3 項）建造物使用費，依農田水利會同意使用面積按當期公告土地現值百分之四至百分之六乘二十以一次或分年計收；無公告土地現值者，以毗鄰地當期公告土地平均現值為準；其費率由各農田水利會依區域實際狀況核算。（第4 項）有下列情形之一者，得免收建造物使用費：一、建造物所在土地所有權人為申請人者。
二、農田水利會會員以灌溉或排水受益地施設農業設施或農舍申請使用建造物，其長度在六公尺以下者。三、政府機關、學校或政府立案之公益團體因公共設施需要申請使用建造物者。」第10條規定：「農田水利會對未經申請同意擅自施工使用農田水利建造物者，其處理方式如下：一、經勘查符合規定者，得同意補辦手續，除依第七條第三項規定徵收費用外，並加收應徵費用百分之二十。二、經勘查不符合規定者，應通知使用人依期限拆除，屆期未拆除者，得代為拆除並由使用人負擔拆除費用。」末按公寓大廈管理條例第3 條第4 款規定：「本條例用辭定義如下：四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」第57條規定：「（第1 項）起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之。（第2 項）前項公寓大廈之水電、機械設施、消防設施及各類管線不能通過檢測，或其功能有明顯缺陷者，管理委員會或管理負責人得報請主管機關處理，其歸責起造人者，主管機關命起造人負責修復改善，並於一個月內，起造人再會同管理委員會或管理負責人辦理移交手續。」㈢經查，石門水利會所轄系爭水路，於原告社區範圍內，遭昌
沛公司以鍍鋅格柵板及混凝土加蓋，長度約55.6公尺，有原告提出之昌沛○○○區○○○○○路加蓋工程圖說及現場照片在卷可稽（本院卷第21、22頁）。而昌沛公司未依農田水利會費用徵收辦法第7 條向石門水利會提出申請，前經被告於103 年11月13日會同昌沛公司、石門水利會及原告現勘，石門水利會認加蓋部分目前不影響通水，仍請昌沛公司補辦加蓋申請，被告則以103 年11月17日桃水區字第1030042243號函請昌沛公司於103 年12月31日前補辦加蓋申請，嗣經石門水利會於104 年1 月26日以石農管字第1040000553號函知昌沛公司須備齊申請書及相關書面文件一式7 份後送該會辦理，昌沛公司仍未提出申請等情，有被告上開103 年11月17日函（本院卷第23頁）、石門水利會上開104 年1 月26日函（本院卷第95頁）及昌沛公司103 年11月27日(103) 昌沛建設字第1031127001號函（本院卷第24至28頁）在卷可稽。
㈣原告固主張其依公寓大廈管理條例第3 條、第57條及民法有
關瑕疵擔保責任之規定，有請求昌沛公司就系爭水路申請加蓋之請求權，並據以對被告提起本件一般給付訴訟，聲明求為判決被告需令昌沛公司對系爭水路加蓋設施補辦申請，且被告不得令昌沛公司拆除此水路加蓋設施，及被告須依水利法第93條之2 規定對昌沛公司裁罰。惟查，原告就系爭水路申請加蓋乙事對昌沛公司有無請求權，與其對被告有無直接請求給付之請求權，實屬二事，未可混為一談。即便以原告所舉公寓大廈管理條例第3 條及第57條規定，亦僅限於「公寓大廈之水電、機械設施、消防設施及各類管線不能通過檢測，或其功能有明顯缺陷」之情形，並不包括本件原告與昌沛公司間就系爭水路加蓋設施補辦申請發生糾紛之情形，至民法有關瑕疵擔保責任之規定，則屬純粹之私法關係，均非原告得據以直接向被告為上開請求之公法上給付請求權。再者，並無任何具體事證足以認為被告即將命昌沛公司拆除系爭水路加蓋設施，依被告於103 年11月13日會同昌沛公司、石門水利會及原告現勘時，石門水利會即認該加蓋部分目前不影響通水，亦如前述，是原告並無提起預防性不作為訴訟之必要，難認已符合權利保護之要件。至於被告是否對昌沛公司行使裁罰權，則屬行政機關之權限，原告對之亦無公法上給付請求權可言。
七、從而，原告提起本件一般給付訴訟，聲明訴求被告需令昌沛公司對系爭水路加蓋設施補辦申請，且被告不得令昌沛公司拆除此水路加蓋設施，及被告須依水利法第93條之2 規定對昌沛公司裁罰，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段、民事訴訟法第385 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 何閣梅