臺北高等行政法院判決
104年度訴字第614號104年10月20日辯論終結原 告 魏玉蘭被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民（局長）訴訟代理人 梁家源
龔紹徽上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國104 年
3 月27日府訴二字第10409042100 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告前向承租現由臺北市政府及財政部國有財產署北區分署（改制前臺灣省政府財政廳）共有之臺北市○○區○○段四小段575 、575-1 地號國有土地，及門牌號碼坐落於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號由財政部國有財產署所有之日式木造房屋。原告於民國79年5 月中旬未經法定程序申請，即自行拆除改建日式木造房為組合式二層樓房（鋼架鐵皮造2 樓高約6 公尺、面積204 平方公尺，下稱系爭建築物），該屋經臺北市政府工務局以83年10月19日（83）北市工建字第57980 號函認屬於違章建築，並列管在案。原告就系爭二樓樓地板施以修繕，被告認原告就系爭二樓樓地板構造部分，已全部重作，超過原規模範圍二分之一，已非修繕而屬修建，違反建築法第25條之規定，並以103 年10月31日北市都建字第10360834300 號函（下稱原處分），確認原告所有系爭二樓樓地板構造物為既存違章建築之修建，並通知將依行政執行法第36條即時強制拆除，嗣經原告自行拆除完畢。但原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理駁回，遂向本院提起本件行政訴訟（嗣變更為確認違法訴訟）。
貳、本件原告主張：
一、系爭建築物原建於日據時期，政府38年撥遷來台後，臺灣警備總司令部接管系爭建築物所有權，原告依法向當時主管機關臺灣省政府承租系爭建築物，嗣於約79、80年間申請改建為二層鐵皮組合屋，原告每年即按2 層樓房地面積繳交租金，直至省政府資產轉入財政部國有財產局（下稱國有財產局），系爭建築物嗣經該局編列為編號A0415 之資產，現系爭土地之共有人為國有財政局及臺北市政府，惟資產編列時系爭建築物漏未於臺北市政府工務局建築管理處登記，故遭臺北市政府列為違章建築，於83年違建總清查時報請臺灣省政府處理後，原告續以繳交罰款之方式承租至凍省改制，有土地銀行之繳款收據為憑，足證原告確實有居住使用系爭建築物之權利。
二、系爭建築物使用至今已25餘年，鐵柱過半生鏽斷裂，居住於內極為危險，因系爭建築物原木板夾層非永久建材，急需整修，有現場照片可查，原告乃於96年間申請續租以便修建，惟臺北市政府財政局皆以原告欠繳租金為由，拒絕簽訂分管契約，原告曾向國有財產局申請及臺北市議會陳情部分整修系爭建築物，議會也請被告派員會勘，因系爭建築物無申請建照，只能以照片向被告證明系爭建築物確有鐵柱生鏽斷裂等情，而僅能依整修人員之建議原告自行拆換樑柱、拆除2樓夾層，且原告修繕過程並無拆除原建物，僅將原始鐵柱部分進行加強，僅中間木材隔板若不拆開實無法進行修繕，原告亦有拍照存證附卷，應符合臺北市違章建築處理規則第27條第1 款之規定，故本件無違反建築法之情事。
三、詎料現土地共有人臺北市政府其所屬財政局施壓建管處以違反建築法，欲強制拆除系爭建築物以便使被告與建商間之都市更新案得以順利進行。且原告方進行上開修繕作業，即遭有心人士（原告認為係覬覦系爭建築物坐落之土地進行都更之建商）於現場拍照，檢舉原告針對系爭建築物整修過半違反建築法，致要求強制拆除，實違反程序正義。又國家政策之制定及權力之行使應遵循不溯及既往原則，不得推翻主管機關本已核准前揭原告申請改建，更何況原告亦已繳納租金多年，另有臺北市稅捐稽徵處就系爭建築物向原告課與房屋稅之明細表可查。故被告以原告未經申請核准擅自整修系爭建築物過半，以系爭建築物視為擅自建築使用之違建，而命強制拆除顯有違誤等情。並聲明請求判決「確認本件建物認定為違章建築修建之行政處分違法」。
參、被告則以：
一、本件位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號建築物整棟均屬違章建築，前經臺北市政府工務局83年10月19日北市工建字第57980 號函列管在案，又因臺北市全市均已發布實施都市計畫，為建築法適用地區，依建築法第3 條、臺北市違章建築處理規則第1 條、第2 條之規定，其違章建築之處理自均由被告執行，合先敘明。
二、系爭建築物刻正施作整層2 樓樓地板，屬施工中違建，違反建築法第25條及第86條之規定，不符合臺北市違章建築處理規則既存違建修繕及拍照列管之規定，且依法不得補辦建築執照，現場緊鄰民宅及巷道，其施工行為亦未經專業技術人員審查、簽證負責，恐有整棟建物倒塌危害公共安全之情形，被告乃以原處分通知違建所有人，並經現場張貼公告，將依行政執行法第36條規定即時強制拆除，有現場照片可稽，故被告依法查報並無違誤，嗣經原告自行拆除完畢。
三、原告稱系爭建築物因其有付租金就不歸被告所屬建管處管轄等云云，惟據承租人（即原告）稱本案原有木造平房，因已破舊不堪居住使用，於79年5 月中旬未經規定程序申請，即自行拆除改建成組合式房屋，該房屋請建管處依規定處理等語，有83年9 月30日至現場辦理會勘結論可稽。故系爭建物未經申請擅自搭建，違反建築法第25條，係屬違章建築自明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告103 年10月31日北市都建字第10360834300 號函、臺北市政府104 年3 月27日府訴二字第10409042100 號訴願決定書、臺灣省政府省有房地使用補償金收入繳款書、臺灣省政府等就系爭建築物進行現場勘查研商處理紀錄、臺灣土地銀行83年11月22日（83）總信地字第25298 號函、臺北市中山地政事務所中山段四小段異動索引表、建物改良登記簿、臺灣電力公司臺北市區營業處102 年10月16日北市費核證字第10200131號函、系爭建築物二樓地板、樑柱拆除前後現場照片、財政部國有財產局臺灣北區辦事處101 年8 月15日台財產北管字第1010021476
0 號函、104 年1 月30日台財產北租字第10480004060 號函、臺北市政府財政局102 年2 月5 日北市財管字第10230274
300 號函、102 年轉帳繳納證明、系爭建築物100 年至103年房屋課稅明細表、臺北市政府工務局83年10月19日北市工建字第57980 號函為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、系爭建物是否違章建築？
二、系爭二樓樓地板之構造係合法「修繕」或屬違法「修建」？
伍、本院之判斷：
甲、程序方面：按「認定違章建築，應屬確認性之行政處分，當事人對之不服，固應提起訴願及撤銷訴訟，請求救濟；惟拆除違章建築乃事實行為……」（最高行政法院91年裁字第1094號裁定參照），可知原處分認定系爭構造物（二樓樓地板修建）為違章建築應予拆除，為「確認性之行政處分」，雖其後之拆除行為屬事實行為，但系爭構造物乃由原告自行拆除（見本院104年9月2日準備程序筆錄），原告並未爭執「拆除行為違法」，而爭執「並非修建，而係修繕」，不得認定為實質違建，因已經拆除完畢，故原告變更聲明請求「確認原處分認定為修建（而非修繕）」之行政處分違法，自無不合，合先敘明。
乙、實體部分：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」
（二）建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」
（三）建築法第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」
（四）建築法第97-2條規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」
（五）以下行政規則乃核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤：
１、違章建築處理辦法（內政部依建築法第97-2條之授權，於101年04月02日所製訂）第11條規定：「（第1項）舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣(市)政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：……（第2項）新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣(市)主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」
２、違章建築處理辦法第12條規定：「（第1項）舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。（第2項）前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣(市)政府訂定辦法行之。」
３、臺北市違章建築處理規則（100年4月1日訂定）第4條規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前……四、修繕：
指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。」
４、臺北市違章建築處理規則第25條第1項規定：「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。」
５、臺北市違章建築處理規則第27條規定：「既存違建以非永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：……。」
二、系爭建物是屬違章建築：
（一）查原告前向承租現由臺北市政府及財政部國有財產署北區分署（改制前臺灣省政府財政廳）共有之臺北市○○區○○段四小段575 、575-1 地號國有土地，及門牌號碼坐落於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號由財政部國有財產署所有之日式木造房屋。原告於79年5 月中旬未經法定程序申請，即自行拆除改建日式木造房為系爭建築物，該屋經臺北市政府工務局以83年10月19日（83）北市工建字第57980 號函認屬於違章建築，並列管在案，有台灣土地銀行處理紀錄、台灣土地銀行83年11月22日( 83) 總信地字第25298 號函、台北市政府工務處建築管理處83年11月10日( 83) 北市工建（違）字第131231號函在卷可憑（見本院卷第54頁-59 頁），因屬53年1 月1 日以後至83年12月31日以前建造之既存違建，依臺北市違章建築處理規則第25條規定緩拆拍照列管。
（二）原告雖主張續以繳交罰款之方式承租至凍省改制，有土地銀行之繳款收據為憑，主管機關已核准原告申請改建，直至省政府資產轉入國有財產局，系爭建築物嗣經該局編列為編號A0415之資產，惟資產編列時系爭建築物漏未於臺北市政府工務局建築管理處登記，故遭臺北市政府列為違章建築，原告已繳納租金、房屋稅多年，原告確實有居住使用系爭建築物之權利，系爭建築物並非違章建築云云。惟查原告續租系爭建築物及基地，僅表示有權使用前揭房屋（民法上並非無權占有），且房屋稅條例第2條第1款規定：「本條例用辭之定義如左：一、房屋，指固定於土地上之建築物，供營業、工作或住宅用者。…」及同條例第
3 條規定：「房屋稅，以附著於土地之各種房屋，及有關增加該房屋使用價值之建築物，為課徵對象。」，可知違章建築亦應繳交房屋稅，原告雖未欠繳房屋稅，但系爭建築物是否為違章建築，乃依建築法第25條規定（有無經直轄市主管建築機關發給執照）為準，而與「是否有權使用、有無欠繳房屋稅」無關，蓋房屋建築執照之發給，除了房屋須有權使用基地之外，尚須顧及結構有無危害公共安全、交通、衛生、市容觀瞻、水土保持、都市設計等眾多事項，原告雖已繳納租金及房屋稅，仍不足以系爭建築物由違建成為合法建物。且房屋雖係違章建築，仍具有財產價值，系爭建築物雖經國有財產局編列為A0415 號之資產，亦不代表已經由違建成為合法建物。易言之，系爭建築物未經台北市政府依建築法第25條規定發給建造執照，即屬違建，其修繕或修建應依臺北市違章建築處理規則第25條第1 項第27條規定辦理，原告主張系爭建築並非違章建築云云，尚不足採。
三、系爭二樓樓地板之構造係違法「修建」：
（一）系爭建築物係將整層2樓樓地板拆除重建，有現場照片可憑，原告亦坦承是「依整修人員之建議自行拆換樑柱、拆除2樓夾層」，則其就二樓樓地板部分，已經換新逾半，不屬臺北市違章建築處理規則第4條規定所稱「修繕：指建築物之……樓地板……修繕項目未有過半」之範圍，且因現場緊鄰民宅及巷道，原告施工未經專業技術人員審查及簽證，其整棟建物有倒塌之危險，危害公共安全，被告乃以原處分認定二樓樓地板為實質違建，於現場張貼公告，通知將依行政執行法第36條即時強制拆除，經核尚無違誤。
（二）原告雖主張系爭建築物使用至今已25餘年，鐵柱過半生鏽斷裂，居住於內極為危險，系爭建築物原木板夾層非永久建材，僅能依整修人員之建議自行拆換樑柱、拆除2樓夾層，將原始鐵柱部分進行加強，但若不拆除中間木材隔板無法進行修繕，竟遭有心人士（即覬覦系爭建築物坐落之土地進行都更之建商）拍照檢舉，而臺北市政府財政局亦欲拆除系爭建築物以利與建商間之都市更新案得以順利進行，原處分認定為違建非無違誤云云。
（三）惟查依照臺北市違章建築處理規則第4條規定，修繕樑柱、樓地板必須以「非永久性」建材為修理或變更，且範圍不得過半，其目的在於緩拆之違建，仍非合法，只可依現況使用至建物生命週期屆滿，不得藉由不斷更換內部永久性建材之方式，賦予建物新生命週期而延長違法使用時間，是於系爭建築物違法使用25年後（雖然有繳租金及房屋稅），原告仍不得冀望更換永久性建材拉長系爭建築物之生命週期而繼續使用，故若因鐵柱「過半生鏽斷裂」，而以永久性建材更換該過半之樑柱，已非屬修繕，而係修建，惟樑柱部分，原處分尚未認定為違建，故並非本院審究之範圍。而二樓樓地板既已全部拆除重建，無論其原因為何，均屬過半之修建而非修繕，不得依拍照列管之方式為之，原處分認定為實質違建並公告將依法強制拆除，尚無違誤。至檢舉人縱基於特定目的而檢舉，但被檢舉之構造物確屬違建，被告仍應依法裁處，無法因此而為相反之認定，原告主張尚不足採。
四、綜上，系爭二樓樓地板已全部拆除重建，屬過半之修建而非修繕，原處分認定為實質違建並無違法，原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 簡若芸