臺北高等行政法院判決
104年度訴字第481號104年8月20日辯論終結原 告 元富證券股份有限公司代 表 人 陳俊宏（董事長）訴訟代理人 許祺昌 會計師
李益甄 律師高文心 律師（兼送達代收人）被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳 （局長）訴訟代理人 龍雲裳上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
4 年2 月5 日台財訴字第10313971610 號（案號：第00000000號）訴願決定（下稱訴願決定1 ）、第00000000000 號（案號：第00000000號）訴願決定（下稱訴願決定2 ），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告民國（下同）96年度營利事業所得稅結算申報，列報
各項耗竭及攤提計新臺幣（下同）49,400,803元，「第99欄」停徵之證券、期貨交易損失846,446,314 元，全年所得額387,650,056 元。被告初查以⑴各項耗竭及攤提部分，列報營業權本期攤銷數13,475,388元，係原告購入大裕證券股份有限公司（下稱大裕證券公司）及廣明證券股份有限公司（下稱廣明證券公司）之營業據點所生，非屬營業權範圍，應予剔除，核定各項耗竭及攤提為35,925,415元。⑵列報交際費總額99,599,387元，以應稅業務收入交際費可列支限額為37,750,767元，將超限額之交際費61,848,620元（99,599,387元－37,750,767元），扣除已自行列報交際費分攤額153,672 元後，差額61,694,948元轉至有價證券出售項下認列；列報職工福利總額12,076,759元，以應稅業務收入職工福利可列支限額11,256,872元，將超限額之職工福利金819,887 元（12,076,759元－11,256,872元），扣除自行列報職工福利分攤數額555,647 元後，差額264,240 元轉至有價證券出售項下認列；列報營業費用總額102,288,157 元，因未提示自營業務各部門（期貨自營部、新金融商品部、債券部及自營部）收入明細及損益表，無法依應、免稅收入直接歸屬或分攤費用，乃將自營業務部門（期貨自營部、新金融商品部、債券部及自營部）營業費用總額102,288,157 元扣除自行列報營業費用分攤數76,287,935元，差額26,000,222元轉至有價證券出售收入項下認列；利息支出分攤部分，依營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱免稅所得費用分攤辦法）重行計算，以無法明確直接歸屬之利息支出與無法明確直接歸屬之利息收入差額260,170,955 元（利息支出342,266,486 元－利息收入82,095,531元），按購買有價證券及期貨之平均動用資金占全體可動用資金比率31.88%，核算出售有價證券收入應分攤利息支出82,942,500元；併同其餘調整，核定「第99欄」停徵之證券、期貨交易損失為1,020,645,677 元。⑶據上核定營業費用及損失總額3,050,910,591 元、全年所得額397,827,991 元、應納稅額353,507,502 元，乃發單補徵稅額49,919,521元。原告不服，申請復查，經被告103 年9 月18日財北國稅法一字第1030036716號復查決定（下稱原處分1 ）追減停徵之證券、期貨交易損失6,669,379 元（追減交際費分攤1,644,011元＋追減職工福利分攤264,240 元＋追減利息支出分攤4,761,128 元），其餘復查駁回。
㈡原告97年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤
提39,233,716元及「第99欄」停徵之證券、期貨交易損失2,289,440,076元（更正前為2,350,436,811元），全年所得額為-1,842,556,500元。被告初查以⑴各項耗竭及攤提部分，列報營業權本期攤銷數13,475,388元，係原告購入大裕證券公司及廣明證券公司之營業據點所生，非屬營業權範圍，應予剔除，核定各項耗竭及攤提為25,758,328元。⑵原告購入認購權證持有至到期日，所生權證逾期失效損失61,993,921元，核屬證券交易損失，應轉至有價證券成本項下認列；另依原告所提示自營業務各部門（期貨自營部、新金融商品部、債券部及自營部）免稅收入合計數占各該部門收入淨額合計數，計算免稅收入比例為99.11%，乃將自營業務部門（期貨自營部、新金融商品部、債券部及自營部）營業費用總額118,134,533 元乘以免稅收入比例99.11%，扣除自行列報營業費用分攤數93,514,327元，差額23,566,221元轉至有價證券出售收入項下認列；利息支出分攤部分，依免稅所得費用分攤辦法重行計算，以無法明確直接歸屬之利息支出與無法明確直接歸屬之利息收入差額187,852,480 元（利息支出283,494,026 元－利息收入95,641,546元），按購買有價證券及期貨之平均動用資金占全體可動用資金比率33.40%，核算出售有價證券收入應分攤利息支出62,888,656元；併同其餘調整，核定「第99欄」停徵之證券、期貨交易損失為2,437,888,874元。⑶據上核定營業費用及損失總額2,473,999,239 元，全年所得額-1,829,081,112元、課稅所得額608,807,762元，應納稅額152,191,940 元，應退稅額4,838,712 元。
原告不服，申請復查，經被告103 年9 月18日財北國稅法一字第1030037983號復查決定（下稱原處分2 ）追減停徵之證券、期貨交易損失3,621,199 元（利息支出攤提部分），其餘復查駁回。
㈢原告不服原處分1 、2 ，就未獲變更部分續提訴願，均遭
決定駁回後，除原處分2 關於認購權證逾期失效損失部分外，仍有未服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠關於各項耗竭及攤提部分：
⒈財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令釋
（下稱財政部100 年8 月12日令釋）將營業權限於「法律規定之營業權」，增加所得稅法第60條所無之限制，悖於憲法第19條租稅法律主義，遑論原告確因系爭營業讓與取得法律規定之營業權，符合被告對所得稅法第60條營業權攤折之認定標準：
⑴依司法院釋字第650 號解釋理由書，凡涉及租稅客體
者，即非執行所得稅法之技術性或細節性事項，須以法律或其明確授權之法規命令規定，否則即有違憲法第19條揭櫫之租稅法律主義。復依司法院秘書長82年
2 月16日（82）秘臺廳民二字2537號函所示意旨，營業權應係指與經營有關之各種權利與利益之泛稱（如商號之設備、資財、與第三人間之權利等），是所得稅法第60條第1 項所稱之營業權，即應解釋為經營特定事業之權利，而不應以法律所定之權利為限。而營業權得否攤銷，將直接影響納稅義務人所得額之高低，當屬涉及租稅客體範圍之事項，所得稅法第60條第
1 項並未限制得攤銷之營業權，須以法律規定之營業權為限，財政部100 年8 月12日令釋未經法律明確授權，逕對營業權為限縮解釋，有違憲法第19條租稅法律主義。
⑵再依本件營業讓與契約可知，大裕證券公司及廣明證
券公司負有擔保原告取得主管機關許可於原營業據點設立分支機構之義務，是原告確因系爭營業讓與取得「法律規定之營業權」，應得適用所得稅法第60條營業權攤銷之相關規定：
①依證券交易法第44條第1 、2 、4 項規定，證券商
之營業及其分支機構之設立皆須經主管機關之許可，而具特許權之性質，如因收購他證券商之營業據點而得設立分支機構，應得適用所得稅法第60條有關營業權攤銷之規定。
②大裕證券公司及廣明證券公司依營業讓與契約之約
定，負有擔保原告取得主管機關許可於原營業據點設立分支機構之義務，且原告確已取得設立許可，符合財政部100 年8 月12日令釋認所得稅法第60條之營業權限於「法律規定之營業權」之要求。茲說明如下：
A.廣明證券公司之營業讓與：依雙方於93年2 月27日簽訂之營業讓與契約書第14條第1 項第2 款，倘主管機關因法令之限制或變更致不准許原告依本約設立分公司，本合約逕行終止，雙方並互負回復原狀之義務。是廣明證券公司負有擔保原告取得設立許可之義務，而原告嗣後確已取得財政部證券暨期貨管理委員會之許可。
B.大裕證券公司之營業讓與：依雙方於93年9 月16日簽訂之營業讓與契約書第14條第1 項第2 款，倘主管機關不准許原告依本約於原址設立分公司，本合約逕行終止，雙方並互負回復原狀之義務。是大裕證券公司亦負有擔保原告取得設立許可之義務，而原告嗣後亦已取得行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可。
⑶稽徵機關於鈞院另案（96年度訴字第594 號）曾表示
併購他公司之部門，得將購買價格與購入之淨資產差額認列為營業權，承此見解，原告可將收購營業據點之價格與取得淨資產之差額認列為營業權：
依證券交易法第44條第1 、2 、4 項規定，原告得收購他證券商營業據點之前提，為原告亦須經主管機關許可經營證券商業務，被告以原告並非因收購廣明證券公司及大裕證券公司之營業據點始取得證券業務經營權，從而否准原告之營業權攤折，其主張顯與前開規定相違，並有邏輯上之矛盾。況稽徵機關於鈞院另案（96年度訴字第594 號）中，認納稅義務人收購他公司之部分淨資產，其出價與取得之淨資產差額，係屬所得稅法第60條之營業權，並得按年攤銷。是本件原告既係購入大裕證券公司及廣明證券公司之營業據點，亦屬收購他公司之部分淨資產，應得將收購價格與取得淨資產之差額認列為營業權，並依法逐年攤銷。
⒉退步言，縱認原告收購廣明證券公司及大裕證券公司之
營業據點，非屬營業權之範疇，惟依財務會計準則公報第37號、金管會103 年1 月29日金管證券字第1020054044號函（下稱金管會103 年1 月29日函）及財政部賦稅署102 年9 月27日臺稅所得字第10200104050 號函（下稱賦稅署102 年9 月27日函），亦應准許原告將收購成本與可辨認淨資產公平價值之差額認列為商譽，依法逐年攤銷：
⑴依財務會計準則公報第37號、金管會103 年1 月29日
函、賦稅署102 年9 月27日函之意旨，若被告認原告因收購營業據點所取得之無形項目不符財務會計準則公報第37號所示之3 項特性，亦可轉列為商譽：
①按若一無形項目不符合無形資產之定義，該無形項
目相關之取得或內部發展支出均宜於發生時認列為費用，惟該無形項目如係於企業合併時所取得者，則屬商譽之一部分，為財務會計準則公報第37號第
8 、9 段所明示。金管會103 年1 月29日函亦謂證券商受讓取得其他證券商業務（包括經營權）等特許權，若符合財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理」規定，即符合所得稅法第60條第1 項而得適用特許權攤折之規定；反之，證券商受讓取得其他證券商業務（包括經營權）等特許權，若未符合財務會計準則公報第37號規定，則應將該特許權併入商譽一併衡量。另依賦稅署102 年9 月27日函所示，銀行分行執照係表彰該分行經主管機關許可得經營銀行業務，該分行執照不得為交易標的，且原則上不得單獨轉讓，若因合併取得他銀行分行執照，倘認該等分行執照不符合財務會計準則公報第37號無形資產之定義及認列條件，則應將該許可權併入商譽一併衡量。
②猶如僅有銀行始得因合併取得他銀行分行執照，故
亦僅有證券商始得受讓其他證券商業務，而證券商之營業據點與銀行分行皆須經主管機關許可始得設立營業，是證券商收購他證券商之營業據點即如同銀行因併購而取得他銀行之分行執照。參酌前述金管會103 年1 月29日函及賦稅署102 年9 月27日函意旨，證券商收購他證券商之營業據點，縱未產生符合財務會計準則公報第37號定義之無形資產，亦應有商譽攤銷之適用。
③原告併購廣明證券公司及大裕證券公司營業據點後
，除取得營業場所外，亦取得客戶名單、顧客關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權等，縱被告認原告取得之營業權不符財務會計準則公報第37號揭示之3 項特性，惟依該公報、金管會103 年1 月29日函及賦稅署102 年9 月27日函意旨，原告仍得以商譽認列，並按年攤提。況銀行業與證券業皆為受主管機關高度管制之行業，其設立分行及營業據點皆須經主管機關許可始得為之，二者在性質上並無不同，是關於因併購案而取得銀行分行、證券商營業據點得否認列商譽乙事，實無正當理由為差別對待。被告僅泛稱二者不同，未提出具體理由以為說明，殊無足採。
⑵原告因營業讓與取得能經營管理之活動及資產組合，
符合會計研究發展基金會（97）基秘字第074 號函對「事業」之定義，依最高行政法院103 年1 月份第2次庭長法官聯席會議決議得認列商譽：
①按事業係指一能經營管理之活動及資產組合，事業
之組成包括有能力提供產出之投入及處理程序，為會計研究發展基金會（97）基秘字第074 號函所明揭。次按貨物通路商客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金會前揭解釋函所稱「事業」定義，不得認列商譽，最高行政法院103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會議決議闡明綦詳。準此，凡公司收購能經營管理之活動及資產組合，即符合會計研究發展基金會（97）基秘字第
07 4號函對「事業」之定義，而得依最高行政法院上開聯席會議決議認列商譽。
②又收購之標的若包含經營權（原有良好之顧客關係
、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理），可能因此與可辨認資產間產生綜合效果，而可預期未來之經濟效益者，亦應有商譽攤折規定之適用，且縱資遣被收購公司的全數員工，因仍遺有良好之顧客關係、經營地點等可預期之未來經濟效益，認定上亦無不同（最高行政法院101 年度判字第290號判決、鈞院100 年度訴字第1562號及100 年度訴字第1637號判決參照）。且另案當事人曾函詢會計研究發展基金會承擔全部負債是否為併購「事業」之必要條件，該會以103 年9 月26日103 年基秘字第0000000216號函復以，事業組成要素因時、因事、因地而異，並不一定存有負債，應按所涉交易攸關事實及情況做實質判斷。準此，承擔負債並非構成事業之必要條件。
③本件原告取得之營業據點，係屬能提供產出之投入
及處理程序，為得用以經營管理之活動及資產組合，符合會計研究發展基金會對「事業」之定義，復與最高行政法院101 年度判字第290 號判決意旨相符。依原告與廣明證券公司及大裕證券公司分別訂立之營運讓與契約書，原告受讓系爭營業據點後，得在原址由原員工利用原有之系統及設備為原客戶及新客戶提供開戶、受託下單、融資融券、成交回報、款券結算、交割等服務，以收取報酬，是單一之營業據點皆有能力獨立完成整個作業而產生收益，原告顯因收購營業據點而取得能提供產出之投入及處理程序之事業。
④原告係經營證券承銷、自營及經紀之綜合證券商，
93年間收購廣明證券公司及大裕證券公司之營業據點（收購基準日分別為93年6 月30日及94年1 月3日），此2 公司性質上均為證券經紀商。廣明證券公司係屬僅有單一營業據點之證券經紀商，於原告收購該營業據點後，其即結束證券業務之經營（成為原告桃園分公司），並完成解散清算；大裕證券公司則為有3 營業據點之證券經紀商，於原告收購此3 營業據點後（成為原告大裕、烏日及富春分公司），即結束證券業務之經營，並完成解散清算。
顯示此2 公司係將證券經紀業務完全讓與原告，原告係收購會計研究發展基金會（97）基秘字第074號函所稱「一能經營管理之活動及資產組合」，亦即「事業」，自得依最高行政法院103 年1 月份第
2 次庭長法官聯席會議決議認列商譽。⑤訴願決定稱該2 公司之原員工係先經資遣再由原告
聘用，原告購入者不含員工，不得認列商譽云云，不僅與上開最高行政法院101 年度判字第290 號判決揭示是否資遣員工與得否認列商譽無必然關聯之見解相違，且對於營業讓與契約第7 條第3 項皆明訂除有自願離職或違規、違法情事外，原告同意聘用原有員工乙事恝置不論。又該2 公司之所以先資遣員工，係為先結清員工之勞保年資再由原告聘用，以杜將來勞資爭議，惟原告承受原有員工之義務並不因此而受影響，訴願決定執此認為原告未承受員工，顯有誤解。至被告以原告未承受全部負債為由，認不得認列商譽，此見解顯與會計研究發展基金會103 年9 月26日103 年基秘字第216 號函相悖，遑論最高行政法院103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會議決議，並未論及必需承擔全部負債，方符合「事業」之定義，被告此見解殊無足採。⑶原告業依最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議證明收購成本之真實、必要、合理：
①按商譽價值為所得計算基礎之減項，納稅義務人應
舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據，最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議揭示在案。
②原告就收購成本之真實、必要及合理已盡舉證之責：
A.真實性及必要性部分：原告分別以48,000,000元及135,000,000 元併購廣明證券公司及大裕證券公司，有原告與廣明證券公司暨大裕證券公司簽訂之營業讓與契約書可稽。原告為提升承銷、經紀及自營之整體能力，增加營收及獲利，最直接具體之作法即係增設營業據點，原告選擇廣明證券公司及大裕證券公司為收購對象，係因其營運區域及客源與原告並無重疊，於該址增設分公司有助於擴大原告之市占率，且大裕證券公司在臺中地區的成交量及市占率高於原告於該地區之既有分公司，其98名員工中，幾乎100%取得證券商營業員或證券商高級營業員執照，具備高度專業能力，有助原告擴展業務，自原告營運決策之角度而言，上開收購有其必要性。
B.合理性：依最高行政法院101 年度判字第464 號判決意旨，收購成本實係取決於買賣雙方之主觀認知與談判能力，原告不會為了取得稅上利益而以高價購買超過主觀評價之企業，故不應課予原告過重之舉證責任，以免過度干預買賣雙方之商業決策，進而與私法自治、契約自由原則相違。本件原告於併購廣明證券公司及大裕證券公司之事業時，彼此非屬關係企業，收購成本係經買賣雙方談判磋商後，符合原告對該等事業之評價之金額，復考量併購對原告而言，具有諸多綜效，應已足證收購成本係屬合理。
⑷縱被告認可辨認淨資產之公平價值相關資料有所不足
，依財政部函釋及最高行政法院101 年度判字第290號判決意旨，亦應給予原告補強之機會：
最高行政法院101 年度判字第290 號判決揭示，倘營利事業原係以可辨認淨資產之帳面價值作為公平價值，或遭稽徵機關質疑公平價值相關證據資料有所不足，仍可於事後再為鑑價並補提鑑價報告，且倘徵納雙方對估價程序及標準是否已踐行財務會計準則公報第25號之要求有所爭執，稽徵機關亦應命營利事業逐一補強證明，不得逕予否認全部商譽之存在，否則即屬違法。故縱被告認本件中可辨認淨資產公平價值之相關資料尚有不足，應給予原告補強證據之機會，始為適法。
⒊綜上，原告收購廣明證券公司及大裕證券公司營業據點
所支付之價款與取得之資產價值差額，依法應得攤銷，原處分1 、2 及訴願決定1 、2 就此部分之認定，顯有違誤。
㈡關於「第99欄」停徵之證券、期貨交易損失部分：
⒈被告依證券交易法及證券商財務報告編製準則（下稱編
製準則），否准原告就債券、自營、期貨自營及新金部門營業費用之歸屬，實有錯誤適用法規之違誤：
依鈞院102 年度訴字第1826號判決意旨，證券交易法第15條雖規定證券商可經營3 種證券業務，惟並未要求財務報表編製方式亦以此3 種業務種類劃分為限。再者，編製準則第22條第1 項第4 款雖規定，證券商財務報告及「業務種類別損益表」係分為經紀商、自營商及承銷商等3 種證券業務，惟此僅為訓示規定，並未排除證券商依其實際需要分設營運部門製作財務報表之可能，此自編製準則於103 年2 月5 日增訂第3 條第3 項「證券商經營之證券業務種類依其業務性質分設部門營運者，其會計事務得依其分設之部門分別辦理」之規定，亦可得同一結論。被告以原告未依證券交易法第15條及前揭編製準則分成經紀、自營及承銷部門編製財務報表為由，否准原告劃分之營業費用分攤，顯係誤會證券交易法第15條規定，且編製準則第22條第1 項第4 款並非強制規定，被告適用法令恐有違誤。
⒉被告依編製準則及其業務種類別損益表，否准原告96、
97年度營業費用之歸屬，有違所得稅法第24條第1 項後段揭示之收入與成本費用配合原則，明顯悖於司法院釋字第703 號解釋及鈞院102 年度訴字第1826號判決意旨：
⑴收入與成本費用配合原則為所得稅法第24條第1 項後
段之核心內涵，且具憲法規範之高度。據此，營利事業申報所得稅時，應盡可能使各項營業費用得以歸屬至其配合之收入科目，倘確實無法歸屬，方生應如何分攤之問題。證券業為報表編製時，固得以業別損益表格式中所示「經紀商、承銷商、自營商」概括分類為參考，惟若證券業者能就其營業項目細分，使營業收入及營業費用之配合更加確實，以貫徹所得稅法第24條第1 項後段規定及司法院釋字第703 號解釋理由書所示費用配合原則之期許，亦無不可。稽徵機關若質疑歸屬不合理，自應為具體之說明，不得僅以財務報表劃分營業部門方式與證券交易法劃分證券商業務種類不符，逕認歸屬不合理。
⑵原告已提出96、97年度之營業費用分攤明細表，該等
明細表中原告係區分為經紀、承銷、債券、自營、期貨自營、新金等6 部門，並分別列示各部門薪資、伙食費等各科目費用，復依各部門人數分攤後勤部門之費用（此作法係屬將可直接合理明確歸屬於應稅所得及免稅所得之費用，依其實際之歸屬核實認列，難以直接合理明確歸屬者，始依人數予以分攤），再按各部門應稅及免稅收入比例予以2 次分攤（原告及被告之計算差異出現於此階段，原告主張應依6 部門分別計算應稅及免稅收入比例；被告則主張「債券、自營、期貨自營、新金」應合併為「自營」部門，再計算應稅及免稅收入比例），符合上開所得稅法第24條第
1 項後段揭示之收入與成本費用配合原則、司法院釋字第703 號解釋及鈞院102 年度訴字第1826號判決之意旨。被告以原告未依編製準則區分為經紀、承銷及自營3 部門編製損益表為由，逕否准原告96、97年度營業費用之分攤，訴願決定復予維持，於法未合。
㈢綜上所述，原處分1 、2 及訴願決定1 、2 有前揭認事用
法之違誤。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈96年度營利事業所得稅事件：訴願決定1 及原處分1 不利原告部分均撤銷。⒉97年度營利事業所得稅事件：訴願決定
2 及原處分2 不利原告部分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠各項耗竭及攤提：
⒈「營業權」係無形資產之一種，如營利事業以出價取得
者，認屬資產，得於辦理營利事業所得稅結算申報時，列報營業權並攤折費用，所得稅法第24條第1 項、第60條及營利事業所得稅查核準則第96條第3 款第1 目規定甚明。又財政部100 年8 月12日令釋係基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，本於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第60條（無形資產適用攤折）所為釋示，尚無違反法律保留原則，且自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照），原告稱該令釋應自發布日起生效，容有誤解。
⒉依財務會計準則公報第37號第2 段規定，「無形資產」
係指無實體形式之非貨幣性資產，且須符合具有可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。其中第9 段及第11段規定：「前段所述之無形項目（指客戶名單、特許權、顧客或供應商關係、顧客忠誠度及市場占有率等）並非均符合本公報之無形資產定義……」及「可辨認性係指符合下列條件之一：⑴無形資產係可分攤，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。(2) 無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。」另第12段及第15段規定：「可被企業控制：12、企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能限制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產，……15、企業可能擁有顧客族群或市場占有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，而預期顧客將持續與企業進行交易。
但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產之定義。……」⒊本件原告於93年度購入大裕證券公司及廣明證券公司營
業據點之財產設備及營業權益（不包括負債或有負債），有營業讓與契約附案佐證，惟按證券交易法第44條及行為時臺灣證券交易所股份有限公司證券商合併、營業讓與作業處理程序第2 點第3 款規定，原告於購入系爭營業據點前，即為經主管機關許可之證券業者，並非收購大裕證券公司及廣明證券公司之營業據點後，始取得經營證券業務權利，要難謂購入系爭營業據點係購入所得稅法第60條規定之「營業權」，自無購入價格與取得淨資產差額可供攤銷。原告雖主張有同時受讓員工、客戶、營業資料，可認購入系爭營業據點屬購入營業權云云。惟原告未能說明其受讓「該客戶名單及營業資料」，有如何受法定權利之保護，或有其他控制方式可控制或處分交易，更無法預期「該客戶於營業據點讓與後，亦將與原告進行交易」及「有何之經濟效益」，亦難認有營業權之購入而有應攤銷情事，原告所訴，與前揭財務會計準則公報第37號第11、12、15段關於無形資產所需具備之「可辨識性」及「可被企業控制」之要件不合。
⒋又「營業權」與「商譽」兩者性質有別，前者為可辨認之無形資產，後者為不可辨認之無形資產，不容混淆。
原告購入大裕證券公司及廣明證券公司之營業據點，帳列「具可辨認資產」之「營業權」，事後主張轉列商譽，將使資產「可辨認」之本質轉變成「不可辨認」之商譽資產，即難以採據。蓋「商譽」通常建立於企業與顧客間之良好關係，並與經營地點、生產效率、服務態度及優良管理形象等有關，通常依存於企業，為企業所具超額獲利能力之價值，難以脫離企業而單獨讓受，亦難明確單獨計算其價值。準此，企業所收購者須為事業，始有無形資產及其攤折之問題，倘購入營業據點後，未辦理營業許可，亦無完整之經營活動，自難認屬企業併購（最高行政法院103 年度判字第352 號判決參照）。
此外，商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據；貨物通路商客觀上無法進行投入、處理程序及產出，不符合會計研究發展基金會（97）基秘字第074 號函所稱之事業定義，不得認列商譽，亦經最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議及103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會議決議在案。且會計研發基金會（97）基秘字第074 號函所稱「事業」，係指「一能經營管理之活動及資產之組合」，而組成事業之要素為「投入」、「處理程序」及「產出」。準此，一公司收購另一公司之事業，須該事業係「一能經營管理之活動及資產之組合」，該事業之收購始有財務會計準則第25號公報之適用，及商譽攤折問題。
⒌復按一般會計原理原則，僅購入之商譽可入帳，自行發
展之商譽則不能入帳。本件原告93年度購入大裕證券公司及廣明證券公司營業據點之財產設備及營業權益（不包括負債或有負債），依證券交易法第44條規定，尚須另循法定程序辦理相關之許可，始得於原營業據點為證券業務之經營，並非購入後即可從事完整產銷之經營活動，自難謂其購入系爭營業據點之行為屬企業併購。又依卷附營業讓與契約，原任職大裕證券公司及廣明證券公司之員工係由該2 家公司全部資遣後，再由原告聘用（即原告所購入者並不含員工），是縱認系爭營業讓與契約之讓受事項包含該2 家公司之客戶名單，但能否產生經營之綜效，仍須依憑原告於讓受後，本於新訂之雇傭關係及前述另行取得經營許可之營業據點等因素，非因系爭營業讓與契約購入資產、設備及營業權益即得產生，故即使原告購入系爭營業據點後有增加市占率等情事，亦係原告自行發展，非因購入商譽所致，依一般會計原理原則，自不能入帳。
⒍至原告主張應參照賦稅署102 年9 月27日函乙節，查該
函係釋明銀行因合併取得分行執照之無形資產攤折疑義，與本件原告主張受讓之營業據點，係屬二事，自難援引比附。綜上，原告認列96、97年度系爭營業權之各項耗竭及攤提數，於法不合，被告依法剔除尚無違誤。
㈡「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得：
⒈關於營利事業之費用及損失，如為應稅收入及免稅收入
所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經司法院釋字第493 號解釋闡明在案。又證券交易法第15條及第16條規定，證券商乃從事證券之承銷、自營（即有價證券之自行買賣）或經紀（即有價證券買賣之行紀、居間、代理）業務；同法第45條規定，證券商經主管機關核准，得兼營他種證券業務或其他有關之業務。是證券商如經核准得兼營證券交易法第15條規定之2 種以上證券業務者，依行為時編製準則第3 條規定，其會計事務應依業務類別編製。而依編製準則第22條第1 項第4 款所訂「業務種類別損益表」格式，係以經紀、自營及承銷等3 部門分別編製部門別損益表。
準此，綜合證券商各部門因經營部門業務所發生之相關費用，應個別歸屬於各該部門收支損費項下之營業費用核實認列，僅如管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始依免稅所得費用分攤辦法第3 條第1款規定，按費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。
⒉免稅所得費用分攤辦法旨在解決證券商及房地買賣業者
，除自營、承銷、經紀等營業部門外，其他無營業收入部門損失費用之合理歸屬問題。該辦法第3 條第1 款規定，營利事業以有價證券買賣為業者，其營業費用之分攤，若因主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用之性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，倘若非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，則應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。
⒊本件原告係經主管機關許可之綜合證券商，經營證券交
易法第15條第1 至3 款之證券業務，是其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵所得稅。原告本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得，原告之營業收入（經紀部門：受託買賣及辦理融資融券業務收取手續費收入；承銷部門：承銷證券取得承銷業務收入；自營部門：出售營業證券所獲得之利益）及營業費用，即應正確分類會計科目，並按其業務種類分別辦理會計事務，就可明確歸屬之營業費用，個別歸屬認列；至管理部門（無營業收入）之損失費用，因無法明確歸屬，始可依免稅所得費用分攤辦法第3 條第1 款規定辦理。
⒋96年度被告初查，以原告未提示自營業務各部門（期貨
自營部、新金融商品部、債券部及自營部）收入明細及損益表，無法依應、免稅收入直接歸屬或分攤費用，將自營業務部門營業費用總額102,288,157 元扣除已申報之分攤數76,287,935元，就其差額26,000,222元轉至有價證券出售收入項下認列。嗣原告雖提示債券、自營及新金融部門之人員配置，及按部門別編製之郵電費、修繕費、水電瓦斯費用等明細表暨相關帳簿憑證等查核，惟與應作部門別損益計算之規定不符，尚難依原告自行劃分之應、免稅數額核認，故原處分1 維持原核定，於法並無不合。另原處分2 以原告提示自營業務各部門（期貨自營部、新金融商品部、債券部及自營部）損益計算自營業務部門免稅收入合計占自行區分之各部門收入淨額之比例99.11%，乘以自營業務部門營業費用總額118,134,533 元，免稅收入應分攤營業費用為117,083,13
6 元（118,134,533 元×99.11%），較原核定117,080,
548 元為高，基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定，亦無不合。
⒌原告雖稱96年度及97年度主要業務為證券經紀、證券承
銷、發行認購權證、債券交易及有價證券自行買賣等，基於管理目的及業務考量而設立經紀、承銷、債券、自營、新金等5 個部門，惟同時亦自承其中債券、自營、期貨自營及新金等4 部門，係依證券商管理規則及證券商設置標準等法規要求，於「自營業務」下所分設等語，則「債券、期貨自營及新金」等業務既為「自營」，即非居間代理他人發行證券之承銷業務，被告歸入自營業務範圍，洵屬有據。又證券商管理規則第7 條第2 項規定係於102 年12月30日始增訂發布，於本件96年度及97年度尚無從適用，且該條項之修正理由載明：「證券商之業務種類分為經紀、自營、承銷等3 種業務，為符合現行證券商組織架構及實務運作需要，於各業務種類下有分別設立部門營運（如債券部、股務代理部、金融商品交易部、財富管理部等）之必要，爰增列第2 項規定」，即上述規定所稱「依其業務性質分設部門營運」，係指在經紀、自營、承銷等3 種業務種類下再分設部門營運，本件自無從因證券商管理規則第7 條第2 項規定而得為有利之認定。另原告93年度營利事業所得稅行政訴訟案件亦有相同爭點，業經最高行政法院以102 年度判字第585 號判決予以駁回在案，並予敘明。㈢據上論述，原處分1 、2 及訴願決定1 、2 均無違誤。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有原告96、97年度營利事業所得稅結算申報書、原告與廣明證券公司以及原告與大裕證券公司簽訂之營業讓與契約書、被告96、97年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、原處分及訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。又原告已陳明其訴之聲明所稱「不利原告部分」，於本件系爭2 年度，均係指各項耗竭及攤提原申報數遭被告剔除部分，以及未獲原處分追減之第99欄停徵之證券、期貨交易損失部分（本院卷1 第259頁）。而其中關於各項耗竭及攤提部分，系爭2 年度遭被告剔除之攤銷數均為13,475,388元，係原告以購入廣明證券公司及大裕證券公司營業據點所列報之當年期營業權攤銷數（96年度原處分卷第808 、955 頁），嗣原告於行政爭訟中主張此部分縱非可以營業權攤銷，亦得以商譽攤銷。另關於停徵之證券、期貨交易損失部分，原告所爭執者乃營業費用分攤數計算方式，就此兩造之差異在於，原告係依其設立之經紀、承銷、債券、自營、期貨自營、新金融商品（下稱新金）等6 部門分別計算應稅及免稅所得比例，再據以分攤費用，被告則係以自營（將原告之債券、自營、期貨自營及新金部門歸併為1 自營部門）、經紀、承銷3 部門計算應稅及免稅所得比例並據以分攤費用。是本件應審究者即為：系爭攤銷數13,475,388元可否以營業權或商譽攤銷？停徵之證券、期貨交易損失是否應以自營、經紀、承銷3 部門計算應稅及免稅所得比例並據以分攤費用？茲判斷如下。
五、關於各項耗竭及攤提部分：㈠按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」、「（第1 項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。（第2 項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。（第3 項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以10年為計算攤折之標準。二、著作權以15年為計算攤折之標準。三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」為行為時所得稅法第24條第1 項前段及第60條所明定。次按行為時營利事業所得稅查核準則第96條第3 款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5 年。」又財政部100 年8 月12日令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」經核係財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各權利規範之一致性及衡平性，考量該條除營業權外，所規範之商標權、專利權及各項特許權均為法律所規定之權利，且該條第3 項第3 款亦有依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準等規定，而就所得稅法第60條規定之營業權適用範圍所為之釋示，並無原告所指增加法律所無之限制及違反法律保留或租稅法律主義之情事，應可適用。
㈡據上可知，所得稅法第60條規定之營業權，係無形資產之
一種，如營利事業以出價取得者，認屬資產，得於辦理營利事業所得稅結算申報時，列報營業權並攤折費用，惟其並非泛指經營一般營利事業之權利或經營該等事業行為所衍生之商業價值，而係以法律規定且訂有營業期限之營業權為範圍。審諸現行法律中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業法，其規範事業包括電燈、電力、及其他電氣事業；電車；市內電話；自來水；煤氣；公共汽車及長途汽車；船舶運輸；航空運輸及其他依法得由民營之公用事業暨經營供給電能之電業事業等，且均訂有營業期限（民營公用事業監督條例第19條第1 項規定其營業期限以30年為標準；電業法第24條規定電業權之有效期間依等級不同為20年至30年不等），以及政府在一定情形下可備價收歸公營之特性，並不包括經營證券業務。故取得上開事業之營業權者始有前揭攤折規定之適用，如所取得者為非法律明定且無營業期限之一般營利事業的營業權益，因非屬所得稅法第60條所定營業權之範疇，即無從依上開規定攤折費用。
㈢次依財務會計準則公報第25號「企業合併─購買法之會計
處理」第17段規定：「……將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽……」、第37號「無形資產之會計處理準則」第2 段規定：「本公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣性資產，並同時符合下列條件：⑴本公報無形資產之定義：①具有可辨識性。②可被企業控制。③具有未來經濟效益。……」、第10段規定：
「本公報所稱之無形資產須可個別辨認並與商譽有所區分。企業合併所取得之商譽，代表收購公司對無法個別辨識或無法分別認列且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款。」、第11段規定：「可辨認性係指符合下列條件之一：⑴無形資產係可分離，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。⑵無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。」可知，財務會計準則公報第37號所稱之無形資產，具有可辨識性，且可與企業分離而個別出售、移轉、授權、租賃或交換，至於商譽則係企業合併時，收購公司對無法個別辨識或無法分別認列且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款，具有不可辨識性及與企業之不可分性，其二者具有本質上之差異。
㈣再「財務會計準則公報第25號『企業合併─購買法之會計
處理』之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力等情況。一公司收購另一公司之事業，如符合下述對事業之定義，亦適用第25號公報。」固經會計研究發展基金會97年3 月10日（97）基秘字第074 號函釋在案，惟該函釋同時亦揭示所稱「事業」，係指一能經營管理之活動及資產之組合，而組成事業之要素為「投入」、「處理程序」及「產出」，且取得之活動及資產組合是否為事業，應依據該組合是否能由市場參與者經營及管理來作判斷，而非依據賣方是否將其當作事業經營或買方是否意圖將其當作事業經營來作判斷。另「貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金97年3月10日（97）基秘字第074 號解釋函所稱之『事業』定義，不得認列商譽。」復經最高行政法院103 年1 月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。是以，商譽既為企業於事業合併中所取得而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產，其產生或因經營管理、或因服務、或因產品品質、或因可辨認資產組合產生之綜效，因此商譽之存在具有與企業之不可分性，自須企業所收購者屬上述之「事業」，始生「商譽」之無形資產及其攤折之問題（最高行政法院103 年度判字第352 號判決參照）。
㈤查原告為一綜合證券商，本身即經營證券業務（本院卷1
第5 頁），於93年2 月27日及同年9 月16日分別與廣明證券公司、大裕證券公司簽訂營業讓與契約書，購入上開公司全部之營業權、資產及設備（不含不動產）、對他人有關營業事項請求權之全部、與交易所、櫃檯買賣中心等與營業相關之契約、與客戶（委託人）所簽訂有關證券及新金融商品交易應簽署之契約及其附件（不包括負債及或有負債），收購價格分別為48,000,000元及135,000,000 元（均含稅），有營業讓與契約書2 份在卷可稽（本院卷1第180~190 頁）。是原告本身既是經核准經營證券業務之業者，並非收購廣明證券公司及大裕證券公司前開標的後，始得經營證券業務，自無須經該2 公司授予營業權可言，且觀諸證券交易法規定，經營證券事業固採許可制，證券商須經主管機關許可及發給許可證照方得營業（該法第18條第1 項、第44條第1 項規定參看），惟經主管機關許可而經營證券業務者，其營業期限法律並無限制，除有法定情事而經主管機關撤銷其特許或許可外，營業至何時終止，悉依市場機制及私法自治決定，法律未加干涉，並不該當所得稅法第60條規定之營業權，自無該條有關營業權攤折規定之適用。原告主張依系爭營業讓與契約，大裕證券公司及廣明證券公司負有擔保原告取得主管機關許可於原營業據點設立分支機構之義務，原告即因系爭營業讓與取得法律規定之營業權，得適用所得稅法第60條營業權攤銷之規定云云，顯係將法律規定之營業權與證券主管機關對證券商營業據點或分支機構設立之行政管制及私法契約當事人之契約義務，予以混淆誤認，委不足採。
㈥次查，原告僅購買廣明證券公司及大裕證券公司前述之資
產、設備及營業權益，並未承受上開公司之負債，乃原告不爭之事實，並自陳「當時之所以沒有採取直接併購的方式，是因為一般證券商在取得其他證券商的營業時，怕會有不確定的負債產生……原告在併購地區性的證券商時，通常無法查知其是否還有其他負債的情形，一般正常的情形是購買業務及客戶名單，購買完畢之後會與對方約定不能再經營同種類的業務，因為對方幾乎將所有的營業都讓與給原告，已經沒有存在的必要，所以之後就辦理解散清算……」等語在卷（本院卷2 第33頁），可見原告所買入者僅係前開公司具有個別辨識性之多數資產的單純加總，上開資產與該等公司並無不可分性，揆諸前揭規定與說明，已難認其間有商譽存在。再者，證券交易法第44條第1項及第2 項規定，證券商須經主管機關之許可及發給證照方得營業，非證券商不得經營證券業務，且證券商分支機構之設立亦應經主管機關許可。本件原告依前揭契約所購入者，既為廣明證券公司及大裕證券公司營業據點之固定資產、設備及營業權益，並未包含該2 公司依上述證券交易法第44條第1 項及第2 項規定原得在系爭營業據點經營證券商業務之許可，則原告於購入系爭營業據點後，若未另循法定程序辦理相關之許可，即無從據此得逕為證券商業務之經營。而一公司收購另一公司之事業，須該事業係「一能經營管理之活動及資產之組合」，該事業之收購始有財務會計準則第25號公報之適用，亦方有商譽攤折之問題，已如上述。原告購入系爭營業據點後，既尚無從逕為證券商業務之經營，即無從為完整之產銷等經營活動，自難謂所購入之系爭營業據點係屬事業，具備投入、處理程序及產出等要素。
㈦又依上述營業讓與契約書第7 條之約定，廣明證券公司及
大裕證券公司員工之資遣及費用均由該等公司負擔，原告於受讓後對於經理階（含）以下員工除自願離職或有違規、違法者外，同意予以聘用1 年（本院卷1 第182 、第18
7 頁），可見廣明證券公司及大裕證券公司員工係由原雇主全部資遣後，再由原告另為聘僱，故原告所購入者並不包含「員工」，至為明確。審諸證券公司經紀業務之經營及營運效果，客戶與證券公司員工間之人的信賴關係係扮演關鍵性角色，是縱認前揭契約之讓受事項包含客戶名單，然能否產生經營之綜效，仍須依憑原告於讓受後本於新訂之雇傭關係及前述另行取得經營許可之原告營業據點，尚非因系爭營業讓與契約所購入資產、設備及營業權益即得產生，因此原告縱於購入系爭營業據點後有增加市占率等情事，亦係原告自行發展所產生之效果，難認係因購入商譽所致。原告稱其受讓系爭營業據點後，得在原址由原員工利用原有之系統及設備為原客戶及新客戶提供開戶、受託下單、融資融券、成交回報、款券結算、交割等服務，以收取報酬，單一之營業據點有能力獨立完成整個作業而產生收益，且廣明證券公司及大裕證券公司於其收購營業據點後，即結束證券業務之經營並完成解散清算，顯示此2 公司係將證券業務完全讓與原告，據以主張其係收購「一能經營管理之活動及資產組合」，亦即「事業」云云，核不足採。
㈧此外，原告96、97年度列報各項耗竭及攤提數中遭被告剔
除之13,475,388元，均係以營業權攤折（96年度原處分卷第808 、955 頁），原告亦自陳「93年6 月30日收購廣明證券公司之營業據點後，原係依5 年攤提營業權；94 年1月3 日收購大裕證券公司之營業據點後，原係依3 年攤提營業權。嗣後，原告依財務會計準則公報第37號重新評估上揭營業權後，將攤提年限均變更為10年，並自95年1 月
1 日起將未攤提之營業權餘額按變更後之剩餘年限攤提」等語（本院卷1 第277 頁），可見原告於購入系爭營業據點後，係按財務會計準則公報第37號認列為「營業權」，嗣並依營利事業所得稅查核準則第96條營業權為10年攤折之規定計提各項耗竭及攤提，而非適用財務會計準則公報第25號認列為「不可辨識之商譽」計提攤折。惟財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」第2 段明定無形資產須「具有可辨認性」，與商譽之「不可辨認性」，具有本質上之差別，已如前述，是原告嗣於行政爭訟中主張其購入系爭營業據點存有購入成本與資產淨值間差額之商譽，得以商譽計提攤折，亦與其入帳事實未符，實難憑採。從而，被告以原告收購廣明證券公司及大裕證券公司營業據點非屬營業權範疇，亦非企業併購，不得以營業權或商譽計提攤折，將原告96、97年度列報此部分之攤提數13,475,388元剔除，於法尚無違誤。
六、關於停徵之證券、期貨交易損失部分：㈠按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵
所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨交易所得，暫行停止課徵所得稅；其交易損失，亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」行為時所得稅法第4 條之1 、第4 條之2 、第24條第1 項分別定有明文。次按，財政部依所得稅法第24條第1 項授權訂定之行為時免稅所得費用分攤辦法第2 條第1 項規定：「下列免納或停止課徵所得稅或不計入所得額課稅之免稅所得，應依本辦法規定分攤其相關之成本、費用或損失：……二、依本法第4 條之1 規定停止課徵所得稅之證券交易所得。三、依本法第4 條之2 規定停止課徵所得稅之期貨交易所得。」第3 條規定：「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第1 項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：一、營業費用之分攤：㈠營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為基準，分攤計算之。其未經選定者，視為以部門營業收入為基準。其計算基準一經選定，不得變更。如同一部門有應稅所得及免稅所得，或有2 類以上之免稅所得者，於依本目規定分攤計算後，應再按部門之免稅收入占應稅收入與免稅收入之比例或免稅收入占全部免稅收入之比例分攤計算之。……」第6 條規定：「依本辦法規定計算第2 條第1 項各款之可直接合理明確歸屬及應分攤之成本、費用、利息或損失，不得列為計算當年度課稅所得額之減除項目，應分別轉作當年度各免稅收入之減項。」㈡另按「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證
券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：一、經營前條第1 款規定之業務者，為證券承銷商。二、經營前條第2 款規定之業務者，為證券自營商。三、經營前條第3 款規定之業務者，為證券經紀商。」為證券交易法第15條、第16條所明定。又行為時證券商財務報告編製準則第1 條規定：「本準則依證券交易法第14條第2 項規定訂定之。」第2 條規定：「證券商財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦理。」第3 條規定：「本法第45條規定兼營同法第15條規定業務2 種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。……」第22條第1 項第4款規定：「財務報表、重要會計科目明細表之名稱如下：……四、業務種類別損益表。」準此可知，證券商從事之證券業務種類，分為承銷、自營（即有價證券之自行買賣）及經紀（即有價證券買賣之行紀、居間、代理）3 種，倘經主管機關核准營業種類同時包含有價證券之承銷、自營及經紀，即為綜合證券商，因綜合證券商就該等營業係分部門為之，其會計事務應依業務種類分別辦理，財務報告亦應按其業務種類別編製，且前揭證券商財務報告編製準則第22條第1 項第4 款之業務種類別損益表（格式四）復係按承銷、自營及經紀3 種業務種類分列損益，故綜合證券商因有價證券之承銷、自營及經紀所生之業務收入及營業費用均屬得個別歸屬，應依其發生內容各自歸屬承銷、自營及經紀部門，僅如管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始依首揭免稅所得費用分攤辦法第
3 條第1 款第1 目規定，按費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基準。又因綜合證券商經營之上述業務中包含出售有價證券，依所得稅法第4 條之1 規定，此部分交易所得免稅，故在計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其免稅所得之範圍，以防免稅項目之相關成本費用歸至應稅項目而予以減除，致營利事業雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅基及課稅不公平之不合理現象。
㈢查原告係經主管機關核准之綜合證券商，經營證券交易法
第15條第1 至3 款所定承銷、自營及經紀之證券業務，因其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅，故原告之營業所得即有應稅所得與免稅所得兩部分，原告營業收入及營業費用自應依首揭規定，正確分類會計科目並按其業務種類分別辦理會計事務，就可明確歸屬之營業費用，依其發生內容各自歸屬承銷、自營及經紀部門，無法明確歸屬者，始可依首揭免稅所得費用分攤辦法第3 條第1 款規定辦理。惟依卷附原告96、97年度營業費用分攤明細表所示（本院卷1 第207~210 頁），原告係將各該營業費用依其設立之經紀、承銷、債券、自營、期貨自營、新金等6 部門分別歸屬並計算應稅及免稅所得比例，再據以分攤費用，此與證券交易法第15條規定之證券業務種類、前述證券商會計事務及財務報告編製之規定不符，並無法律依據。原告訴稱證券交易法第15條未要求財務報表編製方式亦以該3 種業務種類劃分為限，且證券商財務報告編製準則僅為訓示規定，並未排除證券商依其實際需要分設營運部門製作財務報表之可能，非可據為「於法有據」之認定依據。又行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）係證券交易法主管機關，其權責在證券商之管理與監督，證券商之稅務應如何申報，則非屬其權責範疇，故原告稱其在承銷、自營、經紀部門外，再設立債券、期貨自營、新金等部門，並據此編製財務報告，未經金管會認定違法乙節，縱令屬實，亦不得據此推認原告於稅務申報時逕依其自行設立之前開部門歸屬相關營業費用為適法有據。至於證券商管理規則第7 條第2 項規定證券商經營二種以上證券業務者，每一業務種類得依其業務性質分設部門營運，不僅係102 年12月30日始增訂發布之規定，於本件96、97年度之稅務申報尚無從適用，且依該條項修正理由所載「證券商之業務種類分為經紀、自營、承銷等3 種業務，為符合現行證券商組織架構及實務運作需要，於各業務種類下有分別設立部門營運（如債券部、股務代理部、金融商品交易部、財富管理部等）之必要，爰增列第2 項規定」等語，可知上述規定所稱「依其業務性質分設部門營運」，係指在經紀、自營、承銷3 種業務種類下再分設部門營運，故本件亦無從因證券商管理規則第7 條第2 項規定而得為有利於原告之認定。至於原告所引本院102 年度訴字第1826號判決關於此部分所表示之法律見解，業經最高行政法院104 年度判字第227 號判決指明有適用法規不當之違誤，而將該部分廢棄並自為判決駁回該案原告第一審之訴，是原告援引本院前開判決意旨，資為其主張之理由，要非可採。
㈣從而，被告以原告歸屬營業費用時，於自營部門下劃分期
貨自營、新金、債券、自營4 部門，與法律規定之業務種類別不符，乃依證券交易法規定之業務種類別經紀、自營、承銷，將原告自行劃分之期貨自營、新金、債券、自營
4 部門合併為自營部，於法尚無違誤。又96年度被告初查以原告未提示自營業務各部門（期貨自營、新金、債券、自營）收入明細及損益表，無法依應、免稅收入直接歸屬或分攤費用，將前開自營業務部門營業費用總額102,288,
157 元（96年度原處分卷第949 頁）扣除已申報之分攤數76,287,935元（96年度原處分卷第951 頁），就其差額26,000,222元轉至有價證券出售收入項下認列，並就原告之後提示供查核之債券、自營、新金部門人員配置，以及按部門別編製之郵電費、修繕費、水電瓦斯費用等明細表暨相關帳簿憑證等，認與應作部門別損益計算之規定不符，難依原告自行劃分之應、免稅數額核認，而就此部分以原處分1 維持原核定，於法並無不合。另97年度，被告以原告提示之自營業務各部門（期貨自營、新金、債券、自營）損益，計算自營業務各部門免稅收入合計數1,436,904,074,559 元，占原告自行劃分之各部門收入淨額合計數1,449,839,406,550 元（97年度原處分卷第763 頁），比例為99.11%，乘以自營業務部門營業費用總額118,134,533元（97年度原處分卷第765 頁），免稅收入應分攤營業費用為117,083,136 元（118,134,533 元×99.11%），較原核定分攤至免稅項下減除之數額117,080,548 元為高，基於行政救濟不利益變更禁止原則，而就此部分以原處分2維持原核定，亦無不合。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分1 、2 關於各項耗竭及攤提部分，將原告以營業權計提攤折之攤銷數13,475,388元予以剔除，就關於停徵之證券、期貨交易損失部分，以自營、經紀、承銷3 部門計算應稅及免稅所得比例並據以分攤費用，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 陳秀媖法 官 程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 張正清