臺北高等行政法院判決
104年度訴字第64號104年4月21日辯論終結原 告 柏德開發股份有限公司代 表 人 張峰銘（董事長）住同上訴訟代理人 侯傑中 律師
張漢榮 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）訴訟代理人 黃旭田 律師複代理人 熊依翎 律師訴訟代理人 李嬡婷 律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國103 年11月17日農訴字第1030715927號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告依促進民間參與公共建設法辦理「民間參與○○博愛園區興建及營運案」，於民國（下同）98年6 月15日與原告簽訂「民間參與○○博愛園區興建及營運契約」（下稱興建及營運契約）及「民間參與○○博愛園區設定地上權契約」（下稱地上權契約），由原告負責興建營運該計畫案，並依約將坐落臺北市○○區○○段○○段000 、000-0 、000 、000-0 、000-0 、000-0 、000 、000 及000-0 地號等9 筆土地（下稱系爭土地）交付予原告並設定地上權。原告為履行興建及營運契約，於99年3 月24日第1 次提出樹木保護暨移植與復育計畫（下稱樹保計畫），案經被告召開第7 屆臺北市樹木保護委員會第9 次委員會會議決議不予通過。嗣因被告認原告未依興建及營運契約約定如期取得系爭土地之建造執照，故以100 年8 月23日府社綜字第10040737800 號函終止該契約。嗣被告認興建及營運契約既經終止，依據地上權契約所設定之地上權存續期間亦屬屆至，故通知原告辦理塗銷登記，原告拒絕辦理，被告遂依興建及營運契約約定提付仲裁，經中華民國仲裁協會102 年2 月25日101 年度仲聲和字第007 號仲裁判斷書，命原告應塗銷系爭土地之地上權登記，被告並於102 年3 月5 日逕行辦理塗銷地上權登記，原告亦未於法定期間內提出撤銷仲裁判斷之訴。原告復於
103 年3 月21日函請被告續行審查樹保計畫，經被告以103年4 月10日府文化資源字第10330606600 號函（下稱原處分）復，略以旨案之開發基地業經中華民國仲裁協會仲裁，並經該協會於101 年度仲聲和字第007 號仲裁判斷，命原告應塗銷第一期土地之地上權登記，被告並已於102 年3 月5 日依仲裁判斷予以塗銷原告之土地地上權登記在案，目前土地係為被告所有，原告已無權對土地作任何主張，自無法進行開發行為，故原告所提送之樹保計畫，已失所據，被告礙難辦理等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告101 年11月13日府社綜字第10103637500 號函並非行政處分，蓋依據興建及營運契約第3.2.3 條之約定，甲方（即被告）協助辦理事項，包含協助辦理樹木保護審議之申請等。緣被告先發文主張興建及營運契約終止後，原告所繳納之租金應充做不當得利，原告乃發文回復被告主張其認定不當，原告並於回復函文中請被告依據興建及營運契約第3.2.3 條之規定「協助」原告續辦樹木保護、都市設計、環境影響評估等各項審查及審議，後被告才以101年11月13日府社綜字第10103637500 號函表達仍將原告繳付之租金轉做不當得利，並明確表示拒絕依照契約之約定協助辦理。故綜合雙方來往函文及文義之依據可知，原告係請求被告應依契約履行協助之義務，而被告則表示因契約已終止，故無法依契約協助辦理等情，因此被告辯稱被告101 年11月13日府社綜字第10103637500 號函係屬行政處分，委不可採。雖另案中本院認定該函文為行政處分，但該案中前開函文之性質並非案件中之重要爭點，亦未經兩造充分就此為辯論攻防，故本院另案中的認定，應不能拘束本案。
（二）又重覆處分仍為一行政處分，僅因為先前已有第一次內容相同之裁決存在，第一次裁決之拘束力既然存續，重覆處分便不生新的效力。惟被告101 年11月13日府社綜字第10103637500 號函文既非行政處分，已如前述，則原處分自非重覆處分，而是一全新的行政處分。再退萬言，縱使被告101 年11月13日府社綜字第10103637500 號函係駁回之行政處分，原處分亦屬於第二次裁決，蓋所謂第二次裁決者，係指行政機關重新為實體審查並有所處置，但並未變更先前處分即所謂第一次裁決之事實及法律狀況（最高行政法院96年度判字第1468號判決參照）。被告就原告所申請審議之案件，既是先函復「俟判決確定後再行憑辦函復」，俟原處分表示已塗銷土地之地上權登記云云，則被告顯是就本院102 年度訴字第1132號判決內容，以及原告之地上權登記業已塗銷等實體事項進行審查後，再做出駁回之處分。而上述實體上之理由，均為被告於101 年4 月11日函復原告時所不存在之事項，故被告重新審查後縱然仍未變更原來之見解，但之後之處分應是第二次裁決，原告自得對其爭訟。
（三）緣原告就「民間參與○○博愛園區興建及營運案」於98年6 月15日與被告簽訂興建及營運契約，取得開發興建營運權後，旋即依據「臺北市樹木保護自治條例」之規定，檢具樹保計畫申請書，函請被告審查。被告於99年12月13日駁回原告之申請後，原告再以100 年3 月2 日柏廣字第10003003號函申請審議，在案件審議期間，被告於100 年
8 月23日以原告未依約取得建照為理由，終止興建及營運契約，被告所屬文化局即以契約終止為理由，駁回原告之申請。案經原告起訴，本院102 年度訴字第1132號認為被告所屬文化局欠缺事務權限，判決「臺北市政府102 年6月3 日府訴三字第10209075900 號訴願決定及臺北市政府文化局100 年9 月30日北市文化四字第10033249200 號函之原處分均撤銷。」原告在收受該判決後，為促請被告依據前開判決繼續審查，乃以103 年3 月21日柏廣字第10303004號函請被告進行審查；惟被告以判決尚未確定為由，先以103 年3 月27日府文化資源字第10300726100 號函檢還原告之樹保計畫書，後再以原處分表示「貴公司已無權對土地作任何主張，自無法進行開發行為，故貴公司所提送之樹木保護計畫暨移植與復育計畫，已失所據，本府礙難辦理」駁回原告之申請。
（四）被告駁回原告申請之理由，是認為被告已經塗銷系爭土地之地上權登記，原告無權對系爭土地做任何主張。然查，被告先片面終止興建及營運契約後，另依雙方所另行簽訂之地上權契約聲請仲裁，經仲裁判斷應塗銷地上權登記。但該仲裁判斷之理由雖認定被告已合法向原告終止興建及營運契約，惟該仲裁判斷之仲裁標的為「地上權契約」，並非「興建及營運契約」，因此該仲裁判斷之既判力並不及於「興建及營運契約已經終止」一節。再者，該仲裁判斷理由中，認為興建及營運契約已經終止之重要爭點，因仲裁判斷並無審級救濟制度，且仲裁庭調查證據之權限及拘束力亦不如法院，因此仲裁判斷理由中，就當事人間之重要爭點所為之認定，並無爭點效之適用，被告及原告自均不受系爭仲裁判斷理由之拘束，此本院前開判決及最高行政法院103 年度裁字第701 號裁定亦為同樣之見解。而原告與被告均沒有以「興建及營運契約是否已合法終止之爭議」作為訴訟標的，訴請法院判決確認或提起仲裁，因此被告與原告間之興建及營運契約尚未確定終止甚明。
（五）又依據興建及營運契約第16.5條約定：「除非本契約已全部確定終止，於爭議處理期間甲乙雙方均應繼續執行本契約。」既然興建及營運契約迄未經法院或仲裁庭確認業因合法終止而向後失其效力，契約雙方本應依照上述約定繼續執行契約。原告因與被告簽訂興建及營運契約而取得開發單位之資格，「臺北市樹木保護自治條例」亦無申請人需有地上權之規定，雙方在契約爭議期間亦需繼續執行興建及營運契約，是被告以原告無權對系爭土地作任何主張，不得申請樹木保護計畫之審查云云，自非合法。
（六）另關於樹木保護之申請人資格，依據「臺北市樹木保護自治條例」第6 條之規定，係從事建築、開闢道路、公園、綠地或其他公共工程等之建設開發者，而原告既然與被告訂立興建及營運契約，自已符合建設開發者之身份，至於被告片面主張興建及營運契約已經終止云云，因為該爭議尚未經法院判決所認定，被告自無法從實質上加以判定原告是否已喪失建設開發者之身份。參照內政部80 年5 月2日台內營字第920447號函文可知，如土地權利關係人就土地之使用有所爭執，除非有法院文件，否則主管機關並不能自行判斷土地使用權利之爭執，因此被告在原告就興建及營運契約仍有爭議之情形下，逕行認定興建及營運契約已經終止，進而認為原告不具開發者之資格，自非合法。更何況本院102 年度訴字第1132號判決、最高行政法院10
3 年度裁字第701 號裁定都已認定興建及營運契約尚未確定終止，原告仍具備土地之開發資格，而「臺北市樹木保護自治條例」又未限制申請人需具備地上權人之資格，因此被告駁回原告申請，應無理由。
（七）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定關於訴願駁回部分及原處分均撤銷。
2.被告對於原告103 年3 月21日之申請事件，應作成准予續行審查「民間參與○○博愛園區興建及營運案」樹保計畫並作成准駁之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）原處分非屬行政處分，原告請求無權利保護之必要，程序上顯有違誤，本件應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款予以裁定駁回之：
1.按最高行政法院62年裁字第41號判例及96年度判字第1468號判決意旨參照。被告針對原告第二次提出之樹保計畫，業以101 年11月13日府社綜字第10103637500 號函通知原告：「由於『民間參與○○博愛園區興建及營運契約』業經全部確定終止，貴公司再因同契約第3.2.3 條及第16.5條約定陳請本府協助續辦樹木保護、都市設計、環境影響評估等審查一節，即失所據，本府礙難辦理」，明白向原告表示無法續行樹保計畫之審查，對原告發生不再受理之規制效力，已否准原告樹保計畫之申請，係一獨立之行政處分，此經本院102 年度訴字第1132號判決理由明白肯認。由於原告未於法定期間內對上開行政處分提起行政救濟，已發生確定力，故被告自無須就樹保計畫進行審查。
2.被告101 年10月23日府社綜字第10142954300 號函係就原告所溢繳土地租金及營業稅，應轉抵作占有系爭土地之不當得利，而以意思表示向原告主張民法第334 條之抵銷。
惟原告以101 年11月6 日柏廣字第10111001號函表示不服，更要求被告續辦樹保計畫。繼而，被告始以101 年11月13日府社綜字第10103637500 號函明白向原告表示無法續行樹保計畫之審查，對原告發生不再受理之規制效力，此乃一獨立之行政處分，原告未於法定期間內提起行政救濟而發生確定力，是以被告自無須對原告提出樹保計畫再進行審查。至於該函所提及「土地租金暨營業稅轉作不當得利」、「興建及營運契約與地上權契約業已終止」情形，僅為附帶於「樹保計畫不予受理之行政處分」的其他事實通知，並不影響被告101 年11月13日府社綜字第10103637
500 號函為獨立行政處分之效力。
3.惟原告仍於103 年3 月21日以柏廣字第10303004號函請被告續行審查樹保計畫，顯係就「同一事件」向被告為請求，鑒於被告已於101 年11月13日以府社綜字第1010363750
0號函否准原告就樹保計畫之申請，因此原處分僅係在先前處分已產生否准效力之前提下添加理由，並未產生任何法律效果，此屬「重覆處分」，而非行政處分，原告自不得對之提起行政救濟。基此，原處分非屬行政處分，原告提起本件訴訟非適法，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款予以裁定駁回。
（二）原告於塗銷地上權後，即無權使用「民間參與○○博愛園區興建及營運案」之開發基地，無法對基地內之樹木進行維護管理，更無從依「臺北市樹木保護自治條例」第6 條第1 項檢送樹保計畫請求被告審查：
1.按由興建及營運契約第4.2.1.7 條第1 項約定可知，原告使用基地範圍內土地之權源，在於被告為原告設定之地上權。查被告已於100 年8 月23日終止興建及營運契約，並依地上權契約第2 條之約定，通知原告立即辦理地上權塗銷登記。惟查，因當時原告拒絕辦理塗銷地上權，被告遂提付仲裁，案經中華民國仲裁協會101 年度仲聲和字第7號作成仲裁判斷，認定原告應塗銷系爭土地之地上權登記，該仲裁判斷依仲裁法第37條第1 項與法院之確定判決有同一效力，且原告未提出撤銷仲裁判斷之訴，是被告遂於
102 年3 月5 日辦理塗銷地上權，於102 年6 月4 日收回系爭土地，被告所屬社會局並於102 年6 月20日向原告發函表示不同意原告使用其餘土地（即臺北市○○區○○段○○段000-0 、000-0 、000-0 、000-0 、000 、000 、000-0 地號），因此原告已無使用○○博愛園區基地之「土地權利證明文件」，自無申請建築執照之資格，亦無依「臺北市樹木保護自治條例」第6 條第1 項後段檢送樹保計畫送被告審查之資格及義務。
2.另內政部103 年7 月21日台內訴字第1030197980號訴願決定書，曾認為原告就○○博愛園區基地範圍內系爭土地之地上權經被告於102 年3 月5 日塗銷，故原告已不具備「開發者」之資格，自不得再行要求相關行政程序之續審：經查，就原告申請「民間參與○○博愛園區興建及營運案」都市設計及土地使用開發許可審議一案，被告以103 年
4 月8 日府都設字第10330023900 號函覆以：「本市○○區○○段○○段○○○○號等9 筆土地經中華民國仲裁協會102 年2 月25日作成101 年度仲聲和字第007 號仲裁判斷書，命貴公司應塗銷第一期土地之地上權登記，且本府於102 年6 月5 日取回土地權屬，貴公司已無權對土地作任何主張，故不得申請都市設計及土地使用開發許可審議程序。」該案經原告對該函提起訴願，內政部於103 年7月21日作成「訴願駁回」之決定，理由認為原告已不具備「申請開發者」之資格。足見原告確實已因興建及營運契約終止，而喪失「建設開發者」之資格，既無法再要求都市設計審議程序之續審，更無從請求被告進行樹保計畫審查等相關行政程序。
3.是以，原告於被告塗銷地上權後已無使用○○博愛園區基地之「土地權利證明文件」，自無申請建築執照之資格，無法對基地內之樹木進行維護管理，亦無依「臺北市樹木保護自治條例」第6 條第1 項後段檢送樹木保護計畫送被告審查之資格及義務。
（三）原告曾以「興建及營運契約之法律關係是否存在」為仲裁標的提付仲裁，案經中華民國仲裁協會102 年度仲聲孝字第27號作成仲裁判斷，主文為「聲請人之請求駁回」，被告無須繼續履行興建及營運契約，亦無庸繼續協同、配合及同意原告向主管機關辦理建築執照之申請手續，此仲裁判斷具有既判力：
1.按仲裁法第37條第1 項規定及最高法院100 年度台上字第
789 號民事判決意旨，仲裁判斷與法院之確定判決有同一效力，即具有既判力，是當事人應受仲裁判斷之拘束，合先敘明。
2.前已述及，被告已於100 年8 月23日終止興建及營運契約，並依地上權契約第2 條通知原告立即辦理地上權塗銷登記，惟因原告拒絕配合辦理，被告遂就此提付仲裁，中華民國仲裁協會在102 年2 月5 日作成101 年度仲聲和字第
7 號仲裁判斷書，認定原告應塗銷地上權登記。然原告為求被告繼續履行興建及營運契約，於102 年4 月8 日再次以被告為相對人提付仲裁，先位聲明為：「相對人與聲請人於民國98年6 月15日所簽訂之『民間參與○○博愛園區興建及營運契約』未全部確定終止前之爭議處理期間，相對人應繼續協同、配合聲請人向臺北市政府辦理臺北市建築師公會99年7 月14日都建收字第7294、7295號建築執照之申請手續。」、備位聲明為：「相對人與聲請人於民國98年6 月15日所簽訂之『民間參與○○博愛園區興建及營運契約』未全部確定終止前之爭議處理期間，相對人就臺北市○○區○○段○○段000-0 、000-0 、000-0 、000-0、000 、000 、000 、000-0 、000 、000-0 、000-0、000-0 、000-0 、000-0 、000 、000 地號土地，應同意聲請人向臺北市政府辦理臺北市建築師公會99年7 月14日都建收字第7294、7295號建築執照之申請手續。」。
3.原告之請求理由謂該案仲裁標的為「興建及營運契約法律關係是否存在」，仲裁判斷之既判力範圍應及於「興建及營運契約是否已確定終止」之爭議，並主張基地範圍內之系爭土地之地上權雖經塗銷，但在契約繼續執行之期間內，被告即應配合原告辦理建築執照。因此，若仲裁判斷駁回原告之請求，則表示興建及營運契約已確定終止，被告及原告皆無須繼續履行興建及營運契約，此法律關係即有既判力，當事人與後訴法院應受拘束，不得反於該確定之意旨為主張或裁判。
4.案經中華民國仲裁協會102 年度仲聲孝字第27號作成仲裁判斷，主文為「聲請人之請求駁回」，即被告無須繼續履行興建及營運契約，亦無庸繼續協同、配合及同意原告向主管機關辦理建築執照之申請手續，依前揭說明，此法律關係具有既判力，原告及其他法院皆應受其拘束，不得為相反之主張。
（四）原告於塗銷地上權後，即無權使用「民間參與○○博愛園區興建及營運案」之開發基地，不具建設開發者之身份，無法對基地內之樹木進行維護管理，更無從依「臺北市樹木保護自治條例」第6 條第1 項檢送樹保計畫請求被告審查，故內政部80年5 月2 日台內營字第920447號函釋，顯與本件情形截然不同，並無適用餘地。
（五）「臺北市樹木保護自治條例」第6 條規定建設開發者應提送施工地區內之樹籍資料，是為保護具有保存價值之樹木及其生長環境，避免因建設者之開發行為而遭受破壞，從而，「臺北市樹木保護自治條例」第6 條之「建設開發者」當然係指有權使用受保護樹木所在土地之人始得提送樹木保護計畫，故顯然「有土地使用權源」之人始具備提出樹木保護計畫之資格，本件要求原告應具備地上權人資格，僅為具有土地使用權源情形之一。因此，縱使原處分為行政處分，原告既不具土地使用權源，即非「建設開發者」，原處分拒絕受理原告樹保計畫審查之申請，亦屬合法。
（六）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點：原處分是否為行政處分？被告以原告並非臺北市樹木保護自治條例第6 條第1 項所稱「建設開發者」，乃以原處分駁回原告之樹保計畫申請，有無違誤？
五、本院之判斷：
甲、程序部分（原處分為行政處分）：
1.按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第
3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照。
2.經查：被告101 年11月13日府社綜字第10103637500 號函記載略以：「……說明：……五、由於『民間參與○○博愛園區興建及營運契約』業經全部確定終止，貴公司再因同契約第3.2.3 條及第16.5條約定陳請本府協助續辦樹木保護、都市設計、環境影響評估等審查一節，即失所據，本府礙難辦理，附此敘明。……」等語（見本院卷第132頁反面），足認被告上開函文係針對原告依興建及營運契約第3.2.3 條及第16.5條約定，申請被告續辦樹木保護、都市設計、環境影響評估等事項，所作否准之行政處分。
3.次查：原告103 年3 月21日柏廣字第10303004號函記載略以：「……說明：二、……足見本公司目前仍具備○○博愛園區開發單位之身份，故依據台北市樹木保護自治條例之規定，本公司有權依法就該開發案，提出樹木保護暨移植與復育計畫申請貴府審查。貴府先前片面宣稱『民間參與○○博愛園區興建及營運契約』已經終止一事，既然未經法院或仲裁確認，貴府即不得以此為理由，拒絕或駁回本公司之申請，故請貴府依法審查本件樹木保護暨移植與復育計畫。」等語（見本院卷第23頁）。即原告係依臺北巿樹木保護自治條例之規定，作為本件申請被告續行審查「民間參與○○博愛園區興建及營運案」樹保計畫之法律依據；又原處分記載略以：「主旨：有關貴公司檢送『民間參與○○博愛園區興建及營運案』樹木保護計畫暨移植與復育計畫，請本府進行審查乙案，復如說明，請查照。說明：一、依據本府103 年2 月18日府社綜字第10331141100號函暨3月27日府文化資源字第10300726100號函辦理，兼復貴公司103 年3 月21日柏廣字第10303004號函。二、經查，旨案之開發基地業經中華民國仲裁協會仲裁，並經該協會於101 年度仲聲和字第007 號仲裁判斷，命貴公司應塗銷第一期土地之地上權登記，本府並已於102 年3月5 日依仲裁判斷予以塗銷貴公司之土地地上權登記在案；目前土地係為本府所有，貴公司已無權對土地作任何主張，自無法進行開發行為，故貴公司所提送之樹木保護計畫暨移植與復育計畫，已失所據，本府礙難辦理。」等語（見本院卷第133 頁）。足認原處分係針對原告103 年3月21日之申請事件，所作否准之行政處分，已產生法律上效果，揆諸前揭最高行政法院判例，應為行政處分，原告自可對之提起行政訴訟。
4.又查：被告101 年11月13日府社綜字第10103637500 號函係針對原告依興建及營運契約第3.2.3 條及第16.5條約定，申請被告續辦樹木保護、都市設計、環境影響評估等事項，所作否准之行政處分；與原處分係對原告103 年3 月21日之申請事件，其法律依據為臺北巿樹木保護自治條例之規定，所作否准之行政處分，係屬二個不同之申請事件，被告作成二個不同之行政處分，故原處分並非重覆處分，而為另一行政處分，原告自得對之提起行政訴訟。
5.足見被告抗辯主張：原處分僅係在先前處分已產生否准效力之前提下添加理由，並未產生任何法律效果，此屬「重覆處分」，而非行政處分，原告自不得對之提起行政救濟云云，不足採信。
乙、實體部分：
（一）按臺北市樹木保護自治條例第6 條第1 項規定：「從事建築、開闢道路、公園、綠地或其他公共工程等之建設開發者，應檢附施工地區內樹籍資料及受保護樹木之保護計畫或移植與復育計畫等相關資料，提送主管機關審查同意後始得施工。其屬申請建築執照者，應由建設開發者備齊樹籍資料及保護計畫或移植計畫與復育計畫等相關資料，提送主管機關審查同意後，始得由都市發展局核發。」次按「臺北市受保護樹木計畫及移植與復育計畫審議作業要點」之附錄一，即「臺北市受保護樹木保護計畫暨移植與復育計畫審議圖件及要項」第二項之設計案書圖載明：「（一）基地位置及範圍圖（基地範圍同申請建築執照之建築基地範圍，免申請建築執照者為該建設開發基地範圍）……」
（二）又按「臺北市建設管理處建築執照協審程序說明」說明二指出：「清冊內查有樹木已達臺北市樹木保護自治條例之保護認定作業標準者，並應依臺北市受保護樹木保護計畫暨移植與復育計畫審議作業要點，提送保護計畫或移植暨復育計畫等，至本府文化局轉臺北市樹木保護委員會，審查同意後始得請領建造執照。」足見「建築開發者」申請建築執照時，需先檢具樹木保護計畫提送臺北市樹木保護委員會審查同意後，始得請領執照。
（三）另按「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人……」「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」建築法第12條第1 項前段及第30條分別定有明文。又地上權人得為起造人，此經內政部75年3 月7 日台內營字第378336號函闡釋甚明：「查稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。故如未特別註明供其他工作物或竹木而設定者，自可據以申請建築，且如無特別約定，於申請建築時，亦無層數或用途之限制。」
（四）揆諸前揭明文可知，臺北市樹木保護自治條例第6 條所規範從事建築以申請建築執照之「建設開發者」，須備具土地權利證明文件，必以具有對基地之使用權源，始能對施工地區為建設開發，而為保護施工地區內之「受保護樹木」，建設開發者於申請建築執照前，須先提送樹木保護計畫，並附上設計案書圖（包括申請建築執照之建築基地範圍圖）。是以，「有土地使用權源」之人始具備提出樹木保護計畫之資格，被告始須審查其開發建設對於「受保護樹木」之影響，進而評估其樹木保護計畫之可行性，故臺北市樹木保護自治條例第6 條當然係以有權使用受保護樹木所在土地之人為規範對象。
（五）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
1.經查：被告前與原告簽訂「興建及營運契約」及「地上權契約」，因被告認原告未依「興建及營運契約」約定如期取得系爭土地之建造執照，故以100 年8 月23日府社綜字第10040737800 號函終止「興建及營運契約」。嗣被告認「興建及營運契約」既經終止，依據「地上權契約」所設定之地上權存續期間亦屬屆至，被告遂依「興建及營運契約」約定提付仲裁，經中華民國仲裁協會作成102 年2 月25日101 年度仲聲和字第007 號仲裁判斷書，其理由係以原告未能於簽訂興建及營運契約（98年6 月15日）後2 年內取得建築執照，對於其缺失情事業已自認，已符合興建及營運契約第14.2.2後段所定「足已影響本計畫興建營運」及第14.3.1.17 所定「其他經甲方認定嚴重影響本計畫興建營運且情節重大」等情事，已構成違約，被告逕行終止契約尚屬有據，有權引用「地上權契約」第2 條規定，以終止「興建及營運契約」為由要求原告辦理地上權塗銷登記等語。爰作成原告應將系爭土地所設定，設定權利價值為新台幣114,838,710 元，登記收件字號為信義字第186040號，登記證明書字號為098 北松字第012768號之地上權登記予以塗銷之仲裁判斷，此有中華民國仲裁協會
101 年度仲聲和字第007 號仲裁判斷書附於本院卷可參（見本院卷134 頁至第143 頁）。原告亦未於法定期間內提出撤銷仲裁判斷之訴，而告確定在案。
2.因原告拒絕辦理系爭土地之地上權塗銷登記，被告遂於10
2 年3 月5 日逕行辦理塗銷系爭土地之地上權登記，並於
102 年6 月4 日收回系爭土地，此有系爭土地登記第二類謄本影本附於訴願卷及被告所屬社會局102 年6 月5 日北巿社綜字第10238422400 號函附於本院卷可參（見訴願卷第291頁至第299頁、本院卷第144 頁）。
3.嗣原告復於103 年3 月21日函請被告審查系爭樹保計畫，因前揭仲裁判斷已然確定被告合法終止「興建及營運契約」，亦經被告逕行辦理塗銷地上權在案，故原告當已喪失基於「興建及營運契約」及「地上權契約」而得請求被告交付系爭土地並設定地上權之地位；又原告既無權使用系爭土地，無法對系爭土地進行建設開發，即無從主張依臺北市樹木保護自治條例第6 條第1 項規定，將系爭樹保計畫送被告審查，故被告認系爭土地係為被告所有，原告已無權對系爭土地作任何主張，自無法進行開發行為，即原告自不得再行要求被告續審系爭樹保計畫。
4.綜上，「興建及營運契約」已合法終止，原告喪失該契約主體地位，且系爭土地之地上權既已經被告於102 年3 月
5 日塗銷，原告已無法對○○博愛園區進行建設開發。從而，被告以原告並非臺北市樹木保護自治條例第6 條第1項所稱「建設開發者」，乃以原處分駁回原告「樹保計畫」之申請，揆諸前揭規定，並無違誤。
5.是原告主張：原告因與被告簽訂「興建及營運契約」而取得開發單位之資格，臺北市樹木保護自治條例亦無申請人需有地上權之規定，雙方在契約爭議期間，亦需繼續執行「興建及營運契約」，是被告以原告無權對土地作任何主張，不得申請系爭樹保計畫之審查，自非合法云云，不足採信。
（六）原告又主張：原告與被告均沒有以「興建及營運契約是否已合法終止之爭議」，作為訴訟標的，訴請法院判決確認或提起仲裁。因此，被告與原告間之「興建及營運契約」尚未確定終止甚明云云。惟查：
1.按「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」、「法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定外，適用非訟事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法。」仲裁法第37條第1 項及第52條分別定有明文。次按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」為民事訴訟法第400 條第1 項所明定。又按「民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」亦有最高法院73年台上字第3292號判例可參。準此，仲裁判斷就其主文所判斷之標的具有既判力。
2. 經查：原告前以「興建及營運契約」未全部確定終止前之
爭議處理期間，為求被告繼續履行興建及營運契約，於
102 年4 月8 日再以被告為相對人提付仲裁，先位聲明為：「相對人（即被告）與聲請人（即原告）於98年6 月15日所簽訂之『興建及營運契約』未全部確定終止前之爭議處理期間，相對人應繼續協同、配合聲請人向相對人辦理臺北市建築師公會99年7 月14日都建收字第7294、7295號建築執照之申請手續。」備位聲明為：「相對人與聲請人於98年6 月15日所簽訂之『興建及營運契約』未全部確定終止前之爭議處理期間，相對人就臺北市○○區○○段○○段320-1 、320-2 、332-1 、320-3 、335 、342 、
319 、319-2 、320 、361-1 、319-5 、319-6 、321-1、32 2-1、331 、332 地號土地，應同意聲請人向相對人辦理臺北市建築師公會99年7 月14日都建收字第7294、7295號建築執照之申請手續。」（見本院卷第151 頁反面）。而原告主張本件之請求權基礎，為本件兩造簽訂之「興建及營運契約」，故本案之仲裁標的為「興建及營運契約」；又本件如認原告的請求有理由，其既判力之範圍亦僅及於「興建及營運契約」尚未確定終止而已等語（見本院卷156 頁反面及第157 頁正面）。案經中華民國仲裁協會102 年度仲聲孝字第27號作成「聲請人（即原告）之請求駁回」之仲裁判斷（見本院卷第151 頁反面），其理由係以上開101 年度仲聲和字第007 號之仲裁判斷業已認定原告應塗銷系爭土地之地上權登記，則原告就該系爭土地之地上權即不存在，且依仲裁法第37條第1 項規定及最高法院89年度台上字第411 號、100 年度台上字第789 號民事判決意旨，前案之仲裁判斷具有既判力，兩造當事人均應受其拘束，而不得為相反之主張，故原告確定無從取得系爭土地之地上權，自亦無地上權設定文件存在。準此，原告既未能備具系爭土地之地上權設定文件，即欠缺土地權利證明文件，而與建築法第30條之規定不符，則主管機關自不得准予核發建築執照，而應駁回其申請，是原告先位請求被告應繼續協同、配合，及備位請求被告應同意原告，向被告辦理臺北巿建築師公會99年7 月14日都建收字第7294、7295號建築執照之申請手績，自屬無據，均不應准許等語（見本院卷第180 頁反面），此有中華民國仲裁協會102 年度仲聲孝字第27號仲裁判斷書附於本院卷可參（見本院卷第151 頁至第181 頁）。準此，上開仲裁判斷就其主文所判斷之標的即「興建及營運契約」有既判力，亦即，確定兩造所簽訂之「興建及營運契約」業已終止，則被告無須繼續履行興建及營運契約，亦無庸繼續協同、配合及同意原告向主管機關辦理建築執照之申請手續，且揆諸上開規定及最高法院判例意旨，此法律關係具有既判力，原告及被告皆應受其拘束，不得為相反之主張。
3.綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
（七）原告再主張：被告在原告就興建及營運契約仍有爭議之情形下，逕行認定興建及營運契約已經終止，進而認為原告不具開發者之資格，自非合法云云，固以內政部80年5 月
2 日台內營字第920447號函為據（見本院卷第214 頁）。惟查：
1.按「……說明……二、行政院62.02.23台六十二內一六一○號函規定：『( 1)人民申請建築執照……在主管機關未核發前，如土地權利關係人，對建築基地有關私權發生爭執，應依法定程序由法院判決，在未判決確定前有爭執之一造，如基於私法上權利，須禁止他造使用該項基地時，應依民事訴訟法保全程序聲請法院為假處分裁定，主管機關應予收到裁定之文件後，始得暫緩核發建築執照……。( 2)主管建築機關已核發建築執照……後，土地權利關係人提出異議時，應通知其向法院提起訴訟，俟法院判決確定後再行依法處理，在未經法院判決確定前，異議人如欲對造停工，得依民事訴訟法規定之保全程序，請求假處分以定暫時狀態，須經法院裁定許可後，主管建築機關始得禁止施工。』本案關於土地使用權同意書是否由其所有權人於生前出具，係屬證據查認問題，及建造執照核發後，土地權利關係人或第三人始提出異議等情，應依上函循司法程序處理。」業經內政部80年5 月2 日台內營字第920447號函釋在案，揆諸該函釋內容可知，當申請建造執照之人已備具申請建造執照所需文件時，土地權利關係人或第三人有異議，應循民事保全程序，始得阻止主管機關核發建照。
2.經查：被告已於102 年3 月5 日逕行辦理塗銷系爭土地之地上權登記，並於102 年6 月4 日收回系爭土地，業如前述，而原告於被告塗銷系爭土地之地上權後，即無權使用「民間參與○○博愛園區興建及營運案」之開發基地，而不具建設開發者之身份，自無法對該基地內之樹木進行維護管理，更無從依「臺北市樹木保護自治條例」第6 條第
1 項規定檢送樹保計畫請求被告審查，故本件之情形顯與上開函釋所示之情形，迥然有別，自無比附援引該函釋之餘地。
3.綜上，足見原告此部分之主張，亦不足採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
書記官 林玉卿