臺北高等行政法院判決
104年度訴字第439號105年5月11日辯論終結原 告 彭龍三
邱柳陰共 同訴訟代理人 王慕寧 律師原 告 王世凱上 3人共同訴訟代理人 詹順貴 律師
蔡易廷 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師
參 加 人 森業營造股份有限公司代 表 人 黃呈琮訴訟代理人 孫珮瑾 律師
許献進 律師上列當事人間都市更新事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告於民國89年6月27日公告○○○區○○路、忠孝東路西北側更新地區」更新單元（下稱本件更新單元），將原告彭龍三所有臺北市○○區○○段4小段47、48地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號1樓建物，及原告邱柳陰、王世凱所有之同上小段44、44-04地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號1樓建物，劃入本件更新單元範圍內。本件更新單元前由原實施者萬宇開發股份有限公司（下稱萬宇公司）於92年2月12日擬具「臺北市○○區○○段4小段44地號等26筆土地都市更新事業計畫案」，次由其後變更之實施者即參加人於95年4月20日申請報核變更事業計畫及擬定權利變換計畫案（下稱第1次變更計畫案），經被告分別於94年2月16日及97年9月9日准予核定實施。參加人嗣於102年1月30日，再向相對人提出本件更新單元變更（第二次）更新事業計畫及變更權利變換計畫案【（下合稱系爭變更計畫案；就變更（第二次）更新事業計畫，下稱系爭事業計畫，就變更權利變換計畫，下稱系爭權變計畫】，經被告於103年7月25日辦理聽證程序，並經臺北市都市更新及爭議處理審議會（下稱審議會）於103年4月23日第164次及同年9月15日第175次會議審議通過，由被告於104年1月29日以府都新字第10332426302號函（下稱原處分）准予核定實施。原告對原處分不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠參加人固將原告彭龍三之房地劃入整建區段，並表明願意負
擔系爭變更計畫案之整建費用，惟參加人未說明經費來源，亦未於更新事業計畫書內載明擔保提撥該筆經費之機制，其會否確實辦理提撥，自有可疑。又原告3人對位於本件更新單元內房屋之居住、使用，顯因原處分核定實施系爭變更計畫案，致受有限制，其等提起本件訴訟自有權利保護必要。㈡依司法院釋字第709號解釋意旨，都市更新事件之聽證程序
應於都市更新條例中明定，被告依內政部於103年4月25日制訂之該條例施行細則第11條之1等規定舉行聽證，有違前揭解釋意旨。縱認都市更新條例施行細則得作為辦理聽證之依據，被告辦理聽證，亦未遵循該規定，有違正當法律程序。㈢都市更新權利變換實施辦法（下稱權變實施辦法）並未規定
實施者選定評價基準日後，於嗣後變更權利變換計畫時，得再為變更，依該辦法之體系解釋，其第8條前段應僅適用於實施者初次擬定權利變換計畫報核之情形。本件評價基準日既經最高行政法院100年度判字第2092號判決確定為94年2月16日，自不容參加人更行選定評價基準日。縱認96年修正之權變實施辦法第8條所稱「報核」，亦包含權利變換計畫之變更報核，為避免實施者任意藉詞變更，片面恣意提列共同負擔，亦應將該條之適用，限縮於非予變更評價基準日，否則即有礙更新事業計畫實施之情形，且實施者應詳予說明變更評價基準日之必要性。參加人於系爭事業計畫書中，主張此次變更內容係為維持更新事業計畫實施之穩定，仍屬第1次變更計畫案之延續，臨訟竟改稱此次變更內容屬本質事項之變動，故得變更選定評價基準日云云，自不足採。況第1次變更計畫案之新建工程營建費用，原由參加人依臺北市都市更新事業（重建區段）建築物工程造價要項「三、建築物工程造價核計原則」「㈦物價指數處理措施及計算方式」所載核計原則，估定為新臺幣（下同）1,442,677,355元，參加人並已提列高額風險管理費用，其嗣後辦理系爭變更計畫案時，本應自行負擔工程造價提高所生營建風險，然系爭變更計畫案中，「重建區段」設計容積由18,732.33平方公尺縮減為17,650.37平方公尺，前開營建費用非但未減少，反增加為2,472,197,700元，致更新總經費暴漲約10億元，大幅增加本件更新單元內土地及建物所有權人之共同負擔，侵害原告之權益極鉅。被告核定參加人改定評價基準日，顯有判斷濫用之瑕疵。
㈣依被告所屬都市發展局96年11月28日北市都新字第09631184
900號函（下稱都發局96年函）意旨，依都市更新條例第25條之1辦理之更新案件，基於更新單元內土地及合法建物所有權人間之公平性，實施者應將更新單元內同意與反對協議合建之土地及合法建物所有權人一併辦理抽籤選配，不得分次辦理，參加人未依上開函釋內容辦理，僅提供極少戶別供未參與協議合建之原告邱柳陰、王世凱申請分配，選配過程難謂公平，與正當法律程序不符。
㈤依被告頒訂之「都市更新事業及權利變換計畫內有關費用提
列總表」（下稱費用提列總表）「營建工程管理費」之「提列說明」，實施者委由建築經理公司或營建管理公司控管施工品質及施工進度者，始得依與建築經理公司之管理合約，將約定管理報酬提列為營建工程管理費。惟依參加人與安信建築經理有限公司（下稱安信公司）簽訂之「全案管理委任契約書」（下稱管理委任契約）第3條「配合事項」第2、4點約定，可知本件營建工程仍由參加人自行為之，安信公司依管理委任契約出具之「工程進度查核報告書」，係用以融資核貸，與工程進度與品質控管無關，難認參加人已委託安信公司控管施工品質及進度。是參加人既自行辦理營建工程，其提列營建工程管理費用，自屬違法。又依該管理委任契約第6條約定，參加人業將本件銷售事項委託安信公司代辦，此項銷售成本復為約定報酬之一部，由參加人提列為營建工程管理費用，為共同負擔所吸納，非由參加人自行負擔，參加人竟於營建工程管理費用外，更行編列銷售管理費，並依此編列高額風險管理費，其共同負擔之編列顯屬浮濫。
㈥並聲明：撤銷原處分。
三、被告抗辯：㈠都市更新條例第19條第3、4項規定雖因司法院釋字第709號
解釋所定期限屆至而失效，惟被告依據內政部本於該號解釋意旨及行政程序法第107條規定，修訂之都市更新條例施行細則第11條之1規定，認為本件有舉行聽證之必要，主動於核准系爭變更計畫案前之103年7月25日辦理聽證，於聽證程序中，進行相互詢答及3輪之發言與答覆，並建議提請大會討論，復於103年9月15日召開第175次審議會時，斟酌全部聽證紀錄，針對個別發言意見說明決議內容及理由後，始同意通過系爭變更計畫案，並作成原處分，符合行政程序法有關聽證程序之基本要求，且與程序保障程度較高之內政部辦理都市更新聽證程序作業要點（下稱聽證作業要點）第9、15點規定無違，已依司法院釋字第709號解釋意旨，踐行憲法要求之正當行政程序。
㈡參加人係於102年4月18日，向被告一併報核系爭事業計畫及
權變計畫，是參加人依行為時即96年12月18日修正之權變實施辦法第8條前段規定，以變更後權利變換計畫報核日前6個月內之101年10月30日為評價基準日，俾得因應房地產市場價格行情之變動，於法有據。原告所舉最高行政法院100年度判字第1385號、102年度判字第733號、100年度判字第2092號等判決，背景事實均發生於權變實施辦法第8條於96年12月18日修正前，且僅都市更新事業計畫發生微調性之變更，仍屬原核定都市更新計畫之延續，故與系爭變更計畫係發生在上開規定修正後，且實施者、都市更新事業計畫與權利變換計畫均發生變更，變更後內容與第1次變更計畫有本質上差異者，顯不相同，自不能比附援引。
㈢都發局96年函未說明實施者與權利變換關係人「應同時」進
行選配；且系爭變更計畫係為顧及所有權人之公平性，保障住戶權益並維持計畫進行之穩定性，故延續第1次變更計畫已完成選配安置之各戶位置及次序，另通知原告邱柳陰與王世凱得就剩餘戶別申請分配，因其2人逾期未提出申請，故參加人以公開抽籤方式辦理，並未牴觸該函釋。
㈣系爭變更計畫案之風險管理費率係根據費用提列總表「說明
二十二」，依人數與面積規模換算之風險管理率計算，並非被告或參加人恣意認定。又參加人業已檢具其將本件營建工程管理委由安信公司辦理之管理委任契約，並列入系爭變更計畫案之計畫報告書內，被告認列營建工程管理費用，自無違誤。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
四、參加人主張：㈠原告彭龍三所有位於本件更新單元範圍內之土地及建物，已
劃歸整建區域，且整建費用不提列於共同負擔，由參加人自行吸收，該名原告亦得保留房地；況「整建區段」與「重建區段」之住戶乃分別獨立實施更新事業計畫，關於○○○區段」之權利價值評定基準日或房地選配原則是否合法之爭議，與原告彭龍三房地所在之「整建區段」無涉。又原告邱柳陰及王世凱依系爭變更計畫案之核定內容，因評價基準日變更之故，不僅受有房地增值13,802,946元之利益，亦因其權利價值比例提高，於權利變換工程完竣後可分得更多房地。是原處分並未侵害原告3人之權益，其等提起本件撤銷訴訟並無權利保護必要。
㈡都市更新條例施行細則第11條之1、第38條之1規定及聽證作
業要點，均與司法院釋字第709號解釋意旨相符，並未違反法律優位及法律保留原則，被告循上開作業要點舉辦聽證程序，並據此作成原處分，當無違誤。
㈢權變實施辦法第8條未就都市更新事業計畫及權利變換計畫
嗣後一併變更時，評價基準日可否調整或應如何調整，為明文規定，顯屬立法漏洞，參加人類推適用該規定，以系爭變更計畫案送被告報核前6個月之101年10月30日為評價基準日，較符合現今本件更新單元內土地及建物之更新前權利價值，符合權變實施辦法第8條立法意旨，且參加人提列之共同負擔，符合「臺北市都市更新事業（重建區段）建築物工程造價要項」之各項規定，被告以原處分核定系爭變更計畫案，自無違法。
㈣參加人因與安信公司簽訂管理委任契約，委任安信公司查核
工程進度及確保工程完工，則其提列營建工程管理費，符合費用提列總表規定；又參加人未以上開管理委任契約，委託安信公司代辦銷售事項，原告指稱參加人既將銷售事項委由安信公司代辦，復另行提列銷售管理費，顯屬浮濫編列云云，自無可採。又系爭變更計畫案採部分協議合建，部分權利變換方式，參加人提列風險管理費，並無違反費用提列總表「總表注意事項㈡」：以協議合建方式所實施之事業計畫，不應提列風險管理費之規定。
㈤依系爭事業計畫書揭櫫之房地選配原則，原告邱柳陰及王世
凱無權選擇15層至21層樓之建物位置，參加人本無須提供其2人相關資訊。且參加人曾於101年12月26日以雙掛號方式，通知其2人辦理權利變換意願調查及分配位置申請，惟因其等逾期未提出分配位置申請，參加人始以公開抽籤方式辦理。故上述房地選配程序，合乎都市更新條例第29條第3項及權變實施辦法第11條要求之正當法律程序，原告邱柳陰及王世凱既自行放棄選配房地之權利，自不得事後再行爭執。
㈥並聲明：駁回原告之訴。
五、如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，且有被告94年2月16日府都新字第09405997902號函、97年9月9日府都新字第09730119002號函、審議會103年4月23日第164次及103年9月15日第175次會議紀錄、聽證紀錄及原處分書，附被告答辯卷被證2至4、本院卷第16至63頁及參證八可稽，堪信為真實。
六、首按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政程序法第108條規定：「（第1項）行政機關作成經聽證之行政處分時，除依第43條之規定外，並應斟酌全部聽證之結果。但法規明定應依聽證紀錄作成處分者，從其規定。（第2項）前項行政處分應以書面為之，並通知當事人。」第109條規定：「不服依前條作成之行政處分者，其行政救濟程序，免除訴願及其先行程序。」是以，人民如認為中央或地方機關經聽證程序作成之行政處分，違法侵害其權利或法律上之利益，即得向行政法院提起撤銷訴訟。次按都市更新條例第4條規定：「都市更新處理方式，分為下列3種︰一、重建︰係指拆除更新地區內原有建築物，重新建築，住戶安置，改進區內公共設施，並得變更土地使用性質或使用密度。二、整建︰係指改建、修建更新地區內建築物或充實其設備，並改進區內公共設施。三、維護：……。」第25條之1規定：「以協議合建方式實施都市更新事業，未能依前條第1項取得全體土地及合法建築物所有權人同意者，得經更新單元範圍內私有土地總面積及私有合法建築物總樓地板面積均超過4/5之同意，就達成合建協議部分，以協議合建方式實施之。對於不願參與協議合建之土地及合法建築物，得以權利變換方式實施之，……。」第26條第1項規定：「都市更新事業計畫經直轄市、縣（市）主管機關核定發布實施後，範圍內應行整建或維護之建築物，其所有權人或管理人，應依實施進度辦理。逾期未辦理，經限期催告仍不辦理者，得由實施者辦理，其所需費用由實施者計算其數額，經直轄市、縣（市）主管機關核定後，通知建築物所有權人或管理人依限繳納；逾期未繳納者，得移送法院強制執行。」經查，系爭變更計畫案係參加人依都市更新條例第22條第1項規定，取得本件更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過3/5，及其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過2/3之同意（即由本件更新單元範圍內91.82%之私有土地所有權人及90.24%之私有合法建築物所有權人同意，其等所有土地總面積及合法建築物樓地板面積，為本件更新單元範圍內土地總面積及合法建築物樓地板面積之88.45%及89.51%）後，報請被告審核，經被告於103年7月25日舉辦聽證會，並由審議會於同年4月23日及9月15日，召開第164次及第175次會議決議通過後，由被告以原處分核定准予實施；系爭變更計畫案將本件更新單元劃分○○○區段○○○區段，原告彭龍三之房地被劃入整建區段，原告邱柳陰、王世凱之房地則被劃歸重建區段等情，有參證七之臺北市都市更新審議資料表及「變更（第2次）臺北市○○區○○段4小段44地號等筆土地都市更新事業計畫變更前後差異說明」足憑。是原告3人均係本件更新單元範圍內之土地與建築物所有權人，為原處分之相對人，系爭變更事業計畫將原告彭龍三之房地劃入整建區段，依前引都市更新條例第26條第1項規定，其必須配合經被告以原處分核定准予實施之系爭變更事業計畫實施進度辦理，如逾期未辦理，經限期催告仍不辦理，得由參加人辦理，其所需費用由參加人計算其數額，經被告核定後，通知其依限繳納，逾期未繳納，得移送法院強制執行。是原告彭龍三本得自由居住、使用或處分其所有房屋之權利，業因原處分之作成而受限制，其因認原處分對其權利造成損害，提起撤銷訴訟，與前揭行政訴訟法條文規定，自無不合。又依系爭事業計畫書所載：「……本案經本次變更後改依都市更新條例第25條之1規定，就達成協議合建部分，以協議合建方式實施；其他不願參與協議合建部分，則以權利變換方式實施。……」等語（參見參證一之系爭事業計畫書第13-2頁）可知系爭變更計畫就重建區段，係依前揭都市更新條例第25條之1規定，就本件更新單元中，與參加人達成合建協議之土地及合法建物所有權人部分，以協議合建方式實施之，原告邱柳陰與王世凱所有房地位於重建區段，惟其2人不願參與協議合建，故以權利變換方式實施更新。則該2名原告主張：系爭權變計畫，變更第1次權變計畫中之評價基準日，將原本應由參加人自行承擔、因計畫變更致使工程造價提高所生營建風險，轉嫁由本件更新單元內全體土地與建物所有權人共同負擔，復浮濫編列工程管理費、銷售管理費及風險管理費，且所訂選配房屋原則亦有失公平，原處分就系爭變更計畫案准予核定實施，係屬違法，進而訴請撤銷，亦符合行政訴訟法第4條第1項所定提起撤銷訴訟之要件。參加人主張：原告彭龍三所有之土地及建物，已劃歸本件更新單元之整建區段，而得以保留，且整建費用由參加人吸收；原告邱柳陰及王世凱所有之房地，因系爭變更計畫案經核定之評價基準日變更，至少增值2倍以上，故原告3人提起本件撤銷訴訟，顯無權利保護之必要云云，尚非可採。
七、本件次應審究者為：被告以原處分核定參加人擬具之系爭變更計畫案，有無違法？經查：
㈠按都市更新條例第19條規定：「（第1項）都市更新事業計
畫由實施者擬訂，送由當地直轄巿、縣（巿）主管機關審議通過後核定發布實施；其屬依第7條第2項規定辦理之都市更新事業，得逕送中央主管機關審議通過後核定發布實施。並即公告30日及通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人；變更時，亦同。（第2項）擬訂或變更都市更新事業計畫期間，應舉辦公聽會，聽取民眾意見。（第3項）都市更新事業計畫擬訂或變更後，送各級主管機關審議前，應於各該直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所公開展覽30日，並舉辦公聽會；實施者已取得更新單元內全體私有土地及私有合法建築物所有權人同意者，公開展覽期間得縮短為15日。
（第4項）前2項公開展覽、公聽會之日期及地點，應登報周知，並通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人；任何人民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向各級主管機關提出意見，由各級主管機關予以參考審議。經各級主管機關審議修正者，免再公開展覽。（第5項）依第7條規定劃定之都市更新地區或採整建、維護方式辦理之更新單元，實施者已取得更新單元內全體私有土地及私有合法建築物所有權人之同意者，於擬訂或變更都市更新事業計畫時，得免舉辦公開展覽及公聽會，不受前3項規定之限制。」第29條第1、3項規定：「（第1項）以權利變換方式實施都市更新時，實施者應於都市更新事業計畫核定發布實施後擬具權利變換計畫，依第19條規定程序辦理審議、公開展覽、核定及發布實施等事項；變更時，亦同。但必要時，權利變換計畫之擬訂報核，得與都市更新事業計畫一併辦理。……（第3項）權利變換計畫應表明之事項及權利變換實施辦法，由中央主管機關定之。」故都市更新事業計畫及權利變換計畫之擬訂與變更，均須報經主管機關審核符合相關法令規定，始得實施，依都市更新條例第25條之1規定辦理，就其中不願參與協議合建之土地及合法建築物，以權利變換方式實施之都市更新案件，亦不例外。
㈡次按都市更新條例第16條規定：「各級主管機關為審議都市
更新事業計畫、權利變換計畫及處理有關爭議，應分別遴聘（派）學者、專家、熱心公益人士及相關機關代表，以合議制及公開方式辦理之；必要時，並得委託專業團體或機構協助作技術性之諮商。」再按臺北市都市更新及爭議處理審議會設置要點第2點規定：「本府設臺北市都市更新及爭議處理審議會，辦理下列事項：㈠關於更新單元範圍之審議事項。㈡關於都市更新事業計畫擬訂、變更之審議事項。㈢關於權利變換計畫擬訂、變更之審議事項。㈣關於權利變換有關爭議之處理事項。㈤其他有關都市更新之爭議及研究建議事項。」第3點第1項規定：「審議會置委員17人至21人，其中一人為主任委員，由市長或其指派人員兼任之；一人為副主任委員，由市長指派人員兼任之；其餘委員，由市長分別就下列人員聘派之：㈠主管業務及有關機關之代表。㈡具有都市計畫、建築、景觀、社會、法律、交通、財經、土地開發、估價或地政等專門學識經驗之專家學者。㈢熱心公益人士。」足見關於都市更新事業計畫、權利變換計畫之審議，係由學者、專家、熱心公益人士及機關代表組成審議會，並以合議制方式為之，其審議判斷有賴法定程序及具各項專業之委員予以把關，法院故而承認其判斷餘地，於審查合法性時給予一定程度之尊重。「然而對行政機關之判斷餘地，於行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，得予撤銷或變更，其情形包括：⒈行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⒉法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⒊對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⒋行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⒌行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量。⒍行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⒎作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⒏行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，例如平等原則等。上開例示法院可審查之情形，大部分以存在行政機關進行判斷作成結論之理由時，法院始有可能審查。此理由存在之要求，可以在法院降低對行政機關判斷餘地審查密度之同時，擔保行政機關判斷之正確性。苟行政機關進行判斷僅有結論而無理由，法院根本無從審查該判斷有無上開例示或其他恣意違法情事，舉輕以明重，此際自應認行政機關之判斷出於恣意濫用而違法。」最高行政法院著有103年度判字第66號判決意旨可資參照。
㈢再按都市更新條例第31條第1項規定：「權利變換後之土地
及建築物扣除前條規定折價抵付共同負擔後，其餘土地及建築物依各宗土地權利變換前之權利價值比例，分配與原土地所有權人。但其不願參與分配或應分配之土地及建築物未達最小分配面積單元，無法分配者，得以現金補償之。」另內政部依同條例第29條第3項授權訂定之權變實施辦法第11條規定：「（第1項）實施權利變換後應分配之土地及建築物位置，應依都市更新事業計畫表明分配方式辦理；其未表明分配方式者，得由土地所有權人或權利變換關係人自行選擇。但同一位置有2人以上申請分配時，應以公開抽籤方式辦理。（第2項）實施者應訂定期限辦理土地所有權人及權利變換關係人分配位置之申請；未於規定期限內提出申請者，以公開抽籤方式分配之。其期限不得少於30日。」是實施者於都市更新事業計畫中表明土地及建築物位置之分配方式，攸關更新單元範圍內之土地及合法建築物所有人（下稱權利人）提供土地及建築物參與都市更新事業，於都市更新事業計畫實施完成後，可取得之不動產價值，對該等權利人之財產權影響甚鉅，該分配方式是否使更新單元範圍內所有權利人得立於平等之基礎選配土地及建築物，抑或有偏厚特定權利人，而對其他權利人選配權利之行使加諸不當限制之情事，自應由審議會實質審議。在實施者依都市更新條例第25條之1規定辦理都市更新之情形，雖多數權利人已與實施者達成合建之協議，惟不同意協議合建之權利人選配更新後土地及建築物之權益仍應受保障，被告所屬都發局所作96年函：
「……有關實施者依都市更新條例第25條之1以權利變換方式實施時，應以整體更新單元進行估價作業。至於選配作業，為顧及所有權人之公平性，參與協議合建者視為一選配單元，由實施者代表與其他權利變換關係人一併辦理選配作業。……」，認為依都市更新條例第25條之1辦理之都市更新案件，實施者應就更新單元內同意與反對協議合建之權利人一併辦理選配，以維更新單元內所有權利人間之公平，此一解釋符合憲法保障人民財產權及居住自由之意旨，基於行政自我拘束原則，被告辦理相關案件應予遵循。經查：
⒈系爭變更計畫之重建區域，係依都市更新條例第25條之1規
定，就本件更新單元中，與參加人達成合建協議之權利人部分，以協議合建方式實施之，對於不願參與協議合建之土地及合法建築物，則以權利變換方式實施之，業如前述。惟依系爭變更計畫「實施者擬定房地選配原則」部分記載：本變更案延續97年9月核定計畫案，前已按權變實施辦法第11條規定，業經意願調查、分配位置申請、公開抽籤等程序，完成選配安置完竣，並已確定各戶之選屋分配，故延續原核定案已完成選配安置之各戶位置及次序，調整之建築設計儘量維持原選配範圍與面積；本變更案依權利變換方式參與之土地權利人，實施權利變換後應分配土地及建築物位置之選配，亦依照原核定權利變更計畫案已安置完竣之位次為原則選配更新後房地（以本次變更案建築規劃設計舉例：原住戶可由一樓往上選配，A棟可選配至14層樓，B、C棟可選配至12層樓；實施者則由高層往下選配為原則）（參見參證一之系爭事業計畫第13-2頁），及參加人於101年12月26日通知原告邱柳陰、王世凱申請參與權利變換分配時，檢附之建物及停車位位置編號面積及價值資料，顯示依系爭變更計畫新建之A、B棟建築物合計166戶，其中123戶為已選配戶別，另有21戶未開放選配，可供該2名原告選配之戶別僅16戶（參見本院卷一第238、239頁）等情，顯見參加人於系爭事業計畫中表明之房地選配規則，對已依第1次變更計畫辦理選配之權利人，即不要求其等另行辦理選配手續，且依其等於第1次變更計畫進行選配之結果，將系爭變更計畫中樓層與位置相當之戶別予以保留後，再將剩餘戶別提供不同意參與協議合建之權利人申請選配。易言之，根據系爭變更計畫之房地選配規則，參與協議合建之權利人無須辦理選配，不同意協議合建之原告邱柳陰、王世凱等人形式上固可申請選配建物，然所得選擇之範圍，僅限參加人先行為同意協議合建者保留戶數以外之少數餘戶，從而自與都發局96年函所定，應由實施者代表參與協議合建者作為一選配單元，與其他不願參與協議合建之權利變換關係人，一併辦理選配作業之意旨不符，且對不同意參與協議合建之權利人選配更新後建築物之權利構成不當限制，有違平等原則。惟審議會第175次會議，就此未予指摘，而以有關本案未出具同意書改採權利變換辦理之所有權人，業經參加人說明依權變實施辦法等規定辦理相關作業為由，即決議通過系爭變更計畫案關於「權利變換及估價部分」之決議（參見本院卷一第31頁），其判斷即有違反法治國家應遵守原理原則之違法，被告據以作成原處分，自非適法。
⒉被告與參加人雖抗辯：都發局96年函，並未說明實施者與權
利變換關係人「應同時」進行選配。且系爭變更計畫係為顧及所有權人之公平性，保障住戶權益並維持計畫進行之穩定性，故延續第1次變更計畫已完成選配安置之各戶位置及次序，仍依已安置完竣之位次為更新後房地之原則；參加人業依權變實施辦法第11條規定，於系爭事業計畫中表明A棟可選配至14層樓，B、C棟可選配至12層樓，另早於95年1月25日辦理第1次變更計畫之房地選配時，即將房地選配位置及相關資訊，通知原告邱柳陰與王世凱，嗣於101年12月26日通知其2人辦理系爭變更計畫案之權利變換意願調查及分配位置申請，惟其等均未於期限內提出分配位置申請，方由參加人以公開抽籤方式辦理，原告邱柳陰及王世凱自始即放棄行使選配房地之權利，事後又錯誤解讀都發局96年函，就系爭變更計畫房地選配原則之合法性予以爭執，自屬權利濫用云云。惟查：
⑴參加人於95年4月20日申請報核之第1次變更計畫案，因以全
區重建方式進行都市更新，依都市更新條例第25條第1項前段規定：「都市更新事業計畫範圍內重建區段之土地，以權利變換方式實施之。」乃全部以權利變換方法實施更新，惟因第1次變更計畫執行過程遭遇阻撓，未能順利完成拆除，故另擬具系爭變更計畫，改以重建與整建併行方式實施更新，重建區段則依都市更新條例第25條之1規定，以部分協議合建，部分輔以權利變換方式實施更新。系爭變更計畫除增加第1次變更計畫所無之整建區段外，另將重建區段範圍之基地面積及總樓地板面積，由第1次變更計畫所列3,945平方公尺及40,850.95平方公尺，縮減為3,613平方公尺及37,960.30平方公尺，另雖維持第1次變更計畫中，重建區段新建A、B、C等3棟建築物之規劃，惟將A棟建築物之樓地板面積予以縮減，高度則由第1次變更計畫規劃之15層增加為21層等情，有「變更（第2次）臺北市○○區○○段4小段44地號等筆土地都市更新事業計畫變更前後差異說明」在卷足憑（參見參證七綜-1至綜-9頁）。故參加人於系爭變更計畫案採取都市更新條例第25條之1所定更新方式，既為第1次變更計畫所無，其就系爭變更計畫自應依循都發局96年函意旨，由實施者代表參與協議合建者作為一選配單元，與其他不同意參與協議合建之權利人，一併辦理選配。然其於系爭事業計畫表明之選配方式，係逕將同意參與協議合建者各自依第1次變更計畫辦理選配之結果，視作其等已依系爭變更計畫辦理選配程序，而非將系爭變更計畫所規劃得由權利人選配之建物，全部提供由本件更新單元重建區段之全體權利人於一定期間內申請選配（其中，同意協議合建者應由實施者代表申請選配），如遇同一位置有2 人以上申請分配，或有權利人逾期未提出申請等情形，再以公開抽籤方式辦理分配，自與前揭權變實施辦法第11條所定房地選配之基本原則，及都發局96函所揭示：依都市更新條例第25條之1 辦理更新之案件，於選配房地時，就同意與反對協議合建之權利人之權益，應予兼顧之精神，均有違背。被告抗辯：都發局96年函既未要求實施者與權利變換關係人應同時進行選配，參加人延續第1 次變更計畫已完成選配安置之各戶位置及次序，另通知原告邱柳陰與王世凱得就剩餘戶別申請分配，因其2 人未於期限內提出申請，故參加人以公開抽籤方式辦理，並未牴觸該函釋云云，自非可採。
⑵次查，系爭變更計畫案，將本件更新單元之更新方式，由第
1次變更計畫規劃之全區重建，改為部分重建、部分整建，原擬新建之A棟建築物樓地板面積因而減少，樓層數則有所增加；申言之，系爭變更計畫因將本件更新單元分為重建與整建區段，致重建區段範圍較第1次變更計畫縮減，連帶影響重建區段內擬新建之建物，須作與第1次變更計畫不同之規劃，是該前後二次之變更計畫內容，實有明顯差異，系爭變更計畫自難認係第1次變更計畫之延伸。又系爭變更計畫規劃新建之A棟建築物，與第1次變更計畫所擬A棟建築物，二者坐落基地、總樓地板面積及高度，乃全然不同，其內各戶建物之面積與格局自有區別，則權利人依第1次變更計畫選配之A棟建築物內各戶，即便其樓層與編號有與系爭變更計畫中之A棟建築物相同者，因二者之面積、格局有所差別，要不得等同視之，參加人無視前、後2次變更計畫對於重建區段新建建物規劃之差異，逕將權利人依第1次變更計畫選配建物之結果，於系爭變更計畫予以沿用，僅提供少數戶別供原告邱柳陰、王世凱等不同意協議合建者選配，對於後者自難謂公平。再者，由參加人自承：系爭變更計畫案已非純屬第1次變更計畫之延續，其涉及本質事項之變動，故其重新取得本件更新單元內，達都市更新條例第22條所定比例之權利人同意後，將系爭事業計畫與系爭權變計畫一併報核，並依96年12月18日修正權變實施辦法第8條規定，改定系爭權變計畫報核日前6個月內之101年10月30日為評價基準日（參見本院卷一第157至159頁），被告亦認系爭變更計畫因事業計畫及權變計畫均發生變更，變更內容與第1次變更計畫復有本質上之差異，故同意參加人依前揭權變實施辦法條文規定，改定評價基準日（參見本院卷一第179頁）等情，足見被告及參加人均認為系爭變更計畫並非以第1次變更計畫為基礎，而僅就細節予以調整，二者間實存在本質上之差異，其間並無延續性可言；則參加人於系爭事業計畫中表明之選配方法，逕行沿用同意協議合建者於第1次變更計畫實施時，就不同格局之建物進行選配之結果，僅提供少數餘戶由不同意協議合建之權利人申請選配，顯與系爭變更計畫與第1次變更計畫存在根本差異之本質不符，審議會就此一對不同意參與協議合建者顯失公平、有違平等原則之選配方式，未加糾正即決議通過，其判斷自屬違法，被告據以作成原處分，難謂已盡都市更新主管機關依都市更新條例第19條、第29條第1項等規定，對都市更新事業計畫及權利變換計畫之合法性，所應盡實質審查之責，參加人另以上開房地選配原則，業經其依權變實施辦法第11條第1項規定，表明於系爭事業計畫內，其據以辦理，即無違法可言云云，亦無足取。
㈣又按都市更新條例第30條第1項規定：「實施權利變換時，
權利變換範圍內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、停車場等7項用地，除以各該原有公共設施用地、未登記地及得無償撥用取得之公有道路、溝渠、河川等公有土地抵充外，其不足土地與工程費用、權利變換費用、貸款利息、稅捐、管理費用及都市更新事業計畫載明之都市計畫變更負擔、申請各項建築容積獎勵及容積移轉所支付之費用，經各級主管機關核定後，由權利變換範圍內之土地所有權人按其權利價值比例共同負擔，並以權利變換後應分配之土地及建築物折價抵付；其應分配之土地及建築物因折價抵付致未達最小分配面積單元時，得改以現金繳納。」權變實施辦法第13條第1項第4款、第7款規定：「本條例第30條所定負擔及費用，範圍如下：……四、工程費用：
包括權利○○○區○道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、停車場等公共設施與更新後土地及建築物之規劃設計費、施工費、整地費及材料費、工程管理費、空氣污染防制費及其他必要之工程費用。……七、管理費用：指為實施權利變換必要之人事、行政、銷售、風險、信託及其他管理費用。」是以，實施者編列之工程費用及管理費用，應以其為實施權利變換計畫而確實支出之必要費用為限。被告所屬都市更新處為使關於都市更新事業及權利變換計畫內有關費用之提列是否必要，有明確一致之審查標準，訂有費用提列總表，基於行政自我拘束原則，被告審核實施者於權利變換計畫所提列各項費用時，對該具有裁量基準性質之費用編列總表規定，應予遵守。參加人所擬系爭權變計畫，雖提列營建工程管理費12,000,000元，另依風險管理費率12%，提列風險管理費376,369,413元（參見被證8），惟被告就上述費用之審查，有對涉及法律概念之事實關係涵攝明顯錯誤，及出於與事物無關之考量等違法情形，茲分述如下：
⑴營建工程管理費部分：
①按費用提列總表「說明二十、營建工程管理費」規定：「㈠
定義：依都市更新條例第30條、（103年1月16日修正前）都市更新權利變換實施辦法第13條第1項第6款（按即現行該辦法同條項第7款）。指實施者為保障施工品質及施工進度所需支付之營建工程管理費。㈡提列說明：依建築經理公司控管或營建管理公司服務費率提列，須檢具合約。㈢注意事項⒈本項提列，須檢具合約。⒉倘由實施者自行辦理工程管理時，本項不予提列。⒊本項費用與人事行政管理費之合計後，其費率不得超過人事行政管理費率提列上限5%。」（參見原證12，第25頁）準此，營建工程管理費之提列，應以實施者為保障施工品質及施工進度，確有委請他人辦理營建工程控管事宜之必要，始應准許。而所謂施工進度之管理，須於工程進行中督導施工進度並進行控管，亦應就施工日誌、施工報表等文件進行核定，並按月召開進度暨施工品管檢討會議、製作服務月報等；至於施工品質之管理，則須核定品質計畫書，並就施工品管、技術設備之檢驗進行督導，且為缺失矯正預防處理措施，則有行政院工程委員會編印之「委託專案管理模式之工程進度及品質管理參考手冊」可資參考（參見本院卷二第167至170頁）。
②經查，參加人之服務項目即包括「工程營建管理」，有其公
司網頁資料附本院卷二第171頁可稽，則其本身既具備工程營建管理之能力與專業，自無委任其他公司辦理本件更新單元重建區段建物營建工程管理之必要。參加人雖抗辯：其因委由安信公司控管施工品質及施工進度而支出營建工程管理費，並提出其與安信公司所訂管理委任契約為證。惟由該契約第2條約定：「委任事項：一、代辦建築融資。二、工程進度查核。三、專戶管理。四、完工承諾。五、契約鑑證。
六、銷售率查核。」觀之，參加人委任安信公司辦理之事項，除該條第2款「工程進度查核」及第4款「完工承諾」以外，其餘各款與施工品質或施工進度之確保，均顯無關聯；而對照同契約第3條第2款及第4款約定：「配合事項：……二、乙方（按即安信公司，下同）提供完工承諾予地主及購屋者，承諾於甲方（按即參加人，下同）終止建造時，即協助繼續興建至完成建物第一次登記為止。……四、營建融資之撥付，由甲方於進度完成時檢具相關憑證向乙方請款，經乙方實際查核進度，核實無誤後出具工程進度查核報告書予本案融資核貸金融機構－台新國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱台新銀行）申請撥款。」（參見本院卷二第41、42頁）可知所謂「完工承諾」，係安信公司向地主與購屋者承諾，於參加人終止新建建物之營建工程時，將代參加人繼續興建完畢，並非在參加人施工過程中，對其施工進度或品質予以監控管理。至該契約所稱參加人委任安信公司查核工程進度，目的在取得安信公司出具之工程進度查核報告書，以向金融機構申請撥付貸款；易言之，安信公司僅在參加人欲申請撥款時，始被動查核參加人之施工進度，此與前述工程進度管理，須由管理者主動督導控管施工進度，核定施工日誌、施工報表等文件，及按月開會檢討施工品質與製作報表者，亦不相符。從而，上述委任管理契約，無法證明本身即經營工程營建管理業務之參加人，有何委任安信公司管理系爭變更計畫建物營建工程之必要，參加人抗辯：其既已提出與建築經理公司訂立之委任管理契約，即得依該契約提列工程管理費云云，殊無可採。
③再查，被告所屬財政局總幹事楊蜀娟於審議會第164次會議
中，業已提出系爭變更計畫案之實施者即參加人為營造廠商，應不得提列營建工程管理費之質疑，惟該次會議竟作成同意參加人提列營建工程管理費之決議（參見該次審議會會議紀錄第12、16頁，參證八），對於參加人提列該項管理費用，是否具備權變實施辦法第13條第1項第7款所定必要性之涵攝，有明顯錯誤，其判斷自屬違法。
⑵風險管理費部分：
①按費用提列總表「說明二十二、風險管理費」規定：「㈠定
義：依都市更新條例第30條、（103年1月16日修正前）都市更新權利變換實施辦法第13條第1項第6款（按即現行該辦法同條項第7款）。『權利變換』係以更新後樓地板折價抵付予實施者。風險管理費可視為實施者投入資本、創意、管理技術與風險承擔所應獲取對應之報酬。㈡提列說明：⒈提列公式如下：風險管理費=重建費用+公共設施費用+權利變換費用+貸款利息+稅捐+人事行政管理費+容積移轉費用+都市計畫變更負擔費用x風險管理費率。⒉風險管理費率（以97年基準利率12%為例）……」（參見本院卷一第353頁反面）故風險管理費乃實施者實施都市更新之報酬，為權變實施辦法第13條第1項第7款所定管理費用；至實施者於更新單元重建區段新建建物之營建成本，屬權變實施辦法第13條第1項第4款所定工程費用，其性質與風險管理費迥異。再按費用提列總表之「總表注意事項」㈣規定：「更新案依本提列總表計算之結果，係為提列上限，各項目之計算結果及其費率，得由審議會視個案提列負擔情形酌予調整。」可知審議會對實施者所擬權利變換計畫中提列之各項費用，應依個案審查，如實施者有將相同費用重複提列於不同項目者，自應予以調整，不得僅因實施者所提列費用未超過費用提列總表所定上限，即當然認其為必要費用。
②經查，參加人於系爭權變計畫提列之風險管理費376,369,41
3元，係重建費用2,564,434,620元+公共設施費用2,578,510元+權利變換費用236,446,637元+貸款利息136,582,723元+稅捐63,638,067元+人事行政管理費132,731,215元+容積移轉費用0元+都市計畫變更負擔費用0元之總和，乘以依人數與面積規模換算之風險管理費率12%，計算而得（參見被證8）。惟觀諸其對提列風險管理費之說明：「本更新案因地主甚多，達142人，為整合相關公、私地主意見，實施者自民國89年起努力積極推動辦理都市更新程序迄今已逾4年多，其開發時間、風險及困難度遠比一般開發個案高出許多，加上近期原物料上漲及市場供不應求的情形下，帶動相關營建材料如鋼材等價格持續上揚，依行政院主計處公佈數據指出，93年營建工程之物價指數年增率達14.1%創12年來新高，由於近年來市場銷售情形趨於活絡，公共工程如高鐵等案需求量大增，國內、外之主要建材如鋼筋、水泥、砂石等及人工、設備等需求量仍持續攀升中，對實施者而言，開發成本已瀕臨忍受極限，考量上述因素，本更新案之開發時間長且風險遠較一般建築開發同業高出許多；唯本案仍循『都市更新事業及權利變換計畫內有關費用提列標準』所列12%之限制，提列風險管理費」等語（本院卷二第166頁），可知參加人於提列風險管理費時，係將營建工程之建物、人工及設備等成本之增加納入考量；惟依上所述，營建工程之成本屬工程費用，應依費用提列總表「說明二」所定標準予以編列，且觀諸參加人就以本件更新單元採全區重建方式實施之第1次變更計畫，估定之新建工程營建費用為1,442,677,355元，其後擬具之系爭變更計畫案，重建區段範圍之基地面積及總樓地板面積雖有縮減，惟所提列營建費用，卻大幅提高至2,472,197,700元（參見本院卷一第150、151頁），當已將原物料、營建設備價格及勞工薪資上漲等因素考慮在內，則其再以營建成本增加為由提列風險管理費，非僅與風險管理費乃實施者投入資本、創意、管理技術與風險承擔，辦理都市更新，所應獲取對價之性質，顯不相同，復有將相同費用重複編列於不同項目之情形，自應由審議會實質審查後作必要調整。惟審議會第175次會議，對參加人將性質不同之營建成本提列為風險管理費一事，未置一詞，復未就其所提列風險管理費中，實質上係反映營建成本增加之數額或比例為何，予以審酌，進而調整風險管理費之金額或費率，逕予決議「風險管理費同意以12%提列。」（參見本院卷一第30頁反面），其判斷難認係基於與事物相關之合理考量，自屬違法。
③被告及參加人雖抗辯：系爭權變計畫案之風險管理費率係根
據費用提列總表「說明二十二」規定，依人數與面積規模換算之風險管理率計算，並非被告或參加人恣意認定；且系爭變更計畫案既採部分協議合建，部分權利變換方式行之，參加人提列風險管理費，並無違反費用提列總表「總表注意事項㈡」：以協議合建方式所實施之事業計畫，不應提列風險管理費之規定，被告予以核定，自無違誤云云。然依前引費用提列總表「總表注意事項㈣」規定，實施者依費用提列總表提列費用，並非當然具有必要性與合理性，尚應由審議會依個案審查並調整各項目之計算結果及其費率；至「總表注意事項㈡」僅係明定以協議合建方式實施之事業計畫，不應提列風險管理費，非謂都市更新如採取協議合建以外之方式實施，實施者所提列風險管理費是否必要合理，即無須受被告依上述「總表注意事項㈣」規定予以審查。被告未審究參加人提列之風險管理費，所考量因素乃包括與該項目性質不同之營建成本增加在內，遽予同意參加人以12%之費率提列該項費用，自難認其已依費用提列總表所定裁量基準而為合義務性之裁量，被告及參加人以系爭權變計畫提列之風險管理費未逾費用提列總表「說明二十二」所定上限為由，主張被告以原處分予以核定並無違誤，難以採取。
八、綜上所述，審議會第164、175次會議，對於參加人於系爭事業計畫表明之建物選配方式，及於系爭權變計畫所提列營建工程管理費與風險管理費等事項之判斷，有前述違反平等原則、對涉及法律概念之事實關係涵攝明顯錯誤，及出於與事物無關之考量等違法情形，被告依據上開審議會決議內容，以原處分核定准予實施系爭變更計畫，自非合法，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
書記官 李 建 德