臺北高等行政法院判決
104年度訴字第644號105年1月28日辯論終結原 告 林協宗訴訟代理人 蔣瑞琴 律師被 告 教育部代 表 人 吳思華（部長）訴訟代理人 吳志偉
李玫玲陳蓉慧上列當事人間有關教育事務事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告前於85年擔任國立中興大學法商學院（於89年改制為國立臺北大學）統計系專任教授（於103 年8 月1 日自國立臺北大學屆齡退休），與訴外人張金裕（下稱張師）互相檢舉對方升等副教授時所提之論文涉嫌抄襲，經當時國家科學委員會及被告認定抄襲成立，由被告以87年4 月10日台（87)審字第87034249號函（下稱原處分）對二人作成「降級一等，3年內不受理升等送審」，並發函學校據以辦理。原告前曾以原處分及申訴評議違反時效制度、法令不溯既往原則及有關張師之最高行政法院89年判字第3627號判決等為由提起撤銷訴訟，業經最高行政法院92年度字第1483號判決駁回原告之訴。嗣原告於103年8月22日發函要求被告回復「教授職級」（實為確認「教授職級」存在之意），並賠償所受損害，業經被告103年9月29日函拒絕核付，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、行政訴訟法第6 條所謂「有即受判決之法律上利益」，係指目前處於不確定之法律關係狀況中，若不尋求確認判決，將受到不利益之效果而言（最高行政法院100 年判字第159 號判決參照）。本件因被告業已通知中興大學依降等後之副教授職級給付薪資，故倘不尋求確認判決，將受不利益之效果，故本件請求確認原告教字第5445號之「教授職級」存在，自有即受判決之法律上利益。
二、行政訴訟分為撤銷之訴、確認之訴及一般給付之訴，三者之訴訟標的各異。就原告前所提之撤銷訴訟，法院乃針對行政處分是否有違法情事而為審理，原告於該次訴訟中，並未主張處分有未經送達而無效，故其既判力範圍不包含行政處分是否有無效原因。況所謂無效，乃自始、當然、確定的無效，行政處分之瑕疵，不因曾提起撤銷訴訟而被治癒，是該次判決並不妨礙原告提起本件確認行政處分無效之訴訟。故本件訴訟不受最高行政法院92年判字第1483號判決既判力所及。
三、又「教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品質所設，其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之考量。受理此類決定所生爭議事件之行政救濟機關及行政法院，對該決定之作成是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事具有審查權，自得依行政救濟程序予以審理。」、「按教育部對大學教師升等資格之審定乃行政處分之性質，故大學教師如對該審定有所不服，依教師法第33條規定，除得逕行提起訴願、行政訴訟外，亦得提起申訴、行政訴訟等程序以資救濟；亦即教師法賦予當事人得自由選擇不同救濟途徑。」（最高行政法院88年判字第749 號判例及102 年裁字第907 號裁定參照），故被告於78年授予原告「教授職級」之核准，乃屬授益行政處分。
四、被告原處分不生效力，原告之教授職級仍持續存在：
（一）行政機關於做成對於人民權利之限制或剝奪知行政處分時，應以書面為之，其上並應記載主旨、事實、理由及其法令依據，其目的，係在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。又，就教師違法或不當，致損其權益措施之申訴既規定應以書面為之，舉重明輕，則主管機關就教師之身分權益有重大影響之措施，更應以書面為之，此觀憲法第23條、司法院大法官釋字第488 號解釋、行政程序法第102 條、第104 條及教師法第29條、第32條等規定即明。本件降教授職級之行政處分，攸關教師之重大權益，自應以書面行政處分為之。
（二）被告接受黑函後，未查明事實真相，逕自作成降等之決議，並以原處分分為甲、乙式二份觀念通知，分別寄送中興大學及原告，然細繹該二份函，均非對原告之行政處分，蓋甲式函說明欄雖載明依據該部學術審議委員會決議，自該部發文之日起各降一等（降為副教授），且三年內不受理該二位之升等送審。並要求中興大學依規定辦理林張二位降等事宜（本院卷第15頁），惟正副本之受文者為中興大學、學審會及人事處，並未將該函送達原告，參以甲式函為裁罰性處分，無從以裁罰性處分之原因事實直接將原告降等。又乙式函（本院卷第16頁）雖以原告為受文者，然其主旨為「有關台端檢舉張金裕教授之升等副教授著作涉及抄襲他人著作一案，復如說明，請查照。」僅敘述張金裕降級為副教授，並三年內不受理張君之升等送審，核其性質係對檢舉人檢舉結果之觀念通知，亦非對原告之行政處分。
（三）原告係於本院104 年訴字第65號案件（已撤回）閱卷時方得知上開二函。是被告既未作成書面行政處分，又以中興大學轉知原處分乙式之不合法方式送達原告，自不生效力，更遑論原告從未收受原處分甲式部分。再者，原告曾向中興大學就原處分乙式部分申請閱覽卷宗，惟經以機密文件為由拒絕，足證中興大學並未將原處分乙式送達原告，否則何來機密可言，並請本院依行政訴訟法第164 條規定，命被告提出申訴書之相關附件資料，若被告拒絕，則應依同法第165 條規定，認原告主張原處分乙式即上開附件資料為真實。
（四）末以大專以上教育，涉及專業領域，依教師法第9 條規定，須先送學校教評會審定，再送教育部複審，其本於職權，先後參與作成行政處分之所謂多階段行政處分，此際為後階段行為之機關，應依法尊重先階段之行為，不能自為變更先階段行政行為之內容（最高行政法院93年裁字第59
0 號裁定及98年判字第65號判決同此要旨）。本件中興大學第14屆第5 次教評會審議決議：「本件已逾16年，經充分討論，不予追溯。」亦經被告於86年8 月8 日學術審議委員會第22屆第6 次常會審議決議：「中興大學為授權自審學校，依『教育部授權大學及獨立學院自行審查教師資格作業要點』之規定，應由學校審查決定。」本為適法之處理，惟被告所屬學審會嗣於第22屆第12次常會審議決議作成「降級一等，三年內不受理升等送審」，揆諸前揭原則，實有違行政程序法第10條之裁量瑕疵。且被告作成行政處分所依據之「專科以上學校教師資格審定辦法」中可由教育部學審會自行撤銷證書之規定，逾越法律授權範圍，被告據此作成上開處分自屬違反正當法律程序而無效。何況被告將原告之教授證書於89年1 月10日公告作廢時，針對原處分之撤銷訴訟尚在進行中（即後來確定之最高行92年判字第1483號判決），違反法定程序，自屬無效。
五、被告應賠償原告所受損害及所失利益合計新台幣1 億14,6萬40,811元，計算包括：1.薪俸及學術研究費損失2,16萬9,18
0 元、2.年終獎金損失45萬7,011 元、3.鐘點費損失5,02萬1,260 元、4.因降等被迫喪失「教授每七年休假一年」之權利損失，以薪俸及學術研究費計算，合計5,16萬1,200 元、
5.因降等喪失系主任連任之損失，以主管加給及主任導師津貼計算，合計1,83萬2,160 元、6.名譽損害賠償：原告為統計學界知名教授，且擔任學校系主任，被告未經正當程序予以降等，且未做成書面行政處分送達原告，造成原告名譽之重大損害，10餘年來，原告倍感屈辱，為此不實誣陷及非法降等費盡心力，無法投注學術研究，爰請求名譽損害賠償1億元。又原告業於103 年8 月22日發函要求被告回復「教授職級」（實為確認「教授職級」存在之意），並給付賠償，故自該時開始計算本件利息，應屬有據等情。
六、綜上所述，並聲明求為判決：
（一）請求確認原告林協宗教字第5445號之「教授職級」存在。
（二）被告應給付原告1 億14,64 萬0,811 元，及自民國103 年
8 月22日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告之教授職級既經被告以原處分作成「降級一等，3 年內不受理升等送審」之行政處分，原告應僅得就原處分提起撤銷訴訟或確認行政處分無效之訴，是原告提起本件確認訴訟並不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應裁定駁回之。
二、原告業就原處分提起行政訴訟，並經最高行政法院92年判字第1483號判決以學審會就本案之審查過程，並無違法或不當情事，其所為決議應予維持，駁回原告之訴，該判決業已定讞，足見被告原處分對其所為之行政處分並無違失。爰原告所提損害賠償新台幣1 億1,464 萬811 元及加計自103 年8月22日起至清償日止年利率百分之五之利息，顯無理由。
三、被告將前開處分發函學校據以辦理，爰國立中興大學前以87年4 月22日（87) 興人字第21343 號函該校法商學院被告前開處分，並副知處分相對人張師及被告（答證4)，法商學院復以87年4 月29日（87）中興法人字第1557號函處分相對人張師及被告（答證5)，參以本院95年再字第83號裁定理由要旨（答證6)，是原告前於法定期間就被告所為處分提起救濟，足見該處分確經國立中興大學法商學院送達原告。
四、國立中興大學前未究明原告升等副教授論文是否抄襲，逕以第14屆第5 次教評會決議，不予追溯。惟原告前所提升等副教授論文，經當時國家科學委員會及被告認定抄襲成立，並以87年4 月10日台（87) 審字第87034249號函對其作成「降級一等，3 年內不受理升等送審」之行政處分，復經最高行政法院92年判字第1483號判決確認抄襲成立，應撤銷原有瑕疵之升等處分，且被告考量其已擔任教授，如逕撤銷升等副教授處分，原告應降級為講師，係經衡量公、私益而採取對原告較有利之降級為副教授之處分，爰該處分性質上應屬公法上撤銷有瑕疵之授益處分之行為等語，資為抗辯。
五、綜上所述，並聲明求為判決：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告87年4 月10日台（87）審字第87034249號函（本院卷第15頁）、中央教師申訴審議評議委員會87年10月29日台（87）申字第87119787號申訴評議書（卷外被告答證7 ）、原告及訴外人張金裕申訴書（本院卷第60至61頁背面）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、本件是否受最高行政法院92年判字第1483號判決既判力所及？
二、原處分是否有未以書面作成、未合法送達、未經校內教評會初審等法定程式不備而屬無效之事由？
三、原告自87年間起教授職級是否仍存在？
四、原告請求被告給付114,640,811元有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本件非受最高行政法院92年判字第1483號判決既判力所及，原告起訴並非不合法：
（一）按行政訴訟法第6條規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」，可知人民只有要訴之利益，可對行政處分提起確認無效之訴訟，無補充性原則之適用。本件原告主張「降等處分（即原處分）無效」，進而訴請確認「教授職級存在」，乃提起「公法上法律關係成立」之確認訴訟，且涉及降等後之副教授職級給付薪資，自有即受判決之法律上利益，與行政訴訟法第6條規定無違。
（二）原告雖曾就原處分提起撤銷訴訟，經本院89年訴字第712號判決、最高行政法院92年判字第1483號判決駁回確定，但原告於前揭訴訟中，並未主張處分有未經送達而無效，而前揭確定判決雖認為原處分為合法，但就原處分是否具有（自始、當然、確定之）無效原因，並未為實質審理，是前揭確定判決既判力之範圍並不包含「原處分是否無效」，原告起訴並非不合法，合先敘明。
二、原處分並無行政程序法第111條規定之無效事由，原告當時之教授職級已不存在：
（一）按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」。就行政處分之無效，指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不生效力之謂，關於行政處分無效之原因，學說上素有爭議，各國立法例亦有不同，我國行政程序法仿照德國立法例，採取「重大明顯理論」，依行政程序法第111條之規定可知所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。可知有關行政處分是否無效，採重大明顯瑕疵說，行政處分之瑕疵，原則上係得撤銷，倘其瑕疵至重大明顯之程度，始為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果（最高行政法院101年度判字第18號判決意旨參照）。所謂『重大明顯』，係指其瑕疵之程度，不但重大，且須明顯，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯（尚須實質審查才能知悉者），即難指該行政處分為無效。上開規定之法理對於行政程序法施行前發生之行政處分，亦應有其適用（最高行政法院98年度判字第946號判決參照）
（二）又按「書面之行政處分是否合法送達相對人，僅係攸關行政處分之外部效力何時發生，而為相對人提起行政救濟期間起算之準據，至於行政處分本身（包括內容與其作成程序）是否合法則為另一回事」（最高行政法100年度判字第1096號院判決參照），按行政處分除自始無效外，自作成書面之處分送達相對人或已知之利害關係人起發生效力……依送達、通知或使知悉之內容對其生效，行政程序法第110條第1項及第4項分別定有明文，依其反面解釋，書面之行政處分未送達應送達之人，僅是對該應受送達之人相對未發生效力，並非自始、當然、確定的絕對無效，蓋在行政機關將行政處分交付郵政機關或以其他方式離開行政機關之前，行政機關所製作之公文書，僅為行政之內部事務，行政機關尚得隨時撤回或變更之，但一旦交付郵政機關或以其他方式離開行政機關，即生外部效力，行政機關不能隨時撤回、變更，縱未經合法送達，使當事人或利害關係人知悉行政處分，僅係行政處分未「相對生效」，與行政處分自始、當然、確定的「絕對無效」不同。觀諸訴願之提起，不以受行政處分之相對人為限，利害關係人亦得提起（行政訴訟法第4條及訴願法第18條參照），利害關係人既未受原決定之送達，其提起再訴願之期間，自應由其知悉時起算（司法院院字第1431號解釋參照），是書面行政處分縱未對應送達之當事人而未相對發生外部效力，但對已知悉該行政處分之利害關係人仍屬有效，對已收受該行政處分之其他機關亦屬有效，已知悉該行政處分之利害關係人且得對之提起訴願，該行政處分自不因未合法送達而「自始、當然、確定無效」。再觀諸「都市更新條例第32條第1項所謂土地所有權人於『權利變換計畫書核定發布實施後2個月內』有異議時，於計算申請調解期間，應解釋為權利變換計畫書核定之行政處分送達土地所有權人起算。如權利變換計畫書核定之處分未合法送達土地所有權人時，則以土地所有權人知悉時起算（最高行政法院98年度判字第1451號判決參照），亦可知行政處分未合法送達土地所有權人時，僅生「申請調解期間未起算」之效果，若土地所有權人事後知悉該行政處分，即應自「知悉時」起算「申請調解期間」，該行政處分亦不會因未合法送達而「自始、當然、確定無效」。
（三）本件依原告主張，原處分「分為甲、乙式二份，分別寄送中興大學及原告，甲式函說明欄載明依據該部學術審議委員會決議，自該部發文之日起各降一等（降為副教授），且三年內不受理該二位之升等送審。並要求中興大學依規定辦理林張二位降等事宜，惟正副本之受文者為中興大學、學審會及人事處，並未將該函送達原告」（見起訴狀第4-5頁，本院卷第10頁），可知原處分之甲式確已以「書面作成」並寄達中興大學（見本院卷第15頁），原告主張「原處分未以書面作成」云云，尚不足採。至原告主張「原處分未合法送達」乙節，縱使屬實，揆諸上開說明，只是原處分對原告有無相對生效之問題，尚非原處分之「內容」具有一望即知之明顯重大瑕疵，尚難認原處分自始無效。何況原告之教授證書係於89年1 月10日公告作廢（見本院89年訴字第712 號卷第48頁、本院卷第116 頁），原告於88年8 月6 日再申訴書（見本院89年訴字第712 號卷第35頁、本院卷第117 頁）已引述原處分內容即「全體常務委員一致認定張、林二位抄襲成立，自本部發文之日起降一等（降為副教授），並3 年內不受理該二位之升等送審」，並將原處分列為「附件1 」，可知原告於88年8 月
6 日已知悉原處分內容並提起再申訴，原處分至遲於88年
8 月6 日已對原告生效（最高行政法院98年度判字第1451號判決參照），原告主張尚不足採。
（四）原告復主張「原處分未經校內教評會初審等法定程式不備」云云，縱認屬實，亦僅屬原處分可否撤銷之瑕疵，而非無效（重大明顯瑕疵）之原因，何況最高行政法院92年判字第1483號判決記載「原告任教之中興大學教評會，固曾審議決議：『本件已逾十六年，經充分討論，不予追究』，惟經監察院糾舉，由被告所屬學審會組成專案小組，重新審查；該大學第十五屆第二次教評會亦審議決議『該委員會建請教育部參酌前例，由小組加以認定』，有該大學八十八年九月二十四日（八六）興人字第四○九三號復被告函可稽，該大學教評會顯已放棄堅持對原告『不予追究』之原議，專案小組重新審查結果，既認定抄襲成立，參酌司法院院字第五六二號及第一五五七號解釋意旨，該大學教評會或其上級監督機關（即被告），仍非不得撤銷該『不予追究』之處分，另為不利原告之處分。原告指摘原處分及評議決定，違反誠信原則、平等原則、信賴保護原則及一事不再理原則云云，均難認為有理由。」，認定原處分已經原告任教之中興大學教評會之認同，原處分並非不合法，更非重大明顯瑕疵之無效，原告主張尚不足採。
三、從而，原處分並非無效，且原告已知悉原處分之內容，對原告已生「降級一等，3年內不受理升等送審」之效力，原告當時之教授職級自不存在，其訴請確認當時之教授職級存在，為無理由，其一併請求賠償所受損害114,640,811元及法定利息，亦失所附麗，併予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
書記官 簡若芸