臺北高等行政法院判決
104年度訴字第601號105年3 月3 日辯論終結原 告 蔣海明
沈美華被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民訴訟代理人 羅紹文
梁建智謝政安上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國104年4月23日府訴二字第10409058900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為臺北市○○區○○路○段○○○巷○號1 樓房屋（以下簡稱系爭房屋）所有權人，被告認為原告未經申請核准，於系爭房屋前，擅自以磚等材質，建築一層長度計約10.5公尺，其中一側轉角之增高高度約1.5 公尺之ㄇ字型圍牆（以下簡稱系爭構造物），違反建築法第25條規定。經查認係民國84年1 月1 日以後新產生之違建，乃以103 年12月4 日北市都建字第10381673400 號函檢附違建認定範圍圖，通知原告依建築法第86條規定應予拆除，並續以104 年1 月12日北市都建字第10461014400 號函通知原告於104 年2 月6 日前自行改善拆除報驗。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
１、系爭構造物係既有違建，非全部拆除而重行建築，且面積修繕未過半，並非新違建。況該構造物符合景觀設置與綠化效能，在既有違建施以藝術造景及魚池綠化，符合臺北市違章建築處理規則第8條之假山水魚池等景觀設施，亦符合臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則（以下簡稱免辦建照處理原則）第三項藝術雕塑物的認定標準載明免辦理申請手續。被告認為本質不同，無法律依據、授權及法規審定標準可循。原處分違反明確性原則、平等原則、行政程序法第8、9條規定、比例原則。
２、系爭構造物，符合免辦建照處理原則第三項說明「設置於公園綠地、廣場及公私有建築物法定空地，台座高度在1.2公尺以下，面積在20平方公尺以下之藝術雕塑物之台座，於不妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、市容觀瞻及相關法令，在結構安全自行負責下，免辦理申請手續」規定之要件，依法得免辦理申請手續。另建築法第16條規定造價在一定金額以下或規模在一定標準以下之建築物及雜項工作物，得免由建築師設計或監造，系爭構造物符合一定規模以下建築物變更使用類組免辦理變更使用執照表之休閒文教類(D類)，使用面積未達100平方公尺，得免申請，原處分高度約1.5公尺、面積約10.5平方公尺之內容，誇大不實，與實況不符。
３、系爭構造物為整體景觀設置，無臺北市違章建築處理規則第25條所指危害公共安全、危害山坡地水土保持、妨礙公共交通、妨礙公共衛生及妨礙市容觀瞻或都市更新等5大認定原則情事，且符合該規則第8條景觀設置未占用巷道、人行道、騎樓或防火間隔等拍照列管規定，另第34條亦明訂容許誤差規定，均屬容許誤差範圍。系爭構造物是在既有違建範圍及規模，設置小面積的景觀造景設置，修繕面積及範圍在免申報規模下施作，美化工程與臺北市違章建築處理規則第8條精神相符，被告認為是新違建應予拆除，實有違誤。況原告為慎重起見，修繕前依規定於103年7月2日申請施工許可獲准，並依營造業法第7條聘任專任工程人員，委託建築師及技師綜理申請施工項目，竣工審查原申報內容項次7清楚載明違章建築部分符合陽台外牆變更事實。
４、聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分均撤銷。
2 訴訟費用由被告負擔。
三、被告主張略以：
１、系爭房屋前圍牆違建構造物，雖於被告建管處99年9月28日曾拍照存證，惟現況已與99年拍照存證相片略有不符，經現場勘查後，發現有新增部分，為臺北市違章建築處理規則第4條第1項84年1月1日以後新產生之違建，故以103年12月4日函查報。
２、系爭房屋前之圍牆，僅於99年間拍照存證，無明確事證佐證係民國83年12月31日以前存在之違建，本件並已涉及拆除後重新施築且增高之情事，不符合臺北市違章建築處理規則第27條既存違建修繕之規定。且依臺北市歷史圖資展示系統98年版地形圖所示，自原有圍牆轉角處往○○路○段○○○巷巷口方向，顯有逐漸偏離水溝蓋之事實，且依Google街景圖所示，原有圍牆與汽車停放處之間，尚有鋪設白色地磚之情形，是原有圍牆面臨○○路○段○○○巷側，未臨接建築線及水溝蓋，然現況所設圍牆位置經變動後已臨接水溝蓋，已更動原有位置，系爭構造物確屬84年1 月1 日新產生之違建。
３、系爭構造物屬雜項工作物中之圍牆，非臺北市違章建築處理規則第8條所稱之假山水或魚池等景觀設施，該雜項工作物之建造，應依建築法相關規定請領雜項執照，難依免辦建照處理原則第三項藝術雕塑論。系爭構造物圍牆，高度約1.5公尺係指再增高的部分，長度約為10.5公尺，此部分原處分一時疏漏，未於面積（長度）約10.5平方公尺（公尺）選擇長度單位，但查報長度確約為10.5公尺，該圍牆為ㄇ字型，如範圍圖所示二側各1公尺，中間是8.5公尺，計10.5公尺。
系爭構造物圍牆非於原有位置搭建，為新增違建，亦無法以藝術雕塑品論，原處分應予維持。又比對原告所稱103年7月2日裝修竣工平面簡圖與67年2月使用執照存根一樓平面圖，均不包含本件103年12月查報之增建磚牆。系爭圍牆位置在使照平面圖的平台構造物，不在原告申請裝修範圍內，一般而言，室內裝修審查主要是主建物的室內隔間，不包括違建部分，是針對合法部分審查。又如果藝術景觀的設計位置在法定空地，也要經過3分之2以上之區分所有權人同意。
４、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
四、本院的判斷：
１、建築法制定目的係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。該法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為……圍牆……」第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」違章建築處理辦法係依第97條之2規定授權訂定，該辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第5條前段規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」又臺北市政府為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定，訂定臺北市違章建築處理規則，該規定第4條規定：「本規則之用詞定義如下：新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。……壁體；指能達成區劃或分割已界定空間之固定設施。……」第5條前段規定：「新違建應查報拆除。」是以，圍牆為雜項工作物之一種，依法應向主管建築機關申請雜項執照，始得建築。84年1月1日以後新產生之圍牆違建，依法即應拆除之。
２、系爭房屋前之系爭構造物係未經申請建造，呈ㄇ字型，二側長度各約1公尺、中間長度約8.5公尺，長度計10.5公尺，其中一側轉角處增建高度約1.5公尺之能界定空間的圍牆等情，有被告103年12月4日北市都建字第10381673400號函及已標示違建範之認定圖、現況照片附於原處分卷為憑。而由99年9月系爭房屋樓上即2樓、3樓遭舉報違建，經臺北市建築管理處99年10月18日勘查拍照存證，當時系爭房屋前之圍牆外觀及轉角處之圍牆高度，明顯與本件103年違建查報之情形不同（見訴願決定卷第20、21、23頁照片）；以及依臺北市歷史圖資展示系統98年版地形圖（見訴願決定卷第34頁）所示，原有圍牆面臨○○路○段○○○巷側，自圍牆轉角處往○○路○段○○○巷巷口方向，係逐漸偏離水溝蓋，且由Google街景圖（見訴願決定卷第33頁）所示，圍牆與路旁水溝蓋間尚鋪設地磚，該地磚並因圍牆逐漸偏離水溝蓋之結果而呈三角形，亦不同於本件103 年查報之系爭圍牆已經是一致性的臨接水溝蓋（見訴願決定卷第20頁下方現況照片）。
是以，系爭房屋前之系爭構造物，已非99年9 月當時系爭房屋前之原有圍牆，係84年1 月1 日以後新產生，而其中一側轉角處之圍牆高度，較原有同一轉角處之圍牆高度，增加約
1.5 公尺，為一新違建之事實，應足堪認。被告據以認定系爭構造物為違建並應拆除，洵然有據。原告主張系爭構造物係與原有圍牆同一範圍之既存違建，只是既存違建的修繕，並不可採，其執詞指摘原處分違反明確性原則、平等原則、平等原則及行政程序法第8 、9 條規定，均無可取。
３、至原告主張系爭構造物係藝術雕塑物之台座，依免辦建照處理原則第3條規定，免辦理申請手續，且係臺北市違章建築處理規則第8條所稱之假山水魚池，應拍照列管；另原告曾於103年7月2日申請室內裝修許可等語。經查：
⑴、被告就系爭構造物的認定範圍，由被告103年12月4日函所附
違建認定範圍圖即可明確知悉，雖該函說明一關於勘查之違建認定範圍的描述，疏漏未將面積、平方公尺等贅字刪除，造成「面積（長度）、平方公尺（公尺）」併列，惟由所附明確以長度標示之認定範圍立面示意圖以觀，並無原告所指摘處分內容誇大不實之情節。
⑵、系爭構造物位於系爭房屋前，位置緊臨路邊水溝蓋，係二側
各約1公尺，中間約8.5公尺，長度計10.5公尺之ㄇ字型構造，與系爭房屋之間有一相當寬度的空間（見本院卷第101頁下方照片），核屬區劃界定空間的壁體，且其中一側轉角處之圍牆高度，較原有同一轉角處之圍牆高度，增加部分已是約1.5公尺，明顯與免辦建造處理原則第3條藝術雕塑物之台座高度必須是1.2公尺以下之要件不符。因此，系爭構造物的外形縱使是城堡造型規劃，無解其圍牆之本質，原告主張系爭構造物是免辦建照處理原則第3 條免辦理申請手續之藝術雕塑物之台座，容係原告個人主觀看法，實不足採。
⑶、系爭構造物係ㄇ字長型圍牆，已如前述，雖然原告在系爭構
造物與系爭房屋之間的空間，轉角處置放盆栽等物（見本院卷第17頁原告提出之照片），衡情也沒有使該ㄇ字長型圍牆改變本質而成為假山水魚池之設置。原告以此主張系爭構造物依臺北市違章建築處理規則第8條規定應拍照列管，亦係一己之見，難以採認。
⑷、此外，原告所稱系爭房屋103年7月曾申請室內裝修經許可乙
節。惟由系爭房屋室內裝修竣工平面簡圖（本院卷第109頁）及系爭房屋67年2月使用執照存根之一樓平面圖（本院卷第128頁），均未見系爭構造物之標示。而被告104年6月22日就室內裝修之竣工審查，亦未見系爭構造物之核准（見本院卷第120頁竣工審查備註項目附表）。原告以系爭構造物經室內裝修許可，不應拆除，亦無可採。
五、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告所為系爭構造物係違建應予拆除之決定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 李淑貞