臺北高等行政法院判決
104年度訴字第846號104年10月1日辯論終結原 告 洪嘉勝被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 陳明男
張明助紀佳瑜（兼送達代收人）上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認被告及原告共有坐落新北市○○區○○段○○○ 號土地以水溝為界面積12.38 平方公尺（如附圖所示A ＋B 斜線區域）之土地公用地役權法律關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告與被告共同所有新北市○○區○○段○○○號土地（重測前為潭墘段潭墘小段195-39地號，下稱系爭土地），應有部分各2 分之1 ，惟系爭土地部分範圍係屬被告指定建築線在案之現有巷道（新北市○○區○○路○○巷，下稱系爭巷道），原告為確認系爭土地以水溝為界面積12.3
8 平方公尺（如本院卷第11頁附圖所示A ＋B 斜線區域，下稱本件土地）公用地役權法律關係不存在，而提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告及被告所共有之本件土地，前遭訴外人黃易東占用，經
臺灣新北地方法院102 年度訴字第1553號民事判決黃易東應拆屋還地，黃易東亦將其占用部分拆除，惟另於地界處興建違章建築圍牆，且開立大門出入口通行於本件土地，原告認為其行為已侵害原告土地所有權之使用收益之權利而於本件土地上設置欄杆排除其侵害。詎料黃易東竟請託民意代表施壓，致被告於103 年7 月8 日辦理現場會勘，並以新北市政府養護工程處103 年7 月11日北養一字第1033103351號函（下稱被告養護工程處103 年7 月11日函）檢送前揭會勘紀錄（下稱系爭土地103 年7 月8 日會勘紀錄），認定系爭土地為具有公用地役關係之現有巷道，並函請被告警察局中和一分局（下稱中和一分局）拆除原告所設置之欄杆；按最高行政法院103 年度判字423 號判決略以：「既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係，私有土地成立公用地役關係後，其所有權人對土地之使用、收益，即受限制，而形成因公益而特別犧牲。又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符合憲法保障人民財產權之意旨。又對特定土地提起確認有公用地役關係存在，或無公用地役關係存在之訴訟時，應以證據認定爭訟時該土地是否具備成立公用地役關係所需之要件事實，以為判斷。……再者，建築主管機關基於事物管轄權，於依法指定建築線時，固有依當時事證，認定事實以執行其職務之權限，然建築主管機關為建築線指定時所認定之事實，並不能拘束法院對是否有公用地役關係存在之判斷。……」；目前黃易東興建之圍牆尚未拆除，原告將車輛停放在自有之本件土地上而擋住黃易東之出入口，警察認為本件土地具有公用地役關係而開立罰單，另依中和一分局104 年5 月8 日新北警中一交字第1043417672號函說明㈠○○○區○○路○○巷○○號前土地具公用地役關係之現有巷道」，原告為本件土地所有權人，該土地上是否存有公用地役關係，將影響原告之權利，原告就本件確認訴訟有即受判決之法律上利益。
㈡系爭土地有部分已鋪設柏油路及水溝蓋，固屬既有巷道無疑
。惟其他部分即鋪設水泥部分應不具公用地役關係。按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能。次按司法院釋字第400 號解釋理由書：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而『未曾中斷』……」。再按最高行政法院81年度判字第2104號判決「所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路。……」。故建築物擬使用他人之土地作為巷道通行時，起造人對於該通行道路必須具有合法正當，始得以他人土地作為通行巷道而指定建築線，否則如無權通行他人土地，而擅自以他人土地通行，即屬違法侵害他人所有權，核屬民法第184 條之不法侵權行為。是「公眾通行，具有公用地役關係之巷道」故為「現有巷道」類型之一，但二者意義並不相同，故現有巷道並非當然成立公用地役關係，須符合一定要件始成立公用地役關係，不能因曾指定建築線即認定有公用地役關係存在。退萬步言，系爭巷道供特定鄰地所有人通行使用，顯與公益無涉，此為被告所不爭執，顯然被告並未依司法院釋字第400 號解釋理由書意旨審查是否符合「為不特定之公眾通行所必要」之要件。且按新北市建築管理規則第2 條第2 項規定，所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者，本件土地鋪設水泥部分前經黃易東占用作為花圃及圍牆使用，於黃易東拆屋還地前絕無供他人通行之可能，屬僅供特定鄰人使用，非供不特定多數人通行等語。並聲明請求判決確認被告及原告共有之本件土地公用地役權法律關係不存在。
三、被告抗辯略以：㈠現有巷道係為建管法令之專有名詞，係依建築法第48條及原
臺灣省建築管理規則第4 條（62年9 月12日發布，94年6 月20日廢止），現行法令為新北市建築管理規則第2 條之規定，乃授權由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認定之，並參照司法院釋字第400 號解釋理由書始得認定現有巷道，其中原臺灣省建築管理規則第4 條之規定，後依原臺灣省建築管理規則第5 條，現行法令為新北市建築管理規則第14條規定指定建築線寬度，合先敘明。
㈡系爭巷道前經被告核發建築線指定在案，核准編號63定179
、78指－中02－0358號、86定－中19－2060號，依原臺灣省建築管理規則第4 條第1 項第1 款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」及依原臺灣省建築管理規則第5 條第1 項第1 款「巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。」，系爭巷道長度約13
2 公尺單向出口之巷道，依上開規定指定6 公尺寬度之邊界線作為建築線；系爭土地所鄰之新北市○○區○○段○○○ 號（重測前為潭墘段潭墘小段149-45地號，下稱系爭鄰地）前經被告63年核發「63定179 號」建築線指定案，依據當時測繪圖示已臨接建築線，按原臺灣省建築管理規則第3 條及臺灣省建設廳70年10月22日建四字第224220號函釋意旨：在尚未闢築或拓寬之道路線兩旁申請建造建築物者，主管建築機關指定建築線可免附尚未闢築或拓寬之部分道路用地之地主同意書，惟其尚未開闢（徵收）道路之通行問題屬於私權範圍，應自行協調辦理。依據「63建1435號」建造執照之建築配置圖所示建物出入口分屬○○路、○○路○○巷，且執照內容未配置圍牆，可證該圍牆係於執照核發之後所設置；系爭土地與系爭鄰地於82年辦理地籍圖重測，兩者地界線係由地政人員參照舊地籍圖套繪，重測前、後地籍相對位置不可探究，依據行政程序法第8 條之規定，不能否認重測前圖資內容確實臨接建築線行政處分之事實。另系爭土地依土地登記簿謄本載明，目前所有權人屬被告及原告所有，持有產權各占2 分之1 ，依據新北市建築管理規則第4 條規定，系爭土地若有相關建築行為即應符合該相關規定。另依據土地法第34條之1 規定，被告為系爭土地所有權人之一，並未同意其上障礙物設置行為。
㈢系爭鄰地之屋主陳情面前道路（本件土地位置）遭原告設置
障礙物阻隔通行，被告分別於103 年7 月1 日、103 年7 月
8 日及104 年2 月3 日召集相關單位辦理現場會勘，被告依據86定－中19－2060號建築線指定案之現有巷道定位點，約略指示該建築界線。而後原告多次陳情，被告亦分別以104年2 月16日新北府城測字第1040259553號函、104 年5 月15日新北府城測字第1040836181號函及104 年5 月28日新北府城測字第1040966235號函（下稱被告104 年2 月16日函、10
4 年5 月15日函、104 年5 月28日函）回復在案，說明現有巷道與指定建築線之相關規定及系爭土地之情形。依原臺灣省建築管理規則（71年3 月13日修正）第4 條第1 項第1 款：「巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在二公尺以上，其寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距離為準。」，由86定－中19－2060號建築線指定案內地籍套繪圖所示（地籍業於82年重測完成），系爭巷道之建築界線包含現況通行及退讓範圍。故系爭土地依現有巷道指定建築線，退讓部分於63年間開發建築時應依法退讓建築以供公眾通行，惟系爭鄰地所有權人擅設圍牆未依法退讓建築，於102 年間因原告與系爭鄰地所有權人拆屋還地強制執行事件而拆除，現行該拆除部分已因前述爭訟事件而退讓，其退讓部分按行政程序法第8 條誠信原則應留供系爭鄰地通行使用，惟退讓土地是否維持供公眾通行，現行法令並無明確規定等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
四、本件如事實欄所載之事實，為兩造所不爭，復有系爭土地登記第二類謄本、被告都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、系爭土地地籍圖、現場照片、被告養護工程處
103 年7 月11日函、系爭土地103 年7 月8 日會勘紀錄（參見本院卷第9 、10、11、13、14、15頁）及被告指定建築線核准編號63定179 、78指－中02－0358號、86定－中19－2060號（參見被告提出之證物資料不可閱覽卷第2 至6 頁）附卷可稽，堪信為真實。是本件主要爭執在於原告有無提起本件確認訴訟之法律上利益；又原告請求確認其與被告共有之本件土地公用地役權法律關係不存在，是否有理由等問題。
五、本院之判斷：㈠按「（第1 項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成
立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……（第3 項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6 條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。而確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成立或不成立與被告機關有爭議，因公法上法律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。
㈡又公用地役權關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。是以，土地已因時效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用，迭經最高行政法院著有判例可參（44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435 號判例意旨參照）。查原告為本件土地之共有人，此有該土地登記第二類謄本附卷可稽（參見本院卷第9 頁），揆諸前揭判例意旨，本件土地是否存在公用地役關係，將影響原告對於系爭土地之利用。換言之，供道路使用之土地若成立公用地役關係，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役關係之土地，土地所有人則能對可特定之通行對象，按其約定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀。且原告陳明其因本件土地遭訴外人黃易東占用，經臺灣新北地方法院102 年度訴字第1553號民事判決黃易東應拆屋還地，黃易東亦將其占用部分拆除，惟另於地界處興建違章建築圍牆，且開立大門出入口通行於該土地，原告認其行為已侵害原告土地所有權之使用收益，而於本件土地上設置欄杆排除其侵害，拒絕其通行。詎黃東易請求民意代表施壓，致被告於103 年7 月8日辦理會勘，並以被告養護工程處103 年7 月11日函檢送系爭土地103 年7 月8 日會勘紀錄，認定系爭土地為具有公用地役關係之現有巷道，並函請中和一分局拆除原告所設置之欄杆等情，據原告提出被告養護工程處103 年7 月11日函、系爭土地103 年7 月8 日會勘紀錄在卷可按（參見本院卷第
14、15頁），且為被告所不爭，自堪信為真正。茲因原告主張其將車輛停放在本件土地上擋住黃東易之出入口，警察認為該土地具有公用地役關係而開立罰單，有原告提出之新北市政府交通事件裁決書多紙在卷可按（參見本院卷第79～85頁）；復參諸被告因原告質疑系爭土地上之現有巷道、實際供公眾通行之位置及面積為何等情，經被告所屬養護工程處多次會勘，且被告亦多次函復原告，有系爭土地103 年7 月
8 日會勘紀錄、104 年2 月3 日會勘紀錄、被告104 年2 月16日函、104 年5 月15日函及104 年5 月28日函附卷足稽（參見本院卷第15頁、被告提出之證物資料可閱覽卷第26、27、28～29、30頁），是可認原告就其與被告共有之本件土地，有無公用地役權關係，存有具體之爭議，難謂原告就本件確認訴訟無即受判決之法律上利益。又因就本件土地是否具有公用地役關係，導致原告所有權之行使受有限制，並負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務等公法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於現有巷道主管機關之確認判決予以除去，是以，原告基於本件土地共有人之地位，以現有巷道主管機關新北市政府為被告，訴請確認該土地之公用地役權法律關係不存在，程序上自屬合法，當事人亦屬適格。
㈢再者，憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確
保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。而公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。而「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」亦經司法院釋字第400 號解釋理由書闡釋在案。可知，公用地役關係得以事實之狀態而成立，無須國家或行政主體另作成設定公用地役關係或確認公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道路之成立公用地役關係者，須具備司法院釋字第400 號解釋理由書所示之3 項要件，是公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。因此，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟所有權之行使將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，雖司法院釋字第400 號解釋闡明國家應依法律之規定辦理徵收給予補償或以他法補償，惟因目前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符憲法保障財產權之意旨。又所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年度判字第550 號判決意旨參照）。茲按私有土地闢為道路供不特定之多數人（即公眾）通行已久，而形成之公用地役權關係，乃有公益上之考量，而對私人之土地所有權使用予以限制，是其前提係供不特定之多數人通行多年之事實為要件，若僅供特定之鄰地所有人而非由不特定多數人使用，則與公益無涉，難認有公用地役權關係。
㈣查本件據被告陳明略以，被告並未認定原告爭執之本件土地
為既成巷道，亦未認定有公用地役關係存在；依司法院釋字第400 號解釋理由書，原告爭執之本件土地不符合「為不特定之公眾通行所必要」之要件，被告亦從未認定具有公用地役權關係，本件土地未有供不特定公眾通行之事實，故不具有公用地役關係；縱認有供不特定公眾通行之事實，至少須待20年後始有認定存在公用地役關係之可能性等語（參見本院卷第41、65頁），是可認被告於本件案件審理中，業已自認就原告所爭執之本件土地部分，以目前而言，確無公用地役關係存在；又據被告陳明略以，系爭巷道前經被告核發建築線指定在案，核准編號63定179 、78指－中02－0358號、86定－中19－2060號，依原臺灣省建築管理規則第4 條第1項第1 款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」及依原臺灣省建築管理規則第5 條第1 項第1 款「巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。」，則以系爭巷道長度約132 公尺單向出口之巷道，依上開規定指定6 公尺寬度之邊界線作為建築線；系爭土地所鄰之系爭鄰地前經被告63年核發「63定179 號」建築線指定案，依據當時測繪圖示已臨接建築線，按原臺灣省建築管理規則第3 條及臺灣省建設廳70年10月22日建四字第224220號函釋意旨：在尚未闢築或拓寬之道路線兩旁申請建造建築物者，主管建築機關指定建築線可免附尚未闢築或拓寬之部分道路用地之地主同意書，惟其尚未開闢（徵收）道路之通行問題屬於私權範圍，應自行協調辦理等語，並據其提出被告指定建築線核准編號63定179 、78指－中02－0358號、86定－中19－2060號等在卷可按（參見被告提出之證物資料不可閱覽卷第2 ～6 頁）。惟以，行政機關依建築法規指定建築線事宜，並無創設物權關係，是縱認被告曾在上開建築線指定案件中，就系爭巷道核發建築線指定在案，但關於原告所爭執之本件土地部分，究有無公用地役關係存在，仍應依客觀之事實據以實情查明認定之。則以，原告所爭執之本件土地，既經查明實際上未有供不特定之多數人（即公眾）通行已久之事實，顯非由不特定多數人使用，而與公益無涉，是依據前開說明，難謂有公用地役關係存在，則原告之主張即為可採。
㈤綜上所述，原告所爭執之本件土地既為兩造所共有，原告所
有權之應有部分為2分之1，自應受所有權之保障。則以該部分土地既尚未達到供不特定公眾通行所必要，亦非供不特定之多數人通行，核與司法院釋字第400 號解釋理由書闡釋私有土地成立公用地役關係之要件不合，自難認該土地具有公用地役關係存在。從而，原告訴請確認如聲明所示之本件土地之公用地役權法律關係不存在，為有理由，應予准許。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與本件判決結果無涉，自無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官 黃玉鈴