臺北高等行政法院判決
104年度訴字第465號105年2月18日辯論終結原 告 謝忠梅被 告 國防部參謀本部代 表 人 嚴德發（參謀總長）訴訟代理人 嚴華新
張鈞翔 通訊處同上上列當事人間退伍金事件，原告不服國防部中華民國104年3月12日104年決字第022號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係大陸地區人民，以其為已故退伍士官朱楚尚（民國93年11月17日死亡）之配偶，原告自94年7月11日起一再申領朱楚尚之餘額退伍金，並迭經臺北郵政90014號信箱以94年8月19日選道字第9400011322號書函等請原告補正相關資料，原告復於102年4月6日向臺北郵政90014號信箱提出申請，經該信箱以102年8月30日國人勤務字第1020014771號函復原告，應自該函送達之次日起2年內辦理補件手續，逾期未完成補正者，將駁回該申請案。嗣原告再於103年12月23日申領餘額退伍金，經被告人事參謀次長室以103年12月30日國人勤務字第1030021455號函（下稱系爭函）回復略以：大陸遺族申請在臺單身亡故退員餘額退伍金案件，申請人欠缺之文件或待補正之相關佐證資料，應自臺北郵政90014號信箱前國人勤務字第1020014771號函送達之次日起2年內辦理補件手續，逾期未完成補正者，將駁回該申請案，不予續辦；經駁回之申請案件，申請人仍得於請求權時效內（106年12月13日），依法重新提出申請等語。原告不服，提起訴願，訴願中被告於104年2月4日以臺北中山郵政90001號信箱國人勤務字第1040002005號函（下稱系爭處分）就原告所提申領餘額退伍金之申請作成否准處分，嗣經國防部104年3月12日104年決字第022號訴願決定不受理，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：本件退伍金請領案，原告之證件資料齊全，惟被告認法院就繼承准許者，應以裁定通知繼承人，不應以准予備查為之，原告乃請求法院將准予備查函改為裁定書，俾繼承人能請領餘額退伍金。嗣經法院救濟教示，如不服行政處分，應循訴願及行政訴訟程序救濟之。原告乃於104年1月5日提起訴願，訴願程序中，被告另以系爭處分註銷系爭函，並正式否准原告之申請，而訴願決定則以行政處分（即系爭函）已不存在，而作不受理之決定，然原告就退伍士官朱楚尚之退伍金請領案仍存在，申請亦未罹於時效，故本件不因被告註銷系爭函而消滅，被告仍應積極為處分，訴願機關及被告不應就此認定行政處分不存在等情。並聲明：㈠訴願決定、系爭函及系爭處分均撤銷。㈡被告就原告103年12月23日申請案，應作成准予原告領取已故退伍士官朱楚尚餘額退伍金之行政處分。
三、被告則以：㈠依陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業第15
點及第12點第3款規定，已故退員朱楚尚前於65年5月1日退伍，服役年資28年1月，93年11月17日死亡，經計算餘額退伍金扣除喪葬費用為新臺幣（下同）54萬2,695元。又系爭函通知略以：大陸遺族申請在臺單身亡故退員餘額退伍金案件，申請人欠缺之文件或待補正之相關佐證資料，應自臺北郵政90014號信箱前國人勤務字第1020014771號函送達之次日起2年內辦理補件手續，逾期未完成補正者，將駁回該申請案，不予續辦；經駁回之申請案件，申請人仍得於請求權時效內（106年12月13日），依法重新提出申請等語，僅係單純說明相關法令規定，通知原告補正事項，並非對原告之請求有所准駁，既不因該函敘述或說明而生法律上之效果，性質應屬觀念通知，非行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項所稱之行政處分，自不得依訴願或行政訴訟程序請求救濟，原告據以提起訴訟，於法不合，應予駁回。又本件原告不服之系爭函，業經被告以系爭處分予以註銷。準此，原告不服之訴訟標的已不存在，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，所提訴訟應予駁回。
㈡原告雖經戶籍登記為已故退員朱楚尚之配偶，然原告之請領
資格有所疑義，被告請其補正資料，於法並無違誤。依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第7條規定、同條例施行細則第9條、大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定（下稱給付作業規定）
四、（三）3.規定，被告依給付作業規定，該親屬關係公證書縱經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證，而推定為真正，然依檔存兵籍等相關資料比對，如有不符，亦可請其重新辦理更正或提供親屬關係相關佐證資料。又按兩岸條例第10條第1項、第10條之1規定，大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居者，應接受面談、按捺指紋並建檔管理之；未接受面談、按捺指紋者，不予許可其團聚、居留或定居之申請。兩岸條例第10條之1授權訂定之大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法第14條規定，即在驗證臺灣人民在大陸與大陸人民結婚，是否存有無效婚姻之情形存在，主管機關所為之決定，應得為被告核對大陸地區人民是否有請領已故退員餘額退伍金請領資格之參考。
㈢原告與前夫於93年2月13日離異，再於93年3月3日與已故退
員朱楚尚結婚，原告93年4月1日申請來臺團聚，經改制前內政部入出境管理局（下稱入出境管理局）進行訪談，訪談結果為未通過，內政部於93年11月12日台內警境平李字第0930107637號函否准原告來臺；退員朱楚尚於93年11月17日死亡，原告即依上揭規定請領已故退員朱楚尚餘額退伍金。上開機關對原告申請來臺之不予許可處分書及原告申請案面談結果所附資料及所詢內容，均屬結婚當事人共同經驗或生活事實，原告無法補正，致內政部做出不予入境之處分，婚姻真實性疑點甚多，被告自不應率然核予原告領取已故退員之餘額退伍金，而應要求原告補正相關資料。是以，被告依職權判斷乃有所憑據，並非恣意否認原告所提之事證等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有臺北郵政90014號信箱94年8月19日選道字第9400011322號書函、臺北郵政90014號信箱102年8月30日國人勤務字第1020014771號函、系爭函、系爭處分、國防部104年3月12日104年決字第022號訴願決定書（原處分卷第2頁、第3至4頁、第9頁、本院卷第16頁、原處分卷第14頁、本院卷第11至13頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
五、本院判斷如下：㈠按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機
關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」上揭行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，雖然有第1項之對怠為行政處分之課予義務訴訟及第2項之對否准（駁回）行政處分之課予義務訴訟之別；惟均屬為人民經由依法申請程序之公法上請求權無法實現所設之訴訟救濟類型（起訴前均須經訴願程序），其訴訟標的同為「原告主張行政機關應為行政處分或特定內容行政處分」之公法上請求權。是以原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶聲明請求將否准處分或訴願決定撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。由此可知課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准或怠為處分之案件提供救濟之管道，其所著重者，在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。易言之，就人民依法申請而開始行政程序之事件，無論行政機關係作成否准處分、根本未予置理、不斷以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，在行政訴訟上，只要其已依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟。
㈡復按「自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第82條第2
項所謂『應作為之機關已為行政處分』，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第82條第2項規定駁回，並非適法。」（最高行政法院101年度2月份庭長法官聯席會議決議參照）又行政機關對於人民依法申請之案件，怠為處分，申請人（訴願人）倘已提起課予義務訴願，請求行政機關應為行政處分或特定內容行政處分，則行政機關嗣於訴願程序中始作出否准訴願人申請之處分，既尚未滿足訴願人之請求，且訴願人仍持續進行訴願程序（甚至循序提起行政訴訟），自應解為訴願人有不服該處分之意思，參照上揭決議意旨，自人民程序之保障及程序經濟觀點，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，應由該受理課予義務訴願之訴願機關續行訴願程序，對該處分併予處理。
㈢經查，原告自94年7月11日起一再申領朱楚尚之餘額退伍金
，並迭經臺北郵政90014號信箱以94年8月19日選道字第9400011322號書函等請原告補正相關資料，原告復於102年4月6日向臺北郵政90014號信箱提出申請，經該信箱以102年8月30日國人勤務字第1020014771號函復原告，應自該函送達之次日起2年內辦理補件手續，逾期未完成補正者，將駁回該申請案。嗣原告再於103年12月23日申領餘額退伍金，經被告以系爭函回復略以：大陸遺族申請在臺單身亡故退員餘額退伍金案件，申請人欠缺之文件或待補正之相關佐證資料，應自臺北郵政90014號信箱前國人勤務字第1020014771號函送達之次日起2年內辦理補件手續，逾期未完成補正者，將駁回該申請案，不予續辦；經駁回之申請案件，申請人仍得於請求權時效內（106年12月13日），依法重新提出申請。
原告不服系爭函，循序提起訴願、行政訴訟，並訴願中被告作成系爭處分等情，有臺北郵政90014號信箱94年8月19日選道字第9400011322號書函、臺北郵政90014號信箱102年8月30日國人勤務字第1020014771號函、原告103年12月23日申請書、系爭函、系爭處分等影本在卷可稽（見原處分卷第2頁、第3至4頁、訴願可閱覽卷第13頁、原處分卷第9頁、本院卷第16頁、原處分卷第14頁）。系爭函依其內容所載固係被告就原告之申請事項，說明尚有待補正事項，而通知原告補正相關證明文件等(見本院卷第16頁)，核其內容僅係事實之敘述、理由之說明及補正通知，無從認系爭函為單方高權之行政處分性質，依系爭函之文義，尚無法直接發生被告駁回原告申請之法律效果，固非行政處分。然由被告自94年8月19日起至103年12月30日止，一再以函文催請原告辦理補正事宜，原告不服而提起訴願等情觀之，原告顯係不服被告就人民依法申請而開始行政程序之事件，不斷以命補正或其他方式而未直接表示准駁，而提起訴願，核其訴願種類應係訴願法第2條第1項之怠為處分訴願。易言之，就人民依法申請而開始行政程序之事件，無論行政機關不斷以退件或命補正或其他方式而未直接表示准駁，在行政訴訟上，只要原告依法提起訴願而未獲救濟，均得向行政法院請求救濟。再被告對於原告申領朱楚尚之餘額退伍金之申請事件，固於訴願期間以系爭處分函覆，惟係否准原告之請求，並非有利於原告，且原告亦持續進行訴願程序，參照上揭最高行政法院101年度2月份庭長法官聯席會議決議意旨，無須要求原告對於系爭處分重為訴願，而應由訴願機關續行訴願程序，對被告嗣後所為之系爭處分，一併處理；詎本件訴願機關國防部以系爭函業經系爭處分予以註銷為由，逕依訴願法第77條第6款規定為訴願不受理，未參照上揭最高行政法院101年度2月份庭長法官聯席會議決議意旨，對系爭處分予以處理，核非適法。惟原告於本院行言詞辯論時，對於本件是否由訴願機關就系爭處分重為審理，或由本院就系爭處分予以審理，表示由本院直接審理裁判（見本院卷145頁背面），是本件即由本院逕為審理系爭處分是否合法。
㈣按兩岸條例第2條第3款及第4款規定：「……三、臺灣地區
人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民；四、大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。」第7條規定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」第8條規定：「應於大陸地區送達司法文書或為必要之調查者，司法機關得囑託或委託第四條之機構或民間團體為之。」第26條之1第1項規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起五年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」第95條之4規定：「本條例施行細則，由行政院定之。」次按行政院依上開授權修正發布之兩岸條例施行細則第1條規定：「本細則依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱本條例）第九十五條之四規定訂定之。」第9條規定：「（第1項）依本條例第七條規定推定為真正之文書，其實質上證據力，由法院或有關主管機關認定。（第2項）文書內容與待證事實有關，且屬可信者，有實質上證據力。（第3項）推定為真正之文書，有反證事實證明其為不實者，不適用推定。」第32條第5款規定：「大陸地區遺族依本條例第二十六條之一第一項規定申請餘額退伍金或一次撫慰金者，應檢具下列文件：……五、經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民證或常住人口登記表）及親屬關係證明文件。」第39條規定：「有關請領本條例第二十六條之一所定各項給付之申請書表格及作業規定，由銓敘部、教育部、國防部及其他主管機關另定之。」給付作業規定
四、（三）之3規定：「申領人檢附之親屬關係公證書，權責機關應調閱存管老歷或兵籍資料審核比對；如有不符，請其重新辦理更正或提供親屬關係相關佐證資料。」查上開行政命令係屬細節性、技術性事項之規定，核與母法之立法目的並無牴觸，亦未逾越授權範圍，本院自得援用。復按陸海空軍軍官士官服役條例第36條第2項規定：「前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第一千一百三十八條之規定。」再按民法第1138條規定：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」㈤經查，朱楚尚於65年5月1日退伍，為退役士官，支領退休俸
，於93年11月17日死亡，因在臺灣地區並無遺族，依前揭規定，其居住在大陸地區之遺族或法定受益人，得經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證，申領餘額退伍金542,695元等情，據被告陳明在卷（見本院卷第70頁背面）。本件原告係大陸地區人民，主張係朱楚尚之配偶，向被告提出餘額退伍金之申請，固據原告提出戶籍謄本、結婚公證書、海基會驗證書、臺灣臺北地方法院准予備查函、請領骨灰函等影本及朱楚尚安厝墓碑照為證。惟查：
1.戶籍謄本為戶政機關公務員職務上所掌之公文書，戶政機關對於朱楚尚與大陸籍原告是否為夫妻關係，並無實質審查權，故被告於審查此類親屬關係是否存在時，除上揭資料外，亦依前揭規定同時調取退員之兵籍表、出入境資料等相關資料互核比對，避免上揭結婚有意思表示不自由、惡意串通、合法掩飾非法等情形存在。復依兩岸條例施行細則第9條第3項規定：「推定為真正之文書，有反證事實證明其為不實者，不適用推定。」依原告所檢附經海基會所認證之文書僅原告與朱楚尚之結婚公證書，原告並未檢附經認證之親屬關係公證書，核與兩岸條例施行細則第32條第5款所規定應檢具之行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件及親屬關係證明文件，迥不相同，是被告無法查核朱楚尚是否尚有其他親屬相關資料，已不足依此認定原告上揭主張為真正。
2.復依兩岸條例第66條第1項規定：「大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄其繼承權。」是依前揭規定，大陸地區人民向法院為繼承之表示，法院對該聲明繼承之表示為准否之函文，係屬非訟事件之函文，僅依非訟事件程序，就聲請人提出之證明文件之形式上要件是否具備，予以審查即為已足，並無進一步確定實體上法律關係存否。準此，原告雖提出臺灣臺北地方法院准予原告繼承朱楚尚之遺產備查函，惟該法院僅就原告提出之證明文件為形式上之審查，被告於審認本件原告是否符合請領朱楚尚餘額退伍金之資格時，仍應實質審認原告是否符合繼承人身分，自難憑此遽認原告即為朱楚尚之配偶，而為朱楚尚之繼承人。
3.再按兩岸條例第10條第1項：「大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。」，同條例第10條之1：「大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居者，應接受面談、按捺指紋並建檔管理之；未接受面談、按捺指紋者，不予許可其團聚、居留或定居之申請。其管理辦法，由主管機關定之。」，而兩岸條例第10條之1授權訂定之修正前大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法第10條第2款規定：「大陸地區人民接受面談，有下列情形之一者，其申請案不予許可；已許可者，應撤銷或廢止其許可：……。二、其臺灣地區配偶未接受或未通過訪談。
……」，換言之，大陸地區人民因與臺灣地區人民有婚姻關係，而申請進入臺灣地區團聚，應經面談程序，若訪談未通過，其申請案將不予許可。
4.查被告於原告提出申請後，已依職權向相關機關函查原告之相關資料，經詳細核對後發現，原告與其前夫於93年2月13日離異，再於93年3月3日與已故退員朱楚尚結婚，原告93年4月1日申請來臺團聚，經入出境管理局訪談註記原告再婚後初次探夫，老夫少妻，相差37歲，另待補文件：
1、與前夫離婚戶謄。2、詳述認識及結婚經過。嗣後入出境管理局於93年7月12日、同年7月23日及同年9月22日通知補件，惟原告均未補件，另退員朱楚尚於93年6月21日至入出境管理局進行訪談，訪談結果為未通過，內政部於93年11月12日台內警境平李字第0930107637號函否准原告來臺團聚等情，有大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、內政部不予許可處分書及臺北市政府警察局信義分局訪查紀錄表等影本在卷為憑（見本院卷第108至111頁、第114至117頁），原告對於內政部未予許可其入臺乙節並不爭執，且亦自承未對此提起行政救濟。上開機關對原告申請來臺團聚之不予許可處分書及原告申請案面談結果所附資料及所詢內容，均屬結婚當事人共同經驗或生活事實，原告無法補正，致內政部做出不予入境之處分，足見原告所為婚姻實質關係之舉證十分薄弱，被告依其職權調查並命原告補正相關資料，符合行政程序法第36條之規定，自無違誤。原告雖另提出請領朱楚尚之骨灰函及朱楚尚安厝墓碑照為證（見本院卷第157至160頁），然行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處同意原告請領朱楚尚之骨灰函，係依臺灣臺北地方法院之准予繼承函而來，是本難憑同意請領骨灰函，即遽認原告即為朱楚尚之合法繼承人。至朱楚尚之安厝墓碑照，其真實性本難以確認，且請領朱楚尚之骨灰函及安厝墓碑照非兩岸關係條例施行細則第32條第5款所規定得據為申請之文件，均不足佐證原告與朱楚尚間具有配偶之親屬關係，是亦不足為本件原告有利之認定。是被告以本件原告所提供文件及相關說明，認請領資格顯有疑義，無法證明其為朱楚尚餘額退伍金之合法申請人，而以系爭處分否准本件原告之申請，洵屬有據。
㈥綜上所述，原告之主張，為不可採。從而，被告以系爭處分
否准原告所請，並無違誤；訴願決定以系爭函業經系爭處分予以註銷為由，而依訴願法第77條第6款規定為訴願不受理之決定，固有未合，其理由雖有不同，惟駁回結論並無二致，仍應予以維持。原告猶執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 林 惠 瑜法 官 王 俊 雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
書記官 鄭 聚 恩