臺北高等行政法院判決
104年度訴字第789號104年11月4日辯論終結原 告 張天增訴訟代理人 劉政杰 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 林辰熹
孫定一許聖鑫上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國104年4月27日台內訴字第1040012458號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣門牌號碼臺北市○○區○○路○號1至4樓建物（下稱系爭建物），位處都市計畫第3種住宅區範圍內，且未經所有權人依都市計畫書圖規定說明辦理，變更作第2種商業區使用。被告依臺北市政府警察局○○局（下稱○○分局）於民國103年11月19日至系爭建物執行搜索結果，查獲其內經營之「長春SPA養生會館」中，有女子與男客從事性交易，認該店實際負責人即原告將系爭建物違規作為性交易場所使用，違反都市計畫法第34、35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8、22條等規定，依都市計畫法第79條第1項前段規定，以103年12月18日府都築字第10339932600號函（下稱原處分），勒令原告停止建築物違規使用，將違規營業之招牌拆除，並拆除為供違規營業之裝修或回復原使用執照圖說。原告不服，提起訴願，經受理訴願機關以被告因系爭建物為警查獲違規作性交易場所使用，以原處分對原告裁罰，理由固有不當，然原告於警詢時自承於系爭建物經營按摩業，故其係在都市計畫第3種住宅區內，經營非屬該分區允許使用或附帶允許使用之健身服務業，與臺北市土地使用分區管制自治條例第8條規定及被告所屬都市發展局101年12月7日北市都規字第10138058700號函（下稱都發局101年12月7日函）附會議紀錄不符，仍屬違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8條等規定，被告依都市計畫法第79條第1項前段規定，勒令原告停止違規使用，為有理由，故原處分仍應維持。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：臺北市土地使用分區管制自治條例係直轄市政府就其自治事項所制定自治法規，非都市計畫法第79條第1項所稱直轄市政府依該法所發布「命令」，且該自治條例第8條係正面規定「允許使用之行業」，非負面表列「不允許使用之行業」，故從事不合該條規範之行業，不等同於違反被告依都市計畫法發布之命令；系爭建物坐落土地使用分區為第2種商業區，伊於該處經營「長春SPA養生會館」，從事泰式按摩服務，與臺北市土地使用分區管制自治條例規定並無違背；都發局101年12月7日函之附件僅為機關內部會議紀錄，被告據以認定伊從事之按摩業應歸屬健身服務業，有違法律保留原則。又都市計畫法第79條第1項並無限期改善之裁罰，原處分命伊限期改善系爭建物之違法使用，違反處罰法定主義。且被告未就土地及建築物變更為商業區之回饋金繳納事項訂頒公告，且變更商業區之回饋金繳納與變更使用執照，分屬都市計畫法與建築法規範事項，被告要求伊須辦理建築物變更使用執照，始得以繳納回饋金方式變更使用分區，顯屬不當連結。再者，伊並不知悉受雇員工於系爭建物包廂內從事性交易，故無營利媒介或容留男女為性交易行為以營利之犯意，被告僅依○○分局查獲系爭建物內有從事性交易之行為，斷然認定伊使用系爭建物作為性交易場所，顯屬違誤，為此提起本件訴訟，並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：系爭建物之土地使用分區原屬第3種住宅區，依被告94年8月29日府都規字第094202709000號公告「變更『修訂台北市主要計畫商業區（通盤檢討）計畫案』內有關商業區變更回饋相關規定案」（下稱被告94年8月29日公告都市計畫商業區變更回饋規定案），系爭建物欲作按摩業使用，須依該計畫書規定，逕向被告所屬建築管理工程處提出申請回饋，並取得建築物使用執照變更，始得作第2種商業區允許使用項目使用，惟原告未依前揭通盤檢討計畫規定申請辦理回饋，及變更系爭建物之使用執照，僅得依原第3種住宅區規定及使用執照原核准內容使用。又依○○分局刑事案件移送書及相關涉案人筆錄，顯見系爭建物內從事性交易服務之違法事實明確，原告為現場登記負責人，未盡避免妨害風化之性交易於店內發生之責。另都發局101年12月7日函所附會議紀錄，係就臺北市商業營業態樣對應臺北市土地使用分區管制自治條例使用組別加以認定歸組，以利土地及建築物使用管制之執行，未直接規範人民權利與義務，基於行政自我拘束原則，被告不得違反該會議之認定。綜上，因系爭建物位處土地使用分區為第3種住宅區，且確實有經營健身服務業之事實，被告依都市計畫法第79條第1項前段作成原處分，並無違誤。並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有地籍圖套繪都市計畫使用分區圖、被告94年8月29日公告都市計畫商業區變更回饋規定案、○○分局103年12月11日北市警○分行字第10335406000號函及案件移送書、臺北市建築管理工程處104年1月29日北市都建照字第10475965400號函、原處分書及訴願決定書，附本院卷第73頁及被告答辯卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：被告認定原告就系爭建物之使用，違反都市計畫法第34、35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8、22條等規定，依據都市計畫法第79條第1項規定，以原處分勒令原告停止違規使用，有無違誤？經查：
㈠按「（第1項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區
，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。（第2項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」都市計畫法第32條、第34條及第79條第1項分別定有明文。
㈡次按臺北市依據都市計畫法第85條授權制定、100年7月22日
修正公布之臺北市都市計畫施行自治條例（修正前原名稱為都市計畫法臺北市施行細則）第10條之1第1款規定：「前條各使用分區使用限制如下：一、住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經市政府認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。……。」第26條規定：「市政府得依本法第32條第2項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。」又臺北市土地使用分區管制自治條例（100年7月22日修正前原名稱臺北市土地使用分區管制規則）第4條第4款規定：
「前條各使用分區劃定之目的如下：……四、第3種住宅區：為維護中等之實質居住環境水準，供設置各式住宅及一般零售業等使用，維持稍高之人口密度與建築密度，並防止工業與較具規模之商業等使用而劃定之住宅區。」第5條規定：「本市都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途、規模，分為下列各組：……第33組：健身服務業。」另依該自治條例第8條規定，在第3種住宅區內，並未允許第33組健身服務業使用。經核上開施行自治條例、管制自治條例規定，均無逾越都市計畫法之授權範圍，應得適用。
㈢再查，前揭都市計畫法第79條第1項規定，係為貫徹都市計
畫範圍內土地分區管制使用之目的，對於違反都市計畫法，或該法第4條所定主管機關【即內政部、直轄市政府、縣（市）（局）政府】所訂規範而使用之土地或建築物，課其所有權人、使用人或管理人以排除違法狀態、回復合法使用之責任。該條文就主管機關訂定之都市計畫規範，雖概稱為「依本法所發布之命令」，惟「命令」一詞，係中央法規標準法對於中央行政機關依其法定職權或基於法律授權所訂法規之總稱（中央法規標準法第3條、第7條規定參照），至於直轄市、縣（市）本於地方制度法第18條第6款及第19條第6款：「下列各款為直轄市【縣（市）】自治事項：……六、關於都市計畫及營建事項如下：㈠直轄市【縣（市）】都市計畫之擬定、審議及執行。……」規定，就都市計畫之擬定、審議及執行等自治事項，制定之自治法規，依同法第25條規定：「直轄市、縣（市）……得就其自治事項或『依法律』及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」係稱為自治條例或自治規則，並無以「命令」為名者；立法者既認都市計畫範圍內土地或建築物之使用，必須遵守都市計畫法各主管機關制定之規範，於條文中卻僅提及中央主管機關（內政部）依法發布之法規命令，未將地方主管機關【直轄市政府或縣（市）（局）政府】訂定之自治法規列入，係屬明顯之法律漏洞，應由法院予以填補，方足以落實該條文管制都市計畫範圍內之土地與建築物，應依各主管機關所訂相關規範使用之意旨。前述臺北市都市計畫施行自治條例與臺北市土地使用分區管制自治條例，既係被告基於都市計畫法第85條之授權，依據地方制度法第25條規定，經臺北市議會通過，由其公布之自治條例，凡於臺北市都市計畫範圍內之土地及建築物，其使用有違反前揭自治條例規定之情事者，即屬都市計畫法第79條第1項前段規範之違章行為，原告主張臺北市土地使用分區管制自治條例，並非都市計畫法第79條第1項所稱直轄市政府依該法發布之命令云云，容有誤解，尚非可採。
㈣復查：
⒈系爭建物所坐落土地之都市計畫使用分區屬第3種住宅區，
依被告94年8月29日公告都市計畫商業區變更回饋規定案內容，必須繳納回饋金及變更使用執照，始得作為第2種商業區使用，惟系爭建物並未辦理回饋及變更使用執照等情，有本院卷第73頁之地籍圖套繪都市計畫使用分區圖，與被告94年8月29日公告都市計畫商業區變更回饋規定案，及臺北市建築管理工程處104年1月29日北市都建照字第10475965400號函，附答辯卷書證一、二可稽；故系爭建物既不符合上述都市計畫書圖所定變更為第2種商業區使用之條件，仍應作第3種住宅區使用。又○○分局曾於103年11月19日至系爭建物執行搜索，查獲其內有女子與男客從事色情性交易；原告於同年月26日接受警員詢問時，則陳稱：伊為系爭建物經營之「長春SPA養生會館」實際負責人，該店現況幫不特定客人指壓油壓，指壓2小時新臺幣（下同）800元，油壓2小時1,300元；伊並不知悉，亦未授意或默許店內按摩女與男客從事性交易等語，有○○分局103年11月20日北市警○分刑字第10335119210號刑事案件報告書，與原告於103年11月26日在該分局之偵詢筆錄，附訴願卷第47至50、54至58頁可稽。被告雖依以上事證，認定系爭建物違規作為性交易場所使用，違反都市計畫法第34、35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8、22條等規定，依都市計畫法第79條第1項前段規定，以原處分勒令原告停止違規使用；惟查，都市計畫劃定住宅、商業、工業等使用區，並視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區之目的，係為促使各種人文活動，包括行業及設施等，依合乎土地分區之目的使用，以促進市鄉有計畫地均衡發展；是以，都市計畫法第79條第1項規定，係針對都市計畫範圍內土地或建築物之使用，未依使用分區管制規定之使用狀態，命所有人、使用人或管理人應停止違規使用，並回復合法使用狀態，而非就任何個人在都市計畫範圍內土地上或建築物內之所有違法行為，均予處罰。從而，前揭時地經警查獲在系爭建物內從事性交易之人，其違法行為應由其他法律予以規範及處罰，被告僅憑系爭建物曾經一次遭查獲有人在其內進行違法性交易之行為，遽認系爭建物之使用狀態，係持續、反覆供作違法性交易使用，依都市計畫法第79條第1項前段規定，對於實際經營者即原告，課予排除該使用狀態之責任，尚有未洽。
⒉然查，原告於警詢時自承為系爭建物內經營之「長春SPA養
生會館」實際負責人，該店為客人提供指壓及油壓服務等情，業如前述。是原告就系爭建物之使用，合於經濟部商業司公司行號營業項目代碼表所稱「按摩業」之定義，即「從事單純對人體施以傳統之按摩、指壓所為調理行為之行業。但不得涉及醫療行為。」又被告前曾於101年11月23日邀集各局處召開研商會議，經討論後，作成將按摩業歸於臺北市土地使用分區管制自治條例第5條土地及建築物使用組別之「第33組：健身服務業」之結論，並由都發局以101年12月7日函將該會議結論檢送各單位；嗣各單位認為前開結論導致對按摩業之管制過於嚴格，基於鼓勵臺北市商業發展之立場，復於102年間3次研討會商後，獲致共識，將現有營業項目歸屬比照經濟部之分類方式，分為3大類，一為瘦身美容業，二為傳統整復推拿業，三為按摩業。有關瘦身美容業、傳統整復推拿業、按摩業等3大類歸組：⑴營業樓地板面積150平方公尺以下且無包廂者，歸屬於「第27組：一般服務業（其他）」（但非屬視障按摩業）。⑵營業樓地板面積大於15
0 平方公尺或有包廂者，歸屬於「第33組：健身服務業」第
2 目項下；而系爭建物內經營之「長春SPA 養生會館」設有包廂，業據警方於103 年11月19日至其內搜索時，在現場之男客陳述明確等情，有會議紀錄及調查筆錄附被告答辯卷書證三、四可稽。則訴願決定根據前揭業經被告調查之事證，認定原告在系爭建物從事按摩業，依都發局101 年12月7 日函所附會議紀錄結論，應歸於臺北市土地使用分區管制自治條例第5 條土地及建築物使用組別之「第33組：健身服務業」，非屬第3 種住宅區允許使用或附帶允許使用之項目，故違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1 及臺北市土地使用分區管制自治條例第8 條等規定，並認被告以系爭建物違規使用為性交易場所為由，依都市計畫法第79條第1 項前段規定，勒令原告停止違規使用，所憑理由雖屬不當，然依上述說明，仍屬正當，故依訴願法第79條第2 項規定，將原處分予以維持，經核並無違誤。
㈤原告雖主張：伊在位處第2種商業區之系爭建物內，從事泰
式按摩服務，並非臺北市土地使用分區管制自治條例第8條所不允許，被告援引性質僅為機關內部會議紀錄之都發局101年12月7日函，認定伊從事之按摩業應歸於「第33組：健身服務業」，有違法律保留原則云云。惟依都市計畫法第13條第1項：「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列之規定擬定之：一、市計畫由直轄市、市政府擬定，……。」及第32條：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」等規定，直轄市本有擬定都市計畫、劃定各使用區及就各使用區分別予以使用管制之職權，故被告於臺北市土地使用分區管制自治條例第8條規定：在第3種住宅區內未允許或附條件允許第33組健身服務業使用，乃本於法律授與之權限，劃定都市計畫之使用區，並就其使用予以管制，自無違反法律保留原則之問題。又原告於系爭建物內經營之「長春SPA養生會館」，從事提供指壓及油壓服務之按摩業，是否應屬健身服務業，乃事實認定與法令涵攝適用之問題，更與法律保留原則無涉；而訴願決定援引都發局101年12月7日函所附會議結論，不過在強調其依據被告已調查之原告警詢筆錄與男客調查筆錄等證據，認原告於系爭建物內經營按摩業，係屬健身服務業，與被告過往處理同為將都市計畫範圍內建物作為按摩業案件之使用歸組方式相同，並無歧異，且此項認定，與按摩業係在提供顧客與維持身體健康相關服務之特徵，亦無不合，難認有何違誤。是原告指稱被告援引其機關內部會議紀錄，認定伊從事之按摩業應歸於「第33組：健身服務業」，有違法律保留原則云云，委無足取。
㈥原告復主張：都市計畫法第79條第1項並無限期改善之裁罰
，原處分命伊限期改善系爭建物之違法使用，違反處罰法定主義云云。惟查，原處分之主旨，固然記載被告對原告於系爭建物內經營「長春SPA養生會館」，違規使用為性交易場所，依都市計畫法第79條規定，勒令停止違規使用「並限期改善」等語；然參照原處分之說明三：「旨揭建築物位於都市計畫第2種商業區（原屬第3種住宅區），作旨揭使用，違反都市計畫法第34條、第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8條、第22條規定，『依都市計畫法第79條第1項前段規定，勒令停止使用』。」及說明四：「上開勒令停止違規使用處分，受處分人應依下列規定『履行停止違規使用義務』，如受處分人於本處分書完成送達程序之次日起10日內，未履行上開義務仍有違規情事並經再次查獲者，本府將依都市計畫法第79條第1項後段規定，停止違規建築物供水、供電。……」可知被告係依據都市計畫法第79條第1項前段規定，以原處分命原告停止違規使用系爭建物，並附帶告知原告如未於收受原處分送達翌日起10日內停止違規使用，被告將再依同條項後段規定，對系爭建物停止供水供電。易言之，原處分所生規制效力，僅原告應停止違規使用系爭建物，至其說明四所稱原告應於10日內回復合法使用，係被告對於原告排除系爭建物違法使用之狀態，給予一定期限，所涉及者，乃被告於該期限經過後，如查得原告仍未停止違規使用系爭建物時，應依都市計畫法第79條第1項後段規定，作成停止供水供電等處分之問題，對於原處分依同條項前段規定，命原告停止違規使用系爭建物之合法性，不生任何影響。另應說明者，地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所依都市計畫法第79條第1項前段規定作成處分後，只須查得受處分人有不拆除、改建、停止使用或恢復原狀之情事，即得根據同項後段規定，對受處分人按次處罰、停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，並不以給予受處分人一定改善期限為必要，是被告於原處分主旨及說明四表示原告應於10日內限期改善等語，係在其行政裁量權限範圍內，給予原告合理期間，以排除系爭建物違規使用之狀態，對原告並不生任何處罰效果，是原告主張原處分命伊限期改善系爭建物之違法使用，違反處罰法定主義云云，殊非可採。
㈦原告又主張：被告未就土地及建築物變更為商業區之回饋金
繳納事項訂頒公告，且變更商業區之回饋金繳納與變更使用執照，分屬都市計畫法與建築法規範事項，被告要求伊須辦理建築物變更使用執照，始得以繳納回饋金方式變更使用分區，顯屬不當連結云云。惟查，被告前揭都市計畫商業區變更回饋規定案，早在94年8 月29日即公告週知，原告指稱被告未就住宅區土地與建物變更為商業區使用之回饋金繳納事項訂頒公告，與事實不符，洵無足取。又原告既未依該變更回饋規定案內容，就位處第3 種住宅區之系爭建物，申經被告所屬建築管理工程處許可繳交回饋金，並就坐落基地申請核發變更使用執照，以變更為第2 種商業區，卻以系爭建物作為非屬第3 種住宅區允許或附條件允許使用之健身服務業使用，原處分及訴願決定因認系爭建物之使用，違反被告依都市計畫法所發布自治法規，依同法第79條第1 項前段規定予以裁處，洵無違誤；至上開都市計畫商業區變更回饋規定，就住宅區變更為商業區使用所定條件是否合理，與原處分及訴願決定所持理由及法令依據，乃全然無關。是原告復以被告要求伊須辦理建築物變更使用執照，始得以繳納回饋金方式變更系爭建物所在基地之使用分區，顯屬不當連結為由，指摘原處分與訴願決定違法，仍難採憑。
六、綜上所述，原告以位處第3種住宅區之系爭建物作為按摩業使用，非屬臺北市土地使用分區管制自治條例第8條所定第3種住宅區允許或附條件允許使用之項目，被告認定原告將系爭建物違規作為性交易場所使用，理由固有不當，惟其以原告就系爭建物之使用，違反都市計畫法及被告依該法發布之自治法規為由，依都市計畫法第79條第1項前段規定，以原處分勒令原告停止違規使用之結論，尚無不合，訴願決定依訴願法第79條第2項規定，將原處分予以維持，經核亦無違誤。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 李 建 德