臺北高等行政法院判決
104年度訴字第516號105年3月2日辯論終結原 告 蔡婉馨訴訟代理人 詹順貴 律師
蔡易廷 律師謝佳穎 律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 王棟樑 律師
參 加 人 臺北市政府捷運工程局代 表 人 周禮良（局長）訴訟代理人 陳清進 律師
吳旻靜 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國104年2月16日台內訴字第1030317110號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國103年8月29日申請重新認定現有巷道事件，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件原告為坐落新北市○○區○○段（下稱中華段）1061、1061-1地號土地之共有人，並為上開地號土地上建物（新北市○○區○○街○○號1 樓）（下稱系爭建物）所有人。原告於民國103 年8 月29日繕具現有巷道認定申請書，向被告申請重新認定中華段1045地號等27筆土地（即下述中華段1061地號等27筆土地）面前通路（即坐落同段750 地號部分土地上之華興街）（下稱系爭土地）為現有巷道（下稱系爭巷道）。案經被告以103 年9 月4 日北府城測字第1031638215號函（下稱原處分）復原告略以：「主旨：……經查該通路位屬新店都市計畫範圍內之『捷運系統用地』，按都市計畫法第51條規定，所請歉難辦理認定據以指定建築線，……。」原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠新北市建築管理規則第2條及第12條之規定，具有保障現有
巷道鄰地所有權人使用土地建築之財產權行使之立法目的，原告自得依上開規定向被告申請認定原告所有系爭建物，所坐落之中華段1061及1061-1地號之土地，所毗臨之新北市○○區○○街（範圍如本院卷1 第58頁之「申請重新認定新北市○○區○○街【認定位置：BP1 ～EP1 】為現有巷道認定圖」所示，即系爭土地）為現有巷道，參最高行政法院94年度判字第301 號判決及本院104 年度訴字第152 號判決有類似見解；另被告依新北市建築管理規則第12條規定而訂立之被告都市計畫區申請認定現有巷道標準作業程序（下稱標準作業程序）【本院卷1 第24頁】第參點規定，基於行政自我拘束原則，亦得作為原告申請認定現有巷道之主觀上公權利。
㈡依新北市○○○路E櫃台表明「案件說明：都市計畫區認定
『現有巷道』」載明：「依據建築法第48條及新北市建築管理規則第12條規定……，其中鄰接現有巷道部分則需依據本規則第2條所稱定義並依據第14條標準辦理現有巷道認定後再指定建築線。」【本院卷1第129頁】可知申請認定現有巷道乃建築線指定之必要前提要件，為保障現有巷道鄰地所有權人改建建築之財產權行使，鄰地所有權人自得依新北市建築管理規則第2條及第12條規定，申請辦理現有巷道認定後再指定建築線；又依標準作業程序，可知申請認定現有巷道共分為「被告都市計畫區內重新認定現有巷道（僅73年11月7日前曾指定建築線之現有巷道，辦理重新認定案件）」，及「新北市政府都市計畫區內新認定現有巷道」二種（詳附件3，第4點「內部行政作業使用表單、附件」），本件原告申請認定現有巷道屬前者之申請類型，依被告提供網路下載之申請書格式，申請內容須載明「為申○○○區○○段○○○號等○○筆建築線指示(定)，基地面臨現有路（○○路○○巷○○弄），敬請貴府辦理現有巷道認定……」【本院卷2第250、251頁】亦證現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提。
㈢原告依民法第821條之規定，自得為全體共有人之利益提起
本件行政訴訟，是被告主張原告共有中華段1061、1061-1地號土地，其權利僅有4分之1【本院卷1第50頁至第55頁】，不但未得其他共有人一併申請且未辦理拆除執照，提起本件課予義務訴訟應不合法云云，自無可採。且華興社區全體住戶即中華段1045、1046、1047、1048、1049、1050、1051、1052、1053、1054、1054-1、1055、1055-1、1056、1056-1、1057、1058、1059、1060、1061、1061-1、1062、1062-1、1063、1063-1、1064、1064-1地號等27筆土地（下稱中華段1061地號等27筆土地）之所有權人，為促進其土地之利用，業已授權原告為渠等所有土地共有人提出本件重新認定現有巷道之申請，此徵諸渠等土地共有人所用印出具之申請人名冊【本院卷2第380頁至第384頁】，及本件現有巷道認定申請書明確記載「為申請新北市○○區○○段○○○○○號等27筆土地建築線，基地面臨現有巷道（○○○區○○街）……」等語【本院卷1 第56頁】，與本件訴訟費用亦均由全體華興社區住戶共同分擔【本院卷2 第385 頁】自明。
㈣因被告為行政程序法第2條第2項之行政機關；又新北市建築
管理規則第2條規定乃被告認定現有巷道之判斷標準，依新主體說（或稱修正主體說、歸屬說、特別法規說），本件應屬公法事件；復被告於原處分拒絕就「申請重新認定範圍內之華興街」認定為現有巷道，此乃針對特定人、具體事件所為之單方行為且具規制力，故原處分應屬行政處分。
㈤若將系爭土地重新認定為現有巷道，則原告得單獨行使改建
權，僅須自申請重新認定範圍內之華興街中心線退縮6公尺（等同自申請重新認定範圍內之華興街邊界退縮3公尺）（參新北市建築管理規則第14條第1項第2款規定）後指定建築線即得加以改建；反之，被告否准原告之申請，依內政部94年1月20日內授營建管字第0940002216號函意旨，原告欲以其所擁有之中華段1061、1061-1地號作為建築基地而改建時，因四方均未臨路，勢必須聯合其他土地之所有權人一起留設私設通路；又原告所有系爭建物，係坐落於中華段1061及1061-1地號之土地，該2筆土地毗臨系爭土地，則系爭土地經認定為現有巷道之寬度如何，依最高行政法院94年度判字第301號、本院101年度訴字第10號判決意旨，乃直接影響原告得使用中華段1061及1061-1地號土地建築之財產權行使；復都市計畫法臺灣省施行細則第30條之目的為若都市計畫發布實施後，經劃定為都市計畫之土地，無法作為建築使用，將會影響土地所有權人財產權之使用，故以該規定保障土地所有權人，原有合法建築使用之權益。是儘管都市計畫發布實施之後，已將建築物之使用分區編定為農業區，但只要符合都市計畫法臺灣省施行細則第30條之法規限制，原來建築物仍可改建、增建或拆除後興建，並不受都市計畫發布之影響。查中華段1061-1地號土地是在87年4月22日發布之變更都市計畫才變更其使用分區為農業區【本院卷1第50頁至第51頁正面】，可知在87年以前（該都市計畫變更之前），中華段1061-1地號土地之地目為建地，因此本件亦符合都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定。綜上，原告提起本件訴訟，有權利保護必要。
㈥本件符合新北市建築管理規則第2條第1項第1款「公用地役
關係之巷道」及同條第2項「第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者」之要件：
⒈查系爭土地二端貫通三民路35巷及自中華路口進入而與系
爭土地相互垂直段之華興街，巷道旁住戶必須經由系爭土地轉至上開二巷道，始能通往三民路或中華路，且系爭土地二端未設置管制出入設施，一般人車均可經由系爭土地轉至上開二巷道，通往三民路或中華路，已與鄰近道路相連通形成完整的交通路網，並非單純為通行的之便利或省時，且巷內居民往來通行除系爭土地外，並無其他道路可以取代，顯見系爭土地確為不特定公眾通行所必要【本院卷1第134頁至第138頁】。
⒉參以新北市政府工務局100年11月4日開會紀錄單表示：「
（城鄉發展局）……2.於60年蓋房子時就依照華興街作為現有巷道，至今已有通行40年之事實，為既成巷道，不論現在路產權屬誰，都須提供作公共通行時使用，除非提出廢道。……」等語，及新北市新店區公所102年6月20日新北店工字第1022087222號函說明二表示：「養護時間至少達20年以上且供不特定之公眾使用。」，足見系爭土地係供不特定公眾通行，且係必要使用之道路。又依卷附土地登記謄本、基地現況圖、基地位置圖、實測現況圖、地籍套繪圖及基地現況照片等，堪認系爭土地上鄰近住戶及不特定人車利用該連通路網通行之事實，且系爭土地於供公眾通行之初亦無阻止之情事，供公眾和平通行亦已達20年以上之時間，是系爭土地因時效完成而成為既成道路，有公用地役關係存在，至為顯然。
㈦本件符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款「本法於中
華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻者」之要件：
⒈查系爭土地曾於73年11月7日前經指定建築線在案，此有
改制前臺北縣政府建設局都市計畫課核發之60年8月18日北建都指字第537號建築線指示通知單及63年使字第242號使用執照在卷可稽，系爭土地現況仍繼續開放供公眾通行使用，亦有卷附現場照片及開放供公眾通行使用同意書可憑。
⒉本件系爭土地係於60年間依照華興街地主留設6米作為現
有巷道所蓋，而依據當時有關單位於現場施測後所繪製之現況圖【本院卷2第474頁】（該現況圖係向被告所屬工務局施工科【下稱施工科】所調取）可知，係依45年8月31日發布實施之「新店都市計畫案」所擬定「農業區」及「住宅區」之分界【本院卷2第475頁】，劃定可供華興社區建築房屋之範圍，再向外留設可供通行之6米道路，並據以指定建築線。是原告請求重新認定現有巷道之範圍與60年間曾經指定建築線之指定範圍一致。
⒊按內政部66年2月2日台內營字第71698號函之意旨揭示，
既成巷道於未依法廢止前，仍應作道路使用。次按新北市政府養護工程處101年6月11日北養一字第1013100057號函文說明二表示：「新店華興街並未辦理廢改道作業，目前仍由新店區公所進行維護管養。」系爭土地為二側住戶賴以出入通行之唯一且必要通路，可知華興街為具有公用地役關係之現有巷道，既未辦理廢改道，應作道路使用，故將系爭土地認定為現有巷道，自有利於公共安全、公共交通。
⒋依司法院釋字第732號解釋意旨，臺北市政府捷運局為土
地開發之目的，依法報請徵收非交通事業所必須之系爭土地進行開發，顯不具徵收之公益性及必要性。經查，系爭土地經徵收作為「捷運系統用地」，後續作為與建商合作聯合開發之美河市建築基地，而美河市案聯合開發之捷運設施面積約佔總開發基地面積之73％，未興建捷運場站設施之部分規畫作為科技辦公大樓、捷運商場及綠色住宅之用，從住宅區剖面示意圖可知捷運軌道區與住宅區完全可以截然二分，覆蓋軌道區之人工地盤景觀花園位於住宅區旁，住宅區地下興建地下3層之停車場，並未有捷運軌道經過，足認美河市共13棟之綠色住宅坐落土地均屬上開解釋所稱「非捷運設施用地之毗鄰地區」，其建築使用全然與建設交通設備切割。系爭土地倘繼續開放供公眾通行使用，自更有利於公共安全及公共交通等公益目的之實現，而有認定系爭土地為現有巷道之公益上需要。
㈧本件不適用都市計畫法第51條規定：
⒈系爭土地既已經新北市政府公告徵收在案，為由政府依法
取得之「公共設施用地」，非屬「公共設施保留地」，本件自無適用都市計畫法第51條規定之餘地。
⒉退步言之，縱認依舉輕以明重之法理，認定系爭土地申請
重新認定為現有巷道，須適用都市計畫法第51條規定；惟系爭土地雖經編定為捷運系統用地，仍可兼供道路使用。是縱認依舉輕以明重之法理，系爭土地申請重新認定為現有巷道，須適用都市計畫法第51條之規定，系爭土地作為道路使用，亦合於都市計畫法之規定，並未有妨礙都市計畫指定目的使用之情事。
⒊都市計畫法第51條但書所規定之「原來之使用」或「改為
妨礙目的較輕之使用」，均屬實施都市計畫應依照指定目的為使用之例外，則無論都市計畫指定系爭土地之使用目的為何，因系爭土地在上開都市計畫發布實施之前，原來之用途即係作為道路使用，且係從60年代迄今均係作為道路使用，為確保土地所有權人之權益，依據都市計畫法第51條「但書」之規定，於都市計畫發布後自仍得繼續作為道路使用，若欲合於都市計畫法第51條修正後之特殊規範意旨，被告自應將系爭土地重新認定為現有巷道。
㈨本件系爭土地坐落於中華段750地號之土地，為公私共有之
土地，自不符合土地法第4條規定關於「公有土地」之定義；又既私有土地具有公用地役關係存在時，有容忍公眾通行之義務，依舉重以明輕之法理，公有土地具有公用地役關係，豈有不容忍公眾通行義務之道理；再最高行政法院97年度判字第1082號判決亦明確揭示公有土地於使用情況與非公用財產性質相當時，亦得成立公用地役關係之意旨，本案係徵收系爭土地後進行聯合開發，開發完成登記後移轉；且依司法院釋字第400號之解釋意旨，公用地役關係之成立係為保全公眾通行之公共利益而特別犧牲土地所有權人之利益，自無區分土地為公有土地或私有土地予以區別對待之必要。
㈩系爭土地經徵收作為美河市聯合開發之建築基地，於當初申
請指定建築線時，竟全然忽略系爭土地為曾指定建築線之現有巷道之事實，未依新北市建築管理規則第16條之規定，自系爭土地退縮指定邊界線作為建築線，另就系爭土地作為供公眾通行使用之既成巷道，亦未依規定申請廢改道並經核准，是經被告所屬城鄉發展局核定美河市建案94年定店字第518號建築線之行政處分【本院卷2第271頁】具重大違法瑕疵。
本件已經原告透過建築師委託專業測量公司至實地進行測繪
，則原告訴之聲明第2項請求重新認定現有巷道之範圍已臻具體明確，而無再次聲請地政機關協助測量之必要等語。並聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告就原告103年8月29日提出之現有巷道認定申請案，應作成重新認定如本院卷1第58頁附圖所示範圍（外以粗黑框線標示內以紅色斜線劃記之「本次申請重新認定範圍（BP1～EP1）」梯形部分）【即系爭土地】為現有巷道之行政處分。（三）訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠依最高行政法院96年度判字第1735號判決及最高行政法院10
0年度判字第433號判決意旨，行政機關就如何認定屬於「現有巷道」所為之建築管理規範，並未賦予人民得據以申請認定現有巷道之公法上權利。查依原告所提「現有巷道認定申請書」意旨乃申請認定現有巷道，而非申請指定建築線甚明，且其提起本件訴訟之聲明為請求被告作成認定現有巷道之處分而與申請指定建築線無關。是原告提起本件課予義務訴訟，應欠缺訴訟權能，而有當事人不適格應予駁回。
㈡原告提起課予義務訴訟，應非合法：
⒈新北市建築管理規則第12條規定係有關申請指定建築線之
規定，並非申請認定現有巷道之規定，同管理規則第2條規定係就「現有巷道」所為之定義性規定；次標準作業程序係為簡化認定現有巷道作業步驟、統一流程並使本項作業透明化，以達簡政便民及縮短審核時間之目的，而依新北市建築管理規則及行政程序法所訂定之作業程序，依標準作業程序第參點規定，性質上僅係促使被告發動職權，並非賦予人民公法上權利。且新北市建築管理規則第2條及第12條並非賦予人民公法上權利，則依該管理規則所製定之作業程序更非賦予人民公法上權利甚明；又依建築法第48條規定主管機關於指定建築線時，自得依職權認定是否屬現有巷道，非原告得據以申請認定現有巷道;另依原告所提「現有巷道申請書」，益證原告並非依新北市建築管理規則第12條規定申請指定建築線。是上開規定並無法作為原告提起課予義務訴訟之法律基礎，依行政訴訟法第5條規定，提起本件課予義務訴訟，應有未合。
⒉原告係共有中華段1061、1061-1地號土地，其權利僅有4
分之1，且其上有3307、3308、3309、3310建號建物。不但未得其他共有人一併申請，且未辦理拆除執照，徒言為申請建造執照之起造人，應屬無稽，其提起本件課予義務訴訟，應不合法。
㈢系爭土地為捷運系統用地，依都市計畫法自不得認定為現有
巷道，基於行政命令不得違反法律及下位法規不得違反上位法規之原則，本件自不得依新北市建築管理規則第2條第1項第1、4款規定指定建築線：
⒈系爭土地業經依都市計畫法編定為公共設施用地，且經徵
收，依都市計畫法第51條本文規定雖係就公共設施保留地所為之規定，但依舉輕以明重之法理，公共設施用地自不得另為現有巷道之指定。至於該條但書規定「但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」係在公共設施保留地未被徵收為公共設施用地前，為免損及人民權益過巨，所為權宜之規定。又都市計畫法第51條在62年8月28日修法前為第47條，依該條規定「依本法指定公共設施保留地，不得為妨礙都市計劃之使用；但在興辦公共設施前得繼續為原來之使用。」則興辦公共設施後，即不得為原來之使用甚明。此條文內容與現行都市計畫法第51條之規定意旨相同，自應為相同之解釋。
⒉且依臺灣省政府建設廳88年6月10日八八建四字第030650
號函（下稱建設廳88年6月10日函）主旨【本院卷1第169頁】益證捷運系統用地不能為現有巷道之指定。
⒊查系爭土地既已徵收為捷運系統用地，依都市計畫法第42
條規定為公共設施用地，並經發布實施，自應依都市計畫規定用途使用。原告若認為有變更之必要，自得提出建議，俟通盤檢討時變更使用，此亦為都市計畫法第26條所明定，而非提起本件訴訟。
⒋系爭土地既指定為公共設施用地，依都市計畫法第38條規定，自不得違反其特定用途之使用。
㈣本件申請不符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款之情
形：除上述外，系爭土地業已劃設為捷運系統用地，其情形已與63年間核發建築執照指定建築線之情形不同；且觀原告所稱之指定建築線之現況圖，僅為建築師所繪製之平面圖，並非機關所核發。原告以該曾經指定建築線為由認被告拒絕指定為現有巷道，有判斷瑕疵之違法及違反明確性原則云云，顯有誤會。
㈤依司法院釋字第400號解釋理由書「……公用地役關係乃私
有土地而具有公共用物性質之法律關係……。」，系爭土地既已徵收為公共設施用地，非屬私有土地，自無由成立公用地役關係等語，資為抗辯。並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。
四、參加人則以：㈠本院卷1第58頁附圖所示BP1、EP1等均為點，而此兩點所拉
出者僅為一直線，並無法特定原告本件請求確認之土地範圍，原告起訴聲明顯無理由。
㈡原告並無申請認定系爭土地為現有巷道之公法上請求權：
⒈依最高行政法院101年度裁字第262號裁定意旨，單純為「
現有巷道」之構成要件之法規，應非保障特定人而設，故非得為請求認定現有巷道之公法上請求權基礎。新北市建築管理規則第2條規定既屬於「現有巷道」之構成要件之規則，則應非請求認定現有巷道之公法上請求權基礎。
⒉新北市建築管理規則第12條規定係申請指定建築線之規定，並非請求認定現有巷道之規定。
⒊被告網路E櫃臺記載之內容，及標準作業程序之申請書內
容，均為內部作業程序，未創設建築線指定需以認定現有巷道存否為前提之規定，亦未創設人民請求認定現有道路之公法上請求權。
⒋原告援引最高行政法院94年度判字第301號判決意旨，稱
原告有請求認定現有巷道之公法上請求權云云，惟從最高行政法院101年度裁字第262號裁定認人民無請求認定現有巷道之公法上請求權，可知最高行政法院對上開爭議應無定見。又最高行政法院94年度判字第301號判決之基礎事實，係主管機關已指定為現有巷道，惟其後該現有巷道之實際寬度有所縮減，該案原告遂請求認定現有巷道之寬度，而該案後經本院94年度訴更一字第35號判決認該案原告有申請認定現有巷道寬度之權，並應由主管機關依實際情形認定現有巷道之實際寬度若干。是以，上開判決就道路為現有巷道尚無爭議，而主要係爭執該現有巷道之寬度，然本件系爭土地是否為現有巷道，顯為主要爭執事項，兩案既基礎事實不同，則自不應比附援引。
㈢原告對系爭土地是否被認定為現有巷道，應無利害關係，原告本件起訴應欠缺權利保護必要：
⒈新北市建築管理規則第12條規定，其主體應為申請建築執
照之起造人，然原告既尚未申請指定建築線及建築執照，自非新北市建築管理規則第12條規定之主體，亦顯欠缺權利保護必要。
⒉又按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體
之同意，民法第819條第2項訂有明文。查原告僅為中華段1061、1061-1地號土地之共有人，應有部分均僅為4分之1，而上開土地上現有1棟4層樓建物【即系爭建物】，原告僅為該建築物1樓及2樓所有人。依民法第819條第2項規定，僅原告1人，顯未能決定拆除原有建物全部並與鄰近土地進行合建，而原告迄今未提出其他共有人之同意書，是原告應非申請建築執照之起造人，即非新北市建築管理規則第12條規定之主體。
⒊系爭土地為目前中華段750地號之一部分，中華段750地號
為捷運系統用地，原告為中華段1061、1061-1地號之共有人，只有1061-1才有鄰原告要求之中華段750地號，惟中華段1061-1地號土地雖然土地登記簿上地目為建，但都市計畫上使用分區為農業區，依農業發展條例第3條第10款規定不得作為建築基地，亦不得拉建築線，原告對系爭道路是否被認定為現有巷道，應無利害關係，原告本件起訴應欠缺權利保護必要。
⒋原告所有土地顯要與上開27筆土地共同開發，此原告自行
提出測量圖上記載申請建築地號包含上開27筆土地即明，則原告等地主自應以華興街38巷道路指定建築線，無庸以系爭土地指定建築線。原告刻意不以華興街38巷道路指定建築線，顯係為使華興街38巷道路之土地亦納為建築基地，而追求建築基地之最大化，然此種行徑無疑係為個人私益而侵害他人權益。原告既得以他道路指定建築線，其對系爭土地是否被認定為現有巷道，自無利害關係，原告本件起訴應欠缺權利保護必要。
㈣系爭土地若認定為現有巷道而指定建築線，將違反捷運系統用地之使用限制，並違反都市計畫法第32條及第38條規定：
⒈本件原告請求認定為現有巷道之中華段750地號土地係屬
都市計畫之捷運系統用地，且並未指定兼作華興街使用，因此，系爭土地若被認定為現有巷道而指定建築線，將違反捷運系統用地之使用限制，並違反都市計畫法第38條規定。
⒉又建設廳88年6月10日函：「關於都市計畫內得否以面臨
捷運系統用地境界指定建築線乙案，按都市計畫內捷運系統用地之使用管制，應依該都市計畫說明書規定辦理，因其劃設之功能有別於道路或廣場，不得視為道路或廣場據以指定建築線」益徵捷運系統用地不應被認為道路而據以指定建築線。
㈤系爭土地於81年1月30日起至99年9月20日止均為公有土地，
依司法院釋字第400號解釋意旨，於此段時間應無成立公用地役關係。至系爭土地雖於99年9月21日因合併而轉變成公私共有土地，然99年9月21日迄今，僅約5年時間，應不符合司法院釋字第400號解釋所稱「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之既成道路要件，系爭土地應未具有公用地役關係。縱依最高行政法院97年度判字第1082號判決見解，而認公有土地有成立公用地役關係之可能性，然該判決亦指出「非公用財產既得供收益，與私有土地並無不同，則要無不得成立公用地役關係之理由。」亦即，應以公有土地中非公用財產者為限，方能成立公用地役關係。惟系爭土地既為捷運系統相關用地，依上開最高行政法院判決，系爭土地仍不得成立公用地役關係。
㈥司法院釋字第732號解釋內容與本件巷道爭議無關，更無法
以此推論系爭土地被認定為現有巷道將有利於公共安全及公共交通等目的，原告引用前開司法院釋字而稱系爭土地開放公眾通行使用，有利公共安全及公共交通云云，顯不足採等語。並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原告103年8月29日現有巷道認定申請書（本院卷1第56頁）、原處分（本院卷1第89頁）、內政部104年2月16日台內訴字第1030317110號訴願決定（本院卷1第144、145頁）等件影本在卷可稽，堪認為真正。
六、本件爭點厥在：（一）原告之申請是否具公法上權利？（二）原告提起本件訴訟是否具權利保護必要？（三）原告請求判命被告應作成重新認定如本院卷1第58頁附圖所示範圍（外以粗黑框線標示內以紅色斜線劃記之「本次申請重新認定範圍（BP1～EP1）」梯形部分）【即系爭土地】為現有巷道之行政處分，是否於法有據？本院判斷如下：
甲、原告申請認定現有巷道，是否具公法上權利？又原告提起本件訴訟是否具權利保護必要？㈠按憲法第7條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、
階級、黨派，在法律上一律平等。」行政程序法第6條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政機關依其行政規則（包括行政函釋），經由長期之慣行，透過上開平等原則之作用，產生外部效力，人民得據該行政規則向行政機關為請求。是以行政訴訟法第5條規定，行政機關對人民依法申請之案件，予以駁回或於法定期間之內不作為，致損害其權利或法律上利益，人民得提起課予義務訴訟。該條規定所稱之「法」，除法律或法規命令外，尚包括上述因行政慣行及平等原則作用，而有外部效力之行政規則（最高行政法院102年度判字第687號判決意旨參照）。申言之，行政訴訟法第5條所謂「依法申請」，包括依據法律、命令（法規命令、行政規則）、地方自治法規（自治條例、自治規則）等所賦予人民之權利而提出申請（最高行政法院101年度判字第881號判決意旨參照）。至於判斷個別法令是否賦予人民有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之公法上權利？參照司法院釋字第469號解釋，係採保護規範說為理論基礎，應指法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者為判斷標準（最高行政法院102年度裁字第558號裁定意旨參照）。
㈡次按建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其
接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。……。」基此規定，人民申請建造執照時，其建築基地應連接建築線，此乃法律課予建築基地與建築線應相連之義務。而關於建築線之確定，依建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」又新北市建築管理規則第1條規定：「新北市政府為實施建築管理，依建築法第101條之規定，訂定本規則。」第2條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。……四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」同規則第12條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路○○路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」由以上規定觀之，足見現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提（最高行政法院104年度判字第365號判決意旨參照）。
㈢又按「…查建築法於89年12月20日經修正公布，其中第101
條授權直轄市及縣（市）政府訂定建築管理規則，被上訴人為縣（市）政府，因於90年10月9日制訂發布基隆市建築管理自治條例。依其中第2條第1項、第4條第1項第1款規定，可知建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第400號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，同條例第4條第2項乃規定由主管機關認定之，利害關係人即有申請認定之權。其認定為確認之行政處分，係依實際情形而為確認，利害關係人申請時為如何之主張，僅屬意見之陳述，非申請認定之內容，被上訴人為主管機關，應依實際之情形認定之」（最高行政法院94年度判字第301號判決意旨參照；另最高行政法院96年度裁字第1200號、101年度判字第345號判決、104年度判字第365號判決、104年度判字第713號判決等裁判意旨亦同此見解，肯認建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築，利害關係人有申請認定之權）。
㈣復按標準作業程序（本院卷1第24頁至第26頁參照）係被告
依據新北市建築管理規則及行政程序法訂立（標準作業程序第貳點規定參照），依該標準作業程序第壹、參點規定：「目的：為簡化認定現有巷道作業步驟、統一流程並使本項作業透明化，以達簡政便民及縮短審核時間之目的，故訂定本標準作業流程以供公私部門依循辦理。」、「民眾應附證件、書表、表單、附件：一、現有巷道認定申請書【（民）表一】。二、基地位置圖。三、比例尺不小於五百分之一之申請認定位置實測現況圖。四、地籍套繪圖。五、基地現況照片（申請日期近況照片或數位列印相片，尺寸3"×5"）。（至少3張）六、土地供公眾通行同意書【（民）表二】。」可知，前開標準作業程序，乃為配合新北市建築管理規則之規定而設之行政規則，目的在簡化認定現有巷道作業步驟、統一流程並使本項作業透明化，以達簡政便民及縮短審核時間，供公私部門依循辦理。依上揭說明，本於平等原則及行政自我拘束原則，該標準作業程序，已產生對外效力。
㈤被告及參加人雖主張上揭新北市建築管理規則第2條、第12
條、標準作業程序第參點等規定，並未賦予人民得據以申請認定現有巷道之公法上權利，並無法作為原告提起本件課予義務訴訟之法律基礎；又原告既尚未申請指定建築線及建築執照，自非新北市建築管理規則第12條規定之主體；其提起本件課予義務訴訟，並非合法且欠缺訴訟權能，當事人不適格；且原告係共有中華段1061、1061-1地號土地，其權利僅有4分之1，且其上有3307、3308、3309、3310建號建物，不但未得其他共有人一併申請，且未辦理拆除執照，徒言為申請建造執照之起造人，應屬無稽；又中華段1061-1地號土地雖然土地登記簿上地目為建，但都市計畫上使用分區為農業區【本院卷2第343頁】，依農業發展條例第3條第10款規定不得作為建築基地，亦不得指定建築線，原告對系爭道路是否被認定為現有巷道，應無利害關係，原告起訴欠缺權利保護必要；況原告所有土地顯要與上開27筆土地共同開發，則原告等地主自應以華興街38巷道路指定建築線，無庸以系爭土地指定建築線，原告刻意不以華興街38巷道路指定建築線，顯係為使華興街38巷道路之土地亦納為建築基地，而追求建築基地之最大化，然此種行徑無疑係為個人私益而侵害他人權益，原告既得以他道路指定建築線，其對系爭土地是否被認定為現有巷道，自無利害關係，原告本件起訴應欠缺權利保護必要云云；惟查：
⒈原告於103年8月29日繕具現有巷道認定申請書，向被告申
請重新認定系爭土地為現有巷道，被告以原處分否准原告之申請，原告於103年10月2日之法定期間內提起訴願，經訴願決定不受理後，於2個月不變期間內，提起行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，程序上尚無不合。
⒉前已論明現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築
執照核發之前提（最高行政法院104年度判字第365號判決意旨參照），建築管理上現有巷道之認定係為因應建築管理之需所為之規定，並非純就公用地役關係所為之認定，核有保障現有巷道鄰地所有權人改建建築之財產權行使之立法目的。是綜依上揭新北市建築管理規則第2條、第12條、標準作業程序第參點等規定觀之，實具有保障現有巷道鄰地所有權人使用土地建築之財產權行使之規範目的存在，已授予現有巷道之相鄰土地所有人，有向被告申請認定現有巷道之主觀公權利。經查，原告為中華段1061、1061-1地號土地（毗臨系爭巷道）之共有人，並為系爭建物（該建物前面即為系爭巷道）之所有權人等情，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本（本院卷1第50-55頁、第59頁）、系爭建物與系爭巷道相關位置圖及現場照片等附卷可參（本院卷2第620頁至第627頁參照）。是原告主張系爭土地能否重新認定為現有巷道，直接影響原告土地使用及系爭建物增建、改建等財產權之行使，亦關涉原告通行自由之權益保障，原告依上揭新北市建築管理規則第2條、第12條、標準作業程序第參點等規定，自得作為向被告申請認定現有巷道之公法上請求權，具備主觀公權利等情，核屬可採。至建設廳88年6月10日函（本院卷1第169頁）僅係行政函釋，復未論及已成立公用地役關係且未辦理廢改道之既成巷道，能否申請認定現有巷道或指定建築線之問題，且個案情形有別，尚難據為否定原告得依前揭規定申請認定現有巷道之主觀公權利。被告及參加人主張上揭新北市建築管理規則第2條、第12條、標準作業程序第參點等規定，並未賦予人民得據以申請認定現有巷道之公法上權利，並無法作為原告提起本件課予義務訴訟之法律基礎，原告起訴欠缺訴訟權能，當事人不適格云云，並非可採。
⒊「農業區土地在都市計畫發布前已為建地目、編定為可供
興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之合法建築物基地者，其建築物及使用，應依下列規定：一、建築物簷高不得超過十四公尺，並以四層為限，建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大於百分之一百八十。二、土地及建築物除作居住使用及建築物之第一層得作小型商店及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規定。
三、原有建築物之建蔽率已超過第一款規定者，得就地修建。但改建、增建或拆除後新建，不得違反第一款之規定。」都市計畫法臺灣省施行細則第30條定有明文。又內政部103年6月12日內授營中字第1030174712號函第二點之說明：「都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定意旨，係為保障農業區土地在都市計畫發布前已為建地目、編定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之合法建築物基地於都市計畫發布後土地所有權人既有合法申請建築使用及原有建築物之修建、改建或拆除後新建之權益，其土地及建築物除作居住使用及建築物之第一層得作小型商店及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規定……」（本院卷2第375頁參照）。準此，若都市計畫發布實施後，經劃定為農業區之土地無法申請建築使用，將影響土地所有權人財產權使用之權益甚鉅，是都市計畫法臺灣省施行細則第30條之規定主要係為保障農業區「建」地目土地所有權人原有合法建築使用之權益，只要不違反農業區有關土地使用分區之規定，仍得續為居住使用。且在上開法律限制建築物簷高、樓層及建蔽率與容積率之範圍內，儘管都市計畫發布實施後已將原有土地及建築物之使用分區編訂為農業區，原有建築物仍得為改建、增建或拆除後新建，並不受都市計畫發布實施之影響，如此始能確實保障土地及建築物所有權人之權益。查中華段1061-1地號之土地於上開87年4月22日所發布之都市計畫變更其使用分區為農業區前之地目為「建」，有土地登記謄本附卷可稽（本院卷1第50頁），且中華段1061及1061-1地號土地上之系爭建物，係合法領有建築執照及使用執照之建物，此有63年使字第242號建築使用執照存根可參（本院卷1第91頁參照）。依前揭都市計畫法臺灣省施行細則第30條之規定，上開二筆土地因屬都市計畫發布前已為建地目，且編定為可供興建住宅使用之建築用地，雖都市計畫發布後中華段1061-1地號之土地編定使用分區變更為「農業區」，該筆土地之所有權人仍得續為居住使用原有合法之建築，且在法律限制建築物簷高、樓層及建蔽率與容積率之範圍內，亦得改建、增建或拆除後新建原有之建築。據此，該1061-1地號之土地因緊臨系爭巷道，致系爭巷道是否認定為現有巷道或經認定為現有巷道之寬度如何，將直接影響原告得使用中華段1061及1061-1地號土地建築之財產權行使，原告主張伊得因申請指定建築線之需要而請求認定系爭巷道為現有巷道，容屬可採。況另參以新北市建築管理規則第14條第1 項第1 、2 款規定：「實施都市計畫範圍內之建築基地，其正面臨接寬度二公尺以上之現有巷道者，應以巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達下列標準之邊界線為建築線：一、單向出口巷道長度在四十公尺以下，或雙向出口巷道在八十公尺以下，且其寬度不足四公尺者，四公尺。二、巷道長度超過前款規定者，六公尺。」原告所有系爭建物基地面臨系爭巷道（華興街），而華興街之寬度約6 公尺（本院卷1 第130 頁原證19--新北市政府工務局100 年11月4 日開會紀錄單參照) ○○○區○○街之二端分別○○○區○○路、三民路相接，而中華路、三民路均屬計畫道路（參見原證13，第6 頁及第8 頁-- 87 年12月擬定新店都市計畫細部計畫書參照--本院卷1 第120 頁背面及第121 頁背面) 。原告據以主張華興街應為雙向出口之巷道，而華興街之長度，自中華路出口端至三民路出口端止，顯已超過80公尺（本院卷1 第
134 頁巷道長度示意圖--原證20參照），若被告就原告申請重新認定範圍內之華興街重新認定為現有巷道後，依前開新北市建築管理規則第14條第1 項第2 款之規定，原告將得單獨行使改建權，亦即僅需自華興街中心線退縮6 公尺（等同自華興街邊界退縮3 公尺）後，指定建築線，即得據以改建，故被告否准原告申請重新認定現有巷道，亦已影響原告單獨行使建物增建或改建權等情，尚非無據。至於原告或中華段1061及1061-1地號土地之其他共有人，是否與上開27筆土地共同開發，尚不影響原告得為本件申請認定現有巷道之主觀公權利。參加人前揭主張中華段1061-1地號之土地於都市計畫上之使用分區為農業區，故該筆土地無法作為建築基地或申請指定建築線用途，且原告明顯要與上開27筆土地共同開發，而得以其他道路指定建築線，其對系爭土地是否被認定為現有巷道，自無利害關係，原告本件起訴應欠缺權利保護必要云云；尚難憑採。
⒋「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第821條定有明文。原告雖非中華段1061地號及1061-1地號全部土地之所有權人，僅為分別共有人之一（依本院卷1第50-52頁之土地登記謄本所示，原告就該二筆土地應有部分各計2分之1），惟依上揭民法第821條之規定，亦得本於所有權之作用，為全體共有人之利益，為本件認定現有巷道之申請，併於申請遭否准時，循序提起課予義務訴訟（況中華段1061地號及1061-1地號土地之其餘共有人陳茂林《應有部分4分之1》、吳政雄《應有部分4分之1》亦已出具書面授權原告提出本件重新認定現有巷道之申請，有申請人名冊《經冊列申請人用印》附本院卷2第382頁可佐）是被告及參加人主張原告僅為1061、1061-1地號土地分別共有人，未得其他共有人一併申請且未辦理拆除執照，提起本件課予義務訴訟應不合法云云，尚非可採。
乙、原告請求被告應作成重新認定如本院卷1第58頁附圖所示範圍（外以粗黑框線標示內以紅色斜線劃記之「本次申請重新認定範圍（BP1～EP1）」梯形部分）【即系爭土地】為現有巷道之行政處分，是否於法有據？㈠按前揭新北市建築管理規則第2條規定：「（第1項）本規則
所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。……四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」㈡次按都市計畫法32條規定：「（第1項）都市計畫得劃定住
宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。（第2項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」第38條規定：「特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之使用。」第51條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」㈢系爭巷道符合新北市建築管理規則第2條第1項第1款所定「
公用地役關係之巷道」及同條第2項「於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者」之「現有巷道」成立要件：
⒈按司法院釋字第400號解釋理由明揭：「既成道路成立公
用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時曰長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」可知私有土地如成為道路而供公眾通行，而土地所有人於公眾通行之初並無阻止，且經歷之年代久遠而未普中斷，且為公眾通行所必要，即應認該土地已因時效完成而成為既成道路，有公用地役關係存在。
⒉次依內政部66年2月2日台內營字第719698號函：「主旨：
都市○○道路及既成巷路未依法廢止前，應仍作道路使用。說明：查已發布實施都市計○○○區○○○○道路及既成巷路未依法廢止前，應作道路使用外，其餘土地，應依該都市計畫所規定之使用為使用土地之依據。」（本院卷1第218頁參照）經查，依中央研究院人文社會科學研究中心及地理資訊科學研究專題中心所研發之「臺北市百年歷史地圖」，呈現出52年之臺北市舊航照影像，可見系爭巷道坐落位置及其周圍環境均為農田分布，尚未有開闢道路供通行之情形。依時序之推進，從57年之臺北市行政區域圖，可看出系爭巷道周邊雖未有明顯聚落，然系爭巷道已有顯現道路之雛形。又依63年之臺北市舊航照影像，顯示系爭巷道臨華興社區一側已有房屋建築，系爭巷道亦經明顯拓寬，可知系爭巷道於60年代初期已有供公眾通行之事實（本院卷2第252頁至第254頁--原證32號--1963年及1974年舊航照圖影像、1968年行政區域圖參照）。且上述於60年左右所興建之民宅，確係依照華興社區地主留設6米作為通行巷道所蓋，此有當時建築線指示（定）申請書、改制前臺北縣政府建設局都市計畫課60年8月18日北建都指字第537號建築線指示通知書可證（本院卷2第255頁及第256頁--原證33號參照）。再參諸原告於103年5月29日以其合法領有之建築執照及使用執照（參本院卷1第91頁--原證5號），向施工科申請主管機關於60年依華興社區房屋起造人申請指定建築線時，所繪製之面積計算表與位置配置圖等文件，亦可知華興社區建物之興建，係依系爭巷道作為指定建築線之道路（參本院卷2第257～266頁--原證34號），且被告101年7月24日北府城測字第1011854517號函說明二亦已載明「…本案巷道（華興街--73年以前曾指定建築線之現有巷道部分）需辦理重新認定…」（參本院卷2第267頁--原證35號），均可證明系爭巷道已供公眾通行20年以上之事實，因時效完成而成為既成道路，合於新北市建築管理規則第1項第1款及同條第2項規定所謂「公用地役關係之巷道」之要件而屬現有巷道，不論產權之歸屬，既未經辦理廢改道作業（原證30號--本院卷1第219頁--新北市政府養護工程處101年6月11日北養一字第1013100057號函覆『新店華興街並未辦理廢改道作業，目前仍由新店區公所進行維護管養。』），自應繼續作為道路使用。
⒊再查系爭巷道二端貫○○○區○○路○○巷及○○○區○○
路口進入而與系爭巷道相互垂直段之華興街，巷道旁住戶必須經由系爭巷道轉至上開二巷道，始能通往三民路或中華路，且系爭巷道二端未設置管制出入設施，一般人車均可經由系爭巷道轉至上開二巷道，通往三民路或中華路，已與鄰近道路相連通形成完整的交通路網，並非單純為通行的之便利或省時，且巷內居民往來通行除該巷道外，並無其他道路可以取代，有系爭巷道現況圖、地籍套繪圖（本院卷1第134-138頁--原證20、21號參照）、系爭巷道相關位置圖及現場照片（本院卷2第620頁至第627頁參照）等附卷可佐。核與新北市政府工務局100年11月4日開會紀錄單所載：「（城鄉發展局）1.於60年左右民宅應為依照華興街地主留設6米作為現有巷道所蓋，建地地權屬民眾，道路產權屬原地主。2.於60年蓋房子時就依照華興街作為現有巷道，至今已有通行40年之事實，為既成巷道，不論現在路產權屬誰，都須提供作公共通行使用，除非提出廢道。......6.既成巷道為民法所規定為具有公共地役關係，華興街依大法官司法要點解釋有滿足既成巷道的要件，不管都市計畫如何變更，不影響既成巷道的事實。」、「（臺北市政府捷運工程局）3.華興街道路為既有巷道，建議是否○○○鄉○○○○街提升為都市○○道路保證民眾權益。」、「（施工科）4.華興街為既有巷道，有供公眾通行之事實，後續施工部分（如何施工、工期多久、施工時停車問題）請泰誠開發股份有限公司向里民妥善說明。」、「（新北市新店區區公所）1.華興街沒有廢道，既有巷道沒有消失。2.既有巷道的認定是由新北市政府城鄉發展局所認定。」（本院卷1 第130-133 頁--原證19號參照）之情相符。另參以新北市新店區公所102 年6 月20日新北店工字第1022087222號函文亦表示：「主旨：○○○區○○○街32至46號至三民路35巷55、57號道路維護管養』一案，詳如說明，請查照。…說明二、有關本案因年代久遠，資料保存問題，旨述處經查本所養護紀錄可確認自81年辦理路面修補工程、89年辦理路面刨除加封工程. ..98 年進行交通反射鏡修復工程、99年進行劃設停車格工程至今，養護時間至少達20年以上且供不特定之公眾使用。」（本院卷1 第57頁--原證2 號附件參照）。足證系爭巷道確為不特定公眾通行所必要，有公益上之需要，且已因時效完成而成為既成道路，並無中斷公眾通行道路使用之事實，迄今並未辦理廢改道，而仍有公用地役關係存在，符合新北市建築管理規則第2 條第1 項第1 款及同條第
2 項所定既成巷道之要件，彰彰明甚。⒋系爭巷道坐落於○○區○○段○○○○號之土地，自88年3月
25日「擬定新店都市計畫（捷運系統新店機廠聯合開發用地（捷十七、捷十八、捷十九）細部計畫案」發布實施後，已變更使用分區為「捷運系統用地」（本院卷2第268頁--原證36號參照）。新北市政府工務局於100年11月4日召集相關單位、建商與系爭巷道鄰近住戶進行協調，於協調會議中日勝生活科技股份有限公司（下稱日勝生公司）表示：「建築線指示圖有註明供公眾通行使用，請里民放心後續會供里民通行使用。」施工科亦表示：「本案為建商擬於華興街旁施作排水溝所引發的問題，而華興街部分於建築線指示圖上已註明供公共通行使用，後續本局將於使用執照圖面上註記，並請日勝生公司於交屋之後在住戶之公寓大廈規約上註明，並請日勝生公司必須善盡告知義務，告知消費者華興街為供公眾通行使用，寬度依現況留設。」、「日勝生公司對於本局施工科的質疑，有關基地內土地施工部分，華興街有供公共通行權，當時工地並未向民眾妥善說明且未提送計畫向本局報備，所以本局依據建築法相關規定予以停工。」（本院卷1第130-133頁--原證19號參照）。再查新北市政府城鄉發展局核定美河市建案之94年定店字第518號建築線指示圖，就系爭巷道部分確有特別標註「申請基地內現有通路係華興街32~46號，三民路35巷46~55等號住戶出入使用，建請保留現況繼續供通行使用」，有新北市政府建築線指示圖及新北市政府工務局100年12月23日北工施字第1001733829號函附卷可參（本院卷2第269-274頁--原證37、38號參照）。嗣於101年4月間，美河市建案之建商又因欲施作排水工程，逕將系爭巷道封閉，引發華興社區住戶群起抗爭（參本院卷1第128頁原證17號），美河市建案起造人即日勝生公司、兆豐國際商業銀行股份有限公司及管理者（即本件參加人）共同出具「開放供公眾通行使用同意書」，再次承諾將包括基地位於華興街側部分保留現況，繼續開放供公眾通行使用（本院卷1第126頁--原證15號--捷運新店線新店機廠聯合開發案「開放供公眾通行使用同意書」參照）。準此觀之，足徵系爭巷道經政府徵收後，仍繼續作為公眾通行之道路使用，始終未改變原來使用情形。
⒌被告及參加人雖主張系爭土地已經徵收為公共設施用地，
非屬私有土地，自無從成立公共地役關係云云；惟查：(1)按土地法第4條規定：「本法所稱公有土地，為國有土地、直轄市有土地、縣（市）有土地或鄉（鎮、市）有之土地。」系爭巷道坐落於○○區○○段○○○○號之土地，為公私共有之土地，有土地登記謄本附卷可參（本院卷1第210-213頁--原證24參照），與上開土地法所定之「公有土地」有別。(2)次按「…經查，司法院釋字第400號解釋係案外人即該件聲請人因其『私有土地』供巷道使用多年，請求徵收補償一事，認為本院82年度判字第2479號判決維持臺灣省嘉義市政府適用行政院『67年7月14日台內字第6301號及同院69年2月23日台內字第2072號函之規定，所為駁回處分之結果一案，認有違反憲法第15條、第23條、第143條及第172條規定，侵害案外人受憲法保障之財產權，依上開規定聲請解釋行政院『67年7月14日台67內字第6301號』函與『69年2月23日台69內字第2072號』函之行政命令牴觸憲法所為之解釋。是以該號解釋之標的物為『私有土地』，並未涉及『公有土地』長久供公眾通行使用者，則本件原審判決就『公有土地』可否成立公用地役權所為之立論，要無違反司法院上開解釋之餘地。……原判決以系爭土地長久以來成為道路供公眾通行，因而認定已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，已成為他有（按應係指其他機關有支配權）公物中之公共用物，即上訴人雖仍有其管理權，但其管理權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，亦即因上訴人就系爭土地管理之結果，致其成為供公眾通行之道路，而與該公用財產原設定目的不同之公共用物，原判決並未否定上訴人就系爭土地管理權之存續，僅認定其現存狀態已存有公用地役關係，其原定使用目的應受限制而已，原判決理由雖有不同，但其結論並無不同，並無違反國有財產法規定，上訴人就此部分所為之主張亦無可採。」此有最高行政法院97年判字第1082號判決意旨可稽。(3)再者，學者蔡茂寅教授亦明確指出：「按憲法保障私有財產權之當然為前提，私有財產原則上應供私用，任何人（包括國家）不得予以侵害，然而為了調和公、私益間之衝突，乃有公用徵收與公用限制制度之設，以緩和『所有權絕對化』之弊害。而公有土地本應供公用，因此在性質上初無不得成立公用地役權之限制，惟在此時為使土地使用目的名實相符，最好透過撥用（土地法第26條）或劃為道路用地（例如：都市計畫法第42條）之方式，以謀終局解決。換言之，性質上應供私用之私有土地既然得以成立公用地役關係，則舉重以明輕，在解釋上殊無排斥性質上應供公用之公有土地絕不得成立公用地役關係之必要。……蓋公用地役權既得因時效而取得，則在公有土地之所有人或管理人負有較諸私有土地之所有人更高之公益義務之情況下，只要符合前揭解釋理由書（註：此處指釋字第400號）所定之要件，殊無否定公有土地上成立公用地役關係之必要性與可能性之實質理由。」（月旦法學雜誌第39期1998/8第16-17頁參照--本院卷2第386頁--原證51號）。準此觀之，私有土地具有公用地役關係存在時，尚且有容忍公眾通行之義務，則依舉重以明輕之法理，公有土地具有公用地役關係，豈有不容忍公眾通行義務之理。是土地具有公用地役關係存在時，不論係私有土地或公有土地，均有容忍公眾通行之義務，並無例外。且依上開釋字第400號之解釋意旨，公用地役關係之成立係為保全公眾通行之公共利益而特別犧牲土地所有權人之利益，自無就公有土地或私有土地予以區別對待之必要。又參以地役權有因時效而取得之性質，而公有土地之所有權人或管理使用人復負有高度公益義務，足徵公有土地亦得成立公用地役關係。依前揭最高行政法院及學者見解，上開公有土地可成立公用地役權所為之立論，因與司法院釋字第400號解釋標的不同，並無違反上開解釋之問題。準此，原設定非供通行使用之公共設施用地，公眾如有通行之必要，且已成立公用地役關係，則管理機關即有提供通行之義務。系爭巷道除為二側住戶賴以出入通行之唯一且必要通路外，其經規劃作為兼供道路使用之公共設施用地，自無不得成立公用地役關係之理。是被告及參加人主張系爭巷道非屬私有土地，自無成立公用地役關係云云，尚非可採。
㈣系爭巷道符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款所定「
本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻者」之「現有巷道」成立要件：
⒈經查，系爭巷道曾於73年11月7日前經指定建築線在案，
且未經撤銷、廢止或因其他事由失其效力，此為兩造所不爭，並有改制前臺北縣政府建設局都市計畫課核發之60年8月18日北建都指字第537號建築線指示通知單（參原證33號）及63年使字第242號使用執照（參原證5號）在卷可稽。故系爭巷道屬「本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道」甚明。
⒉前引內政部66年2月2日台內營字第71698號函揭示，既成
巷道於未依法廢止前，仍應作道路使用；又新北市政府養護工程處101年6月11日北養一字第1013100057號函文說明二亦表示：「新店華興街並未辦理廢改道作業，目前仍由新店區公所進行維護管養。」而系爭巷道為二側住戶賴以出入通行之唯一且必要通路等情，已如前述。又臺北市政府捷運工程局82年3月10日北市捷權字第204991號函文內容亦載明考量須為系爭道路之鄰地居民「留設必要之道路」，始承諾將來提送被告辦理都市計畫通盤檢討時一併處理（本院卷1第107頁--原證11號參照）；新店區公所亦承認系爭巷道乃供不特定公眾通行所使用，且養護時間至少達20年以上，有新店區公所102年6月20日新北店工字第1022087222號函附卷可佐（本院卷1第57頁--原證2附件參照）。綜情以觀，足認系爭巷道為具有公用地役關係之現有巷道，既未辦理廢改道，自應繼續作道路使用。
⒊況新北市政府工務局於上開100年11月4日之協調會議中表
示：「本案為建商擬於華興街旁施作排水溝所引發的問題，而華興街部分於建築線指示圖上已註明供公共通行使用，後續本局將於使用執照圖面上註記，並請日勝生公司……告知消費者華興街為供公眾通行使用，寬度依現況留設。」、「華興街為既有巷道，有供公眾通行之事實……」（本院卷1第130-133頁--原證19號參照）。再查新北市政府城鄉發展局核定美河市建案之94年定店字第518號建築線指示圖，就系爭巷道部分確有特別標註「申請基地內現有通路係華興街32~46號，三民路35巷46~55等號住戶出入使用，建請保留現況繼續供通行使用。」亦如前述（本院卷2第269-274頁--原證37號、原證38號參照）。嗣美河市建案起造人即日勝生公司等遂於101年7月10日出具「開放供公眾通行使用同意書」，再次承諾基地位於華興街側部分保留現況，繼續開放供公眾通行使用（本院卷1第126頁--原證15號參照），上開事實亦可證明系爭巷道繼續供公眾通行之道路使用，僅係維持原來使用之情形，並無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻之情事可言，而合於新北市建築管理規則第2條第1項第4款所定「現有巷道」之成立要件。又系爭巷道從來即供公眾通行之道路使用，並未辦理廢改道，仍繼續作道路使用，亦未因徵收或都市計畫使用分區之變更而異其供道路使用之事實，已如前述；而被告於訴訟中經闡明後，均未能就系爭巷道繼續供公眾通行之道路使用，究有何具體情事影響公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻等論明並舉證以實；故將系爭巷道重新認定為現有巷道，尚難謂有妨礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻之情事。原告主張依前開新北市建築管理規則第2條第1項第4款之標準，衡酌系爭巷道使用性質、使用期間、通行情形及公益上之需要，並無礙於公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻，自應依法認定為現有巷道等情，核屬可採。
㈤被告及參加人主張基於行政命令不得違反法律及下位法規不
得違反上位法規之原則，系爭土地既為捷運系統用地，依都市計畫法第38條及同法第51條規定，自不得認定為現有巷道云云；按「特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之使用。」、「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」前揭都市計畫法第38條及同法第51條固有明文。惟查：
⒈系爭巷道坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地，於99
年9 月20日塗銷原地目「道」，並於102 年2 月21日變更為「建」（本院卷1 第210-213 頁--原證24號參照）；改制前臺北縣政府以79年4 月11日北府工都字第91669 號公告發布實施之「變更新店都市計畫（部分住宅區、商業區、農業區、機關用地、公園用地、自來水用地及綠地為捷運系統用地及道路用地）計畫書」，將上開750 地號土地之使用分區由農業區變更為捷運系統用地（本院卷1 第94-98 頁變更都市計畫計畫書--原證6 號參照），嗣改制前臺北縣政府以88年3 月20日北府工都字第65797 號公告發布實施「擬定新店都市計畫（捷運系統新店機廠聯合開發用地【捷十七、捷十八、捷十九】細部計畫案）」，將系爭巷道之土地使用分區編定為「捷十九」之捷運系統用地（本院卷1 第115-123 頁--原證13號參照）。
⒉又系爭巷道屬被告辦理「臺北都會區大眾捷運系統新店線
工程範圍」，前經內政部以80年1月24日台(80)內地字第891630號函核准徵收土地及其土地改良物（參本院卷1第214頁--原證25號），並經改制前臺北縣政府以80年3月9日80北府地四字第068431號公告徵收在案（參本院卷1第215頁--原證26號參照），依內政部87年6月30日台內營字第8772176號函說明二指出：「都市計畫法所稱之『公共設施保留地』，依都市計畫法第48條至第51條之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第42條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，仍非屬公共設施保留地。」（本院卷1第216頁--原證27），可知，系爭巷道之土地使用分區現屬捷運系統用地，且經改制前臺北縣政府公告徵收在案，係由政府依法取得之公共設施用地，非屬公共設施保留地。
⒊前揭都市計畫法第51條所謂「公共設施保留地」不得為妨
礙其指定目的之使用；其目的係在限制土地使用人不得為妨礙保留目的之使用。參以實施都市計畫範圍內之土地，原則上應依照指定目的為使用，此觀都市計畫法第6條及第51條之規定甚明。但因在都市計畫實施之前，經指定之公共設施保留地已有原來之用途，為保障土地所有權人既有之權益，故上開法律特別規定得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。可見「原來之使用」或「改為妨礙目的較輕之使用」，均屬實施都市計畫應依照指定目的為使用之例外。所謂得繼續為原來之使用，係指於都市計畫發布前之使用，並於都市計畫發布後得繼續為原來之使用而言。系爭巷道為捷運系統用地之公共設施用地，非屬公共設施保留地；縱如被告主張依舉輕以明重之法理，本件申請重新認定現有巷道，仍有都市計畫法第51條之適用；然參以系爭巷道從來即供公眾通行之道路使用，並未因徵收或都市計畫使用分區之變更而異其供道路使用之事實，是系爭巷道繼續供公眾通行之道路使用，僅係維持原來使用之情形，並無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生或市容觀瞻之情事，並未妨礙都市計畫指定使用之目的，亦未違反或妨礙其特定用途之使用。另「依據88年12月17日公告實施之『變更新店都市計畫（第二次通盤檢討）計畫書』第七章檢討後之計畫：『三、捷運系統用地……本次通盤檢討為配合力行路附近道路系統之調整，部分捷運系統用地（機廠）應為捷運系統用地供道路使用，以便於捷運局辦理聯合開發。」（參本院卷1第142頁背面--變更新店都市計畫《第二次通盤檢討》計畫書及本院卷2第276-277頁原證39，說明二、第（一）項、第3點之內容參照）。足認系爭巷道雖經編定為捷運系統用地，仍可兼供道路使用。被告於訴訟中亦未能舉證說明系爭巷道重新認定為現有巷道究有何具體情事妨礙都市計畫指定目的使用或違反、妨礙其特定用途之使用。是系爭巷道繼續作為道路使用，亦合於前開都市計畫法之規定，並未有妨礙都市計畫指定目的使用之情事，或違反其特定用途之使用，核與都市計畫法第38條或第51條等相關規定無違。
㈥末按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或
應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」為行政訴訟法第200條第4款所明定。參以行政訴訟採取職權調查原則，其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，即使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。換言之，事實審法院原則上應依職權查明為裁判基礎之事實關係，以作成實體裁判。在課予義務訴訟，如原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確（如涉及判斷餘地之事項，或從機關功能最適觀點，由行政機關為事實調查或認定，較諸由行政法院為事實調查或認定始為可能或適宜者，例如涉及高度專業性或複雜性事實之情形）或涉及行政機關之行政裁量決定者，則依上揭行政訴訟法第200條第4款規定，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。本件原告申請重新認定系爭土地為現有巷道，具備訴訟權能及權利保護必要，且已符合新北市建築管理規則第2條第1項第1款所定「公用地役關係之巷道」及第4款所定「本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻者」之「現有巷道」要件，復未違反都市計畫法等相關規定。被告以原處分否准原告申請，即非適法，訴願決定為不受理決定，亦有未合，原告聲明第1項訴請撤銷訴願決定及原處分，即屬有據，應予准許。另依前揭標準作業程序第肆點之規定，可知申請認定現有巷道共分為「新北市政府都市計畫區內重新認定現有巷道（僅73年11月7日前曾指定建築線之現有巷道，辦理重新認定案件）」，及「新北市政府都市計畫區內新認定現有巷道」二種（詳本院卷1第24-26頁參照）。而系爭巷道係屬73年11月7日前曾指定建築線之現有巷道，已如前述，原告申請認定現有巷道屬前者之申請類型（本院卷2第245頁--原告準備二狀第3頁參照），此觀原告聲明第2項請求判命被告應作成「重新認定」如本院卷1第58頁附圖所示範圍（外以粗黑框線標示內以紅色斜線劃記之「本次申請重新認定範圍（BP1～EP1）」梯形部分）為現有巷道之行政處分亦明。又原告訴訟中表明因系爭巷道於73年11月7日前曾指定建築線，因此原告申請參照原證34（本院卷2第257-266頁--63年使字第242號使用執照、60建字第1296號指定建築線相關資料）重新認定現有巷道，起訴聲明第2項請求重新認定之範圍「本院卷1第58頁附圖所示範圍」（即原證2附圖），係參照60年間指定建築線相關資料，透過建築師委託專業測量公司至實地進行測繪（本院104年8月12日及9月16日準備程序筆錄參照--本院卷2第237-243頁；第359-366頁）。然因60年間指定建築線之相關資料，迄今已逾40年，測量與繪圖技術，今非昔比（當時相關圖表係以手繪方式完成），現場環境、房屋、道路、交通等狀況，因時隔久遠而有變更，如何參照新北市政府工務局60建字第1296號指定建築線相關資料，重新認定現有巷道，涉及被告（行政機關）保存之前開指定建築線檔案及其指定建築線位置之確認、系爭巷道位置及寬度判斷、測量繪圖之專業技術、系爭巷道供人車通行之實際狀況等事項，依上說明，宜由受理申請事件之被告重新作成適法之決定，而不宜由司法機關逕代為決定。故原告聲明第2項請求判命被告應作成「重新認定」如本院卷1第58頁附圖所示範圍（外以粗黑框線標示內以紅色斜線劃記之「本次申請重新認定範圍（BP1～EP1）」梯形部分）為現有巷道之行政處分，尚未達全部有理由之程度，依前揭行政訴訟法第200條第4款規定，應判命被告依本判決之法律見解作成決定。原告於請求命被告遵照本院判決之法律見解對其作成決定部分為有理由，應予准許，其餘部分則無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果均不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、第200條第4款，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 林 玫 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
書記官 林 苑 珍