臺北高等行政法院判決
104年度訴字第578號104年8月20日辯論終結原 告 永湛工程有限公司代 表 人 楊政憲（董事）住同上訴訟代理人 劉陽明 律師
陳璧秋 律師賈鈞棠 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）住同上訴訟代理人 楊智文上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國104 年3月25日臺內訴字第1040006313號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告業經合法通知，惟其未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列之情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告未具有專業營造業資格，承作訴外人坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）承攬「臺北市政府警察局松山分局、捷運局工程處辦公大樓及松山線捷運設施等共構新建工程」（下稱相關工程）之土方工程開挖部分（下稱系爭土方工程），雙方就系爭土方工程訂有承攬合約書（下稱承攬合約），並提供坤福公司名義予原告申報土方開挖等相關申報勘驗程序，違反營造業法規定，送付審議。案經臺北市營造業審議委員會（下稱北市營審會）審議，認違反營造業法第52條規定，以103 年11月3 日北市營懲字第1030303號決議書決議主文：「就經營營造業業務部分勒令停業並處新臺幣100 萬元罰鍰處分。」被告據以作成103 年11月6 日府都建字第10364629400 號裁處書（下稱原處分），就原告經營營造業業務部分勒令停業，並處新臺幣（下同）100 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠坤福公司所營事業包括綜合營造業，依營造業法第25條第
1 項前段、內政部營建署（下稱營建署）94年10月13日營署中建字第0943580638號函釋（下稱營建署94年10月13日函釋），無需增加專業營造業之營業項目，即可承作同法第8 條第2 款所規定「擋土支撐及土方工程」之專業工程項目。依內政部103 年12月15日台內營字第1030813771號函釋（下稱內政部103 年12月15日函釋）、行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年3 月23日（89）工程企字第89006979號函釋之意旨，坤福公司如無轉包行為，自行履行系爭土方工程之全部或主要部分，或以租賃設備機具代替自有者，均係符合營造業法第25條「自行施工」之定義。原告僅提供設備機具及人力，在坤福公司所置土木、水利、水土保持工程科技師之指揮監督及服從下，從事甚微之拆除清運等事務性雜項工作，系爭土方工程之全部或主要部分均為坤福公司自行施工，坤福公司與原告間不具轉包行為，原告未違反營造業法第8 條、第52條。且坤福公司與原告間之轉包疑義，坤福公司所涉違反營造業法第54條第1 項第2 款將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者，業經臺中市營造業審議委員會決議「不予懲戒」，並由臺中市政府103 年6 月10日府授都建字第1030107387號函（下稱臺中市政府103 年6 月10日函）作成不予懲戒之行政處分，益證坤福公司係自行施作系爭土方工程。至於原告與坤福公司間所簽立之承攬合約，為坤福公司片面提供之制式化契約，條文內容與真實情況並不相符。
㈡縱認原告進行營造業法第8 條第2 款「土方工程之開挖行
為」，其行政罰裁處權時效，亦係自該開挖行為時起算，至於該工程違法狀態之存在，為狀態犯，與時效之起算無涉，被告作成原處分裁罰時，已罹於3 年之裁罰權時效期間。至於「臺北市公共工程基本資料」至多僅能證明原告曾於100 年11月8 日運送11,600立方公尺剩餘土方，此屬原告得經營之營業項目，不能證明該廢土為何人及何時所開挖，被告未盡其舉證責任，自非得以此起算裁罰權時效。再退步言之，即使被告得以100 年11月8 日作為裁罰權之時效起算日，然3 年之裁罰權時效至「103 年11月7 日」亦已消滅。原處分書在未送達生效前，僅為機關之內部文稿，須至103 年11月11日送達原告後，始依行政程序法第110 條之規定，完成裁罰程序而對外發生行政處分之裁罰效力，惟已罹於裁罰權時效而消滅。
㈢倘認原告行為可議，原處分雖處原告最低額度罰鍰，然原
告施作之土方運棄及雜項工程所占比率僅為4%左右，應受責難程度較低，亦應依行政罰法第8 條及第18條第3 項酌減處罰。
㈣是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠原告並未具營造業法第8 條規定之擋土支撐及土方工程專
業營造業資格，依營造業法第52條規定不得經營營造業業務，而坤福公司承攬相關工程後，與原告於99年8 月24日簽訂承攬合約，所載內容業已明確顯示原告係向坤福公司承攬系爭土方工程，施工項目係「拆除及土方開挖（挖土方）工程」無誤，違反營造業法第52條規定屬實。
㈡系爭土方工程之出土資料顯示，至100 年11月8 日仍有出
土事實，因此3 年裁處權時效依行政罰法第27條第2 項規定，應至少自該日起算至103 年11月8 日屆滿，被告103年11月6 日函發裁處書並送達原告，因此原處分尚無原告指陳已罹於時效之情。又原處分裁罰100 萬元已為最低之罰鍰金額，並無裁量過當之情事。
㈢臺中市政府係就坤福公司是否違反營造業法第54條規定而
進行審議，上開規定係規範借牌承攬工程之情事，與本件原告不具專業營造業資格而承攬專業營造業工程（營造業法第52條）不同，故坤福公司雖經臺中市政府103 年6 月10日函作成不予懲戒之處分，自與本件無關。
㈣是被告聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，有坤福公司基本資料查詢、10
3 年2 月19日103 坤造字第81號函、原告公司基本資料查詢、臺中市政府103 年6 月10日函、承攬合約書、臺北市建築管理處送達證書、臺北市公共工程100 年11月8 日基本資料、北市營審會103 年11月3 日北市營懲字第1030303 號決議書、訴願決定及原處分等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告以原告未具擋土支撐及土方工程之專業營造業資格，承攬系爭土方工程施作，因而依營造業法第52條第1 項就經營營造業業務部分勒令停業，並處100 萬元罰鍰，於法是否有據。
六、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按「專業營造業登記之專業工程項目如下：……二、擋土
支撐及土方工程。」「綜合營造業承攬之營繕工程或專業工程項目，除與定作人約定需自行施工者外，得交由專業營造業承攬，其轉交工程之施工責任，由原承攬之綜合營造業負責，受轉交之專業營造業並就轉交部分，負連帶責任。」「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」分別為營造業法第8 條第2 款、第25條第1 項及第52條第1 項所明文規定。
㈡經查，本件原告未具有專業營造業資格，並申領營造業登
記證，於99年8 月24日與坤福公司簽訂承攬合約（原處分卷第1 至8 頁），經核承攬合約之前言，即記載坤福公司為將「臺北市政府警察局松山分局、捷運局工程處辦公大樓及松山線捷運設施等共構新建工程之拆除及土方工程部分（按即系爭土方工程）」交由原告承攬；第4 條第5 款第b 目約定「付款辦法：本工程付款依左列規定……5.抽水、土方開挖及運棄（含證明）……b.完工、經業主、甲方（按即坤福公司，下同）或其他相關監造單位正式驗收合格及檢附完工證明及經主管機關之核備函且使照取得後付清餘款。」第5 條約定「工程期限：1.開工期限：乙方（按即原告，下同）應配合甲方工程進度，並俟甲方通知後始開工施作。2.完工期限：乙方應依開工前送甲方核定之施工進度表執行，並按照此工程預定進度表確實配合每階段工程之進度，並按進度表所訂完工日完工。…」第12條約定「材料工具：本工程所需工程材料、機具設備及工作場地設備等，除另有規定外，所有材料工具，概由乙方自備，……」第19條約定「保固：1.本工程自驗收合格日起由乙方保固……」綜觀承攬合約之上開約定，本件原告未具營造業法第8 條第1 項第2 款規定「擋土支撐及土方工程」專業營造業登記證，即承作坤福公司承攬之系爭土方工程；更有甚者，原告尚曾出具工作人員切結書1 件、工程切結書2 件，保證其從事「拆除及土方工程」遵守就業服務法、施工期間相關人員之生命財產安全及按約施作，此有本院依職權向臺中市政府調取坤福公司涉違反營造業法事件卷（下稱臺中市政府卷）所附之上開切結書可查（臺中市政府卷第60至64頁），違反營造業法第52條規定情事洵堪認定，案經北市營審會審議就原告經營營造業業務部分勒令停業並處100 萬元罰鍰處分後，被告於103 年11月6 日依上開審議結果作成原處分，尚難認有何違誤。
㈢原告雖以：坤福公司所營事業包括綜合營造業，依營造業
法第25條第1 項前段、營建署94年10月13日函釋即可承作同法第8 條第2 款所規定「擋土支撐及土方工程」之專業工程項目，且原告實際上係在坤福公司指揮監督下從事甚微之拆除清運等事務性雜項工作，本件實係坤福公司以租賃設備機具代替自有者，坤福公司與原告間就系爭土方工程自不具轉包行為等情為主張。經查，坤福公司係設立登記於臺中市之甲等綜合營造業，此有被告102 年6 月5 日府都建字第10267283000 號函、營造業疑涉違規審議通知單中坤福公司基本資料可稽（臺中市政府卷第2 、3 頁），坤福公司自得以該公司名義承作符合營造業法第8 條第
2 款規定「擋土支撐及土方工程」之系爭土方工程，惟綜合營造業者固可自行承攬營造業法第8 條各款之專業工程，惟其在工程規模龐大、相關人力不足之狀況下，在與定作人並未約定需自行施工者之情況下，本得交由專業營造業承攬，此正係營造業法第25條第1 項之規範目的，殊不得因果倒置，以坤福公司既得從事土方專業工程，則謂系爭土方工程即係坤福公司所施作，而與原告無涉。次以，原告與坤福公司既係簽立承攬合約，本件即非內政部103年12月15日函釋所涉「以租賃設備機具代替自有者」，原告自無從上開函釋於本件中比附援引。再者，依前揭承攬合約第4 條第5 款第b 目之約定，原告與坤福公司間承攬之範圍包括「土方開挖及運棄」，是原告泛稱其僅從事土方運棄等拆除清運等事務性雜項工作，並不符營造業法法第8 條第2 款所規定「擋土支撐及土方工程」之專業工程等情，亦與證據與事實有違，自無可採。
㈣原告雖次以：坤福公司因本件轉包所涉違反營造業法第54
條第1 項第2 款事件，業經臺中市政府103 年6 月10日函不予懲戒在案，是坤福公司係自行施作系爭土方工程等情為主張。惟查，臺中市政府係就坤福公司是否違反營造業法第54條規定而進行審議，上開規定係規範借牌承攬工程之情事，與本件原告不具專業營造業資格而承攬專業營造業工程（營造業法第52條）不同；且坤福公司因此所受不予懲戒之行政處分，於法並無從拘束本件依法就原告是否違反營造業法第52條規定之獨立判斷及認定，是原告此部分之主張，亦無從為有利於其之認定。
㈤原告雖繼以：被告係以原告於100 年11月8 日仍有運土情
事，而作成原處分，惟原告係遲至103 年11月11日始受原處分，是本件已逾行政罰法第27條所規定3 年裁處權時效；原告施作項目所占比率僅為相關工程4%左右，被告未依行政罰法第8 條及第18條第3 項酌減處罰，亦有不當等情。經查，依臺北市公共工程基本資料所載，原告係於100年11月8 日有運出土方之情事，且其係於103 年11月11日收受原處分，此有臺北市公共工程基本資料、送達證書在卷可查（原處分卷第13、25頁）。惟按被告係依營造業法第52條規定，所處罰者係原告未經許可而「經營」營造業業務，由上開臺北市公共工程基本資料，非惟可認原告於
100 年11月8 日仍從事土方工程，且由運送土方數量達11,600立方公尺之譜，更足證明其與坤福公司間承攬合約關係仍然存在，系爭土方工程於斯時尚未竣工；且依承攬合約第19條約定，原告尚就系爭土方工程負驗收合格後之保固責任，是在原告並未就承攬合約究係何時完工，或其與坤福公司間究於何時終止或解除承攬合約之情形下，自不能僅以100 年11月8 日作為原告從事專業營造業之末日，進而起算行政罰法第27條第1 項規定之3 年裁處權時效。
復以，原告既知其未具擋土支撐及土方工程之專業營造業資格，仍執意承攬系爭土方工程施作，縱非故意，亦難卸免其過失之責，自應受罰。被告以原告未經許可而經營營造業業務，與營造業法第52條第1 項構成要件該當、違法且有責，並審酌原告違反本件行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，裁處該條規定之最低罰鍰金額100 萬元，揆諸首揭規定並無違誤，亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，更與行政罰法第18條第1 項之規定相符，均屬合法。原告此部分主張本件已逾裁處權時效，及原處分有未依行政罰法第8 條及第18條第3 項酌減處罰之不當等情，亦均無可採。
七、綜上所述，被告所為原處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭點無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 李 君 豪法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
書記官 吳 芳 靜