臺北高等行政法院判決
104年度訴字第852號104年9月1日辯論終結原 告 財團法人中國文化大學代 表 人 張鏡湖（董事長）訴訟代理人 翁國彥 律師被 告 教育部代 表 人 吳思華（部長）訴訟代理人 梁學政
曾新元紀盈如上列當事人間私立學校法事件，原告不服行政院中華民國104年4月24日院臺訴字第1040130924號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告董事會於民國（下同）102 年1 月5 日召開第16屆第41次董事會議改選董事，報經被告以102 年3 月12日臺教高（三）字第1020035295號函核定張鏡湖等15人為其第17屆董事，其中含前臺○市市長○○○。嗣原告董事會以○○○自95年2 月21日起接續兼任其第15屆及第16屆董事，依行政院限制所屬公務人員借調及兼職要點（下稱兼職要點）第5 點兼職期間最長以4 年為限之規定，自99年2 月21日起即不得兼任董事；且○○○於當選其第17屆董事時，除臺○市文教基金會董事長之當然兼職外，尚兼任臺○市發展體育教育基金會董事長、財團法人洪鈞培文教基金會（下稱洪鈞培基金會）董事，違反公務人員兼任政府投資或轉投資民營事業機構、捐（補）助財團法人及社團法人董、監事職務規定（下稱兼任董、監事職務規定）第3 點兼職合計以不超過2 個為限之規定，依原告捐助章程第8 條及第33條規定，○○○不具董事候選人資格，分別於103 年1 月3 日及同年1 月6 日函知被告及○○○，撤銷其當選董事資格。旋原告於103 年1月22日召開第17屆第6 次董事會，通過撤銷○○○當選原告第17屆董事資格案，並補選○○○繼任董事，於103 年2 月12日報請被告審核補選董事資格。經被告以103 年2 月27日臺教高（三）字第1030025284號函（下稱原處分）復，略以行政院人事行政總處（下稱人事總處）103 年1 月24日總處組字第1030020326號函釋（下稱人事總處103 年1 月24日函），民選地方首長並非兼職要點及兼任董、監事職務規定之適用對象，原告董事會以○○○違反前開規定，撤銷其董事資格容有疑義；本次會議未通知○○○出席，會議召集程序與原告捐助章程第14條所定於會議7 日前通知各董事及監察人之規定不符，所報補選董事係遞補撤銷○○○董事所生遺缺，惟補選理由及會議召集程序與規定不符，乃不予核定。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）私立學校法人與董事間之法律關係，性質屬於民法委任契約，董事會會議召集程序、決議方法，若發生爭議，亦應循民事訴訟程序解決，主管機關基於私立學校法取得之自治監督權限，並不及於董事會解任董事之程序及決議。被告以原告董事會撤銷○○○董事資格之程序不合法為理由，不予核定原告補選之董事名單，原處分顯有不當聯結之重大瑕疵，侵害原告之私立大學自治空間，應屬違法：
1.本件不論依據修正前或現行私立學校法第27條第2 項，從未規定董事會對董事作成「解任」決議，必須報主管機關核備或核定後方發生效力，足見被告在本件中之裁量權限，應僅及於是否核定原告所報之董事補選名單，並不包含審查原告得否撤銷現任董事之董事資格；對於原告董事會決議撤銷○○○董事職務，被告自然更無置喙之餘地。此觀被告在103 年1 月10日臺教高（三）字第1020189341號函及同年1 月16日臺教高（三）字第1030004076號函中，明確告知原告若欲撤銷○○○之董事資格，應依據原告捐助章程及私立學校法第32條規定辦理，但撤銷決議尚毋須報被告備查，可知被告也認同只要董事會之出席及表決門檻均符合原告捐助章程及私立學校法規定，原告董事會本得基於學校財團法人自治原則解任特定董事，此部分顯然屬於私立學校自治事項，一經董事會作成決議即生效力，不以主管機關之事後核定作為生效要件。
2.因此，私立學校董事會「解任特定董事」與「補選董事」等二事項，顯然在決議性質、法規依據、生效要件、主管機關監督程度方面均截然不同，不得任意混淆。主管機關基於私立學校法取得之自治監督權限，並不及於私立學校董事會撤銷現任董事資格，但被告猶以原告董事會撤銷○○○董事資格之程序不合法為理由，拒絕核定原告補選之董事名單，顯然是以其他無關董事補選之事項拒絕核定，原處分應有不當聯結之重大瑕疵，並過度侵入私立大學之自治空間，而屬違法。縱使被告認為原告在召開第17屆第
6 次董事會議時，應通知○○○到場，依據私立學校法第33條第2 項、第3 項規定，此類董事會議之召集程序或決議方法是否違反法令或捐助章程之爭議，也應由不服之董事在決議後1 個月內自行向法院聲請撤銷，或由主管機關依職權或申請在決議後6 個月內聲請法院撤銷之。換言之，倘若被告認為原告召集第17屆第6 次董事會議之程序違反原告捐助章程，應由被告自行向法院聲請撤銷決議，實無權強行凌駕於司法機關之上，自行否定決議之效力。被告捨上開正式司法途徑不為，反而逕以消極不予核定董事補選名單之行政手段，變相否定原告董事會決議之效力，無異於規避司法權之監督，遂其行政權之恣意。是以由行政監督之觀點而言，原告董事會決議解除○○○董事職務之合法性，僅法院享有審查、判斷之權限，被告實無權介入監督、作成判斷，因此，被告拒絕核定原告補選董事名單，牴觸不當聯結禁止原則，且過度侵入私立學校之自治空間，混淆毋須報請被告之學校自治事項及應依據私立學校法報請被告核定之不同事項，出現實質擴權之違法情形。故被告濫用裁量權限，原處分實為違法，應予撤銷。
（二）被告依據人事總處103 年1 月24日函，認定民選地方首長並不適用兼職要點及兼任董、監事職務規定，惟上開函釋牴觸上位階法律及公務員法基本原則，應屬違法無效，被告卻以之作為處分基礎，原處分實屬違法，應予撤銷：
1.○○○違反限制公務人員兼職之法規命令，應不得參加原告之董事選舉，其當選原告第17屆董事，應屬違法無效：
⑴○○○身為民選地方首長，應有公務員服務法、兼職要
點及兼任董、監事職務規定之適用，則○○○若違反法令規定兼任原告董事，將違反原告捐助章程第8 條，屬於違法參加董事選舉卻當選之人，原告董事會自得基於學校法人自治之精神，為確保董事會之順利集會運作，決議撤銷○○○之董事資格。
⑵在○○○兼任原告董事之時間方面，○○○自95年起即
獲選擔任原告董事會第15屆董事，復於98年、102 年連任當選第16屆、第17屆董事，擔任原告董事之時間已逾
7 年，早已超過兼職要點第5 條規定之4 年限制，就此已足以認定○○○係違反法令兼任原告之董事職務。⑶○○○在102 年10月17日之前，確實同時擔任原告、臺
○市發展體育教育基金會及洪鈞培基金會等3 個董事職務，期間長達數年之久，顯然違反上開不得同時兼任多於2 個財團法人基金會董事職務之規定，自不得擔任原告第17屆董事。
2.被告引用人事總處103 年1 月24日函，主張民選地方首長不受兼職要點及兼任董、監事職務規定之限制，惟該函釋違反「一人不二職」原則，引發利害衝突，並破壞公務員應負之忠實服務義務，應不予適用：
人事總處以位階最低之行政函釋，逕行將民選地方首長排除不受兼職要點及兼任董、監事職務規定兼任規定之限制，人事總處103 年1 月24日函釋內容直接牴觸地方制度法第84條、公務員服務法第14條、第14條之2 及第14條之3等規定、法規命令及司法院釋字第157 號等解釋意旨，應屬違法無效，行政法院更得拒絕適用。因此，人事總處10
3 年1 月24日函釋因牴觸上位法律而無效，被告引用該函釋拒絕核定原告檢陳之補選董事名單，亦屬無據，原處分實屬違法。
（三）原告召開董事會決議撤銷○○○之董事資格時，○○○本不得出席參與討論表決，但○○○已另以其他方式詳細表示意見，被告及訴願機關猶認定原告未通知○○○出席會議、董事會召集程序不符規定云云，原處分及訴願決定理由均屬違法且顯然不當：
1.○○○於102 年1 月5 日繼續當選原告第17屆董事後，竟仍持續缺席董事會議，前4 次會議前雖曾傳真請假通知表示不克出席，但僅泛稱「另有公務」，並未載明必須缺席之具體公務行程內容，甚至連請假單上之簽名筆跡都完全相同，應是同一份文件影印後重覆作為請假之用。相較於原告其他董事，若無法出席董事會議，都會具體敘明請假原因，甚至檢附相關行程文件作為證明，○○○卻不附理由一再請假、不願出席董事會議，自已符合私立學校法第24條第1 項第4 款「董事連續3 次無故不出席會議」之事由，其董事職務已屬當然解任。依此，原告董事會在102年9 月10日第4 次會議中，確認○○○因連續無故缺席第17屆第1 次至第3 次會議，當然喪失董事資格，原告後續召開第5 次、第6 次會議，依法自毋庸通知○○○。
2.原告在103 年1 月22日第17屆董事會第6 次會議中，僅處理是否撤銷○○○之董事資格，以及通過前一案後再辦理董事補選等2 案。縱使原告董事會依據原告捐助章程第10條通知○○○開會時間，其亦無權出席參與會議之討論及表決，則原告未通知○○○開會，顯然完全不影響○○○之權益或議案處理結果。
3.縱使認定被告作成原處分理由，係保障○○○出席董事會議陳述意見之權利，本件○○○曾委請○○○董事在董事會中代為宣讀意見，並多次提出書面聲明或信函表達其對於兼職一事之意見，顯然○○○已經「為必要之說明」，符合原告捐助章程之規定，則原告嗣後召開董事會時，未通知當時已喪失董事資格之○○○列席，實難遽認原告未給予必要說明或召集程序違法，而侵害○○○陳述意見之權利。
（四）訴願機關認定○○○係與本件相關之利害關係人，乃依據訴願法第28條第2 項規定通知其在104 年4 月8 日言詞辯論程序中到場列席陳述意見，但訴願機關在通知○○○參加訴願程序時，並未依據同法第30條第1 項規定，副知使原告知悉○○○將參加訴願之情形，不但通知參加訴願之程序直接牴觸訴願法第30條規定，並侵害原告預先知悉將有利害關係人參加訴願之正當行政程序權利。因此，本件訴願機關逕依職權通知○○○參加訴願程序，不但未依據訴願法第28條第2 項規定副知原告，程序上更對原告構成突襲，應為違法。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告對於原告103 年2 月12日之申請事件，應作成准予核定原告第17屆董事補選名單之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）關於原告認為被告以原告董事會撤銷○○○董事資格之會議召集程序不合法為理由，不予核定原告董事補選名單，顯有不當聯結部分：
1.原告依私立學校法第27條第2 項規定，於103 年1 月22日召開第17屆第6 次董事會議進行董事補選，並依私立學校法第27條規定，函報第17屆董事補選名單之相關資料予被告，被告則依私立學校法第27條所賦予之審查權限，經審查所附之第17屆董事補選案提報審核資料一覽表，現有董事人數登載為14人，與原告捐助章程所定董事人數15人不符；又該次會議之簽到冊亦未列有○○○名字，且本件業經其他董事表示，該次會議議程載明○○○董事資格，原告已以103 年1 月6 日校董字第103004號函書面撤銷，請董事推薦人選參加其補選，爰該次會議確實未通知○○○出席，而有關原告於103 年1 月6 日書面撤銷○○○董事資格一案，被告已於103 年1 月16日以臺教高（三）字第1030004076號函請原告釐清其妥適性，並提醒原告後續召開之會議應通知各董事出席。據上，原告於103 年1 月22日召開董事會議時，其董事總額應為15名，依原告捐助章程第14條規定，原告該次會議未通知所有董事出席，事實明確，被告乃依私立學校法第27條所賦予之法定職權，以該次董事補選之會議召集程序違反原告捐助章程規定為由，乃依法不予核定原告所報之第17屆董事補選名單，並再次提醒原告後續召開之董事會議仍應通知所有董事。又被告係按私立學校法第27條所賦予之「核定」職權，即須針對得否核定該補選董事之相關必要事項予以審查，經確認第17屆第6 次董事會議違反相關規定，被告依法不予核定，洵無違誤。
2.至於私立學校法第33條第2 項之立法意旨主要係賦予董事一定權利循司法程序解決董事會議決議之爭議，而本件業經被告之董事另案向法院聲請撤銷103 年1 月22日第17屆第6 次董事會議決議，並經臺灣士林地方法院104 年5 月29日以103 年度訴字第583 號民事判決撤銷；又原告103年1 月22日會議召開時，○○○仍為原告之董事，原告依原告捐助章程規定應通知全體董事出席，然原告仍未依規定通知○○○出席，即逕予辦理董事補選，並依私立學校法第27條規定函報被告申請核定，而本件既係有關補選董事之相關必要事項，自得優先適用私立學校法第27條規定由被告依法審查。何況，如依原告之見解將致使私立學校法第33條規定得架空私立學校法第27條所賦予被告核定之審查權限。
（二）關於原告認為人事總處103 年1 月24日函釋牴觸上位階法律及公務員服務法基本原則部分：
1.臺○市政府以102 年2 月20日府授人力字第1020030095號函報行政院備查○○○擔任原告第17屆無給職董事職務一職，並經行政院102 年3 月5 日院授人組字第1020024576號函備查，而原告103 年3 月6 日校董字第102020號函報被告核定，被告亦於102 年3 月12日以臺教高（三）字第1020035295號函核定原告所報第17屆董事名單。爰○○○擔任原告第17屆董事，並經臺○市政府函報行政院備查在案，依法洵無違誤。
2.原告曾於102 年12月24日以校董字第1020117 號函詢人事總處，有關直轄市長是否為兼職要點之適用對象，該處業以103 年1 月14日總處組字第1020059468號函復原告表示民選地方首長並非兼職要點之適用對象，嗣人事總處以10
3 年1 月24日函釋，說明民選地方首長不受兼任董、監事職務規定及兼職要點限制，此亦為臺灣士林地方法院103年度訴字第583 號民事判決所採納，原告自不得以此逕予認定○○○為其適用對象，而得不依法通知其出席董事會議，原處分依法洵無違誤。
（三）關於原告認為董事會議決議撤銷○○○董事資格時，○○○本不得出席該次會議，被告及訴願機關猶認定不符合規定，原處分及訴願決定均屬違法且不當部分：
1.按私立學校法第24條第1 項第4 款解任要件係指「董事連續3 次無故不出席董事會議」，而私立學校法施行細則第19條第1 項所稱「無故不出席」僅指經合法通知而未依規定程序於會前向董事會辦理請假手續者；原告102 年11月
4 日校董字第102095號函文表示○○○於會議召開前已辦理請假手續，由此觀之，○○○之請假案件，原告已多次受理在案，倘原告認為○○○請假事由無具體說明，則應再請其提供相關證明文件，不宜事後以○○○請假無具體說明為由，解任其職務，亦不符私立學校法第24條第1 項第4 款及其施行細則第19條第1 項解任要件。
2.原告於103 年1 月22日召開第17屆第6 次董事會議時，○○○仍為原告之董事，原告本應依其捐助章程第14條規定，通知所有董事及監察人出席；又縱使原告董事會議決議事項有涉及當事人利益衝突之情事，原告仍應依原告捐助章程規定通知○○○出席，並依原告捐助章程第31條第4項規定，再由○○○為必要說明後自行迴避，倘○○○有應自行迴避而不迴避之情事，原告得再依原告捐助章程第31條第2 項及第3 項規定命○○○迴避；況且，○○○既為原告之董事，不論將來係以何種方式就第17屆第6 次董事會議之討論案進行說明，原告仍應於董事會議召開前，依法將董事會議議程及開會時間通知○○○，不應以○○○已於前5 次董事會議另以其他方式表示意見等為由，即作為係對第6 次董事會議之相關討論事項為必要說明，而得不依原告捐助章程第14條規定通知○○○出席第6 次董事會議。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點：被告以原處分不予核定原告所報第17屆董事補選名單，有無違誤？
五、本院之判斷：
（一）按「董事會應於當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並應於選舉後三十日內，檢具全體董事當選人名冊，報請法人主管機關核定；董事應經法人主管機關核定後，始得行使職權。」「（第1 項）董事長、董事於任期中推選、補選者，均以補足原任者之任期為限。（第2 項）董事會應於完成董事長推選或董事、監察人補選聘程序後三十日內，檢具相關資料，報法人主管機關核定。」「（第1項）董事會議決議內容違反法令或捐助章程者，無效
。 （第2 項）董事會議之召集程序或決議方法，違反法令或捐助章程者，董事得於決議後1 個月內聲請法院撤銷其決議。但出席董事對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。（第3 項）法人主管機關知悉董事會議有前項情形者，應依職權或申請，指明召集程序或決議方法違反法令或捐助章程之情事，限期命董事會改善，屆期未改善者，得自決議後6 個月內聲請法院撤銷其決議。
」私立學校法第21條第1 項、第27條及第33條分別定有明文。
（二）次按原告捐助章程第14條第1 項規定：「董事會議每學期至少召開一次，開會通知應以可供存證查核之方式，於會議7 日前通知各董事及監察人。」同章程第31條第1 項至第4項規定：「（第1 項）本法人董事長、董事或監察人執行職務有利益衝突者，應依私立學校法第81條第1 項規定，自行迴避，並不得假借職務上之權力、機會或方法，圖謀其本人或第三人之不正當利益。（第2 項）董事長、董事或監察人有前項應自行迴避而不迴避之情事，或有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞者，利害關係人得向董事會舉發，經調查屬實者，董事會應命其迴避。（第3 項）董事長、董事或監察人有第1 項所定情形不自行迴避者，應由董事會決議命其迴避。（第4 項）董事會議討論事項涉及董事長或董事本身利害關係時，該事長或董事除為必要之說明外，應行迴避，並不得參與該案之討論及表決。」
（三）又按「查原審以上訴人董事會於八十九年五月十七日核發第五屆第三次會議通知單（按即發文日期八十九年五月十二日之開會通知），未依規定於會議前十日，通知各董事，其召集程序既違反私立學校法第二十九條第三項規定，則被上訴人以該董事補選核備函文之法律基礎之不存在，而撤銷原已核備之裁量處分，乃主管教育行政機關基於監督輔導之立場，為建立制度所必為之措施，用以確保私立學校召開董事會均能依循法定程序辦理，以使學校校務運作均能步入常軌，而同意核備與否，乃行政機關裁量權之行使，當法律基礎已不存在而撤銷原為之核備，自亦無任何違法性可言。」「上述行為時私立學校法第27條第3 項規定董事之改選、補選等重要事項之開會通知應於會議前10日為之，乃為藉由程序之明文規定，除保障相關人士之私益外，且得確保私立學校所影響之社會公益。並因私立學校法就私立學校董事會召集程序之違法，既無如民法第56條須當場表示異議，亦無如90年修正之公司法第189 條之1 關於法院對於召集程序違法之撤銷有於決議無影響得駁回其請求等基於私法關係之考量所為規定；加以私立學校法關於主管教育行政機關核備規定，不僅是上述法律所無之規範，並此核備，更是主管教育行政機關本其對私立學校之職權，所為具高度公益目的之行政行為，是於私立學校董事之改選、補選，程序有違反法律規定時，主管教育行政機關本其監督之職權，自得為不予核備之處分。」最高行政法院93年度判字第560 號判決意旨及97年度判字第351 號判決意旨參照。揆諸前揭判決意旨可知，被告對於私立學校所報補選董事之相關事宜，允有實質審查並決定准駁之權限；如認其補選、改選程序違反法令或捐助章程時，自得本於監督職權，為不予核定之處分。
（四）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
1.原告董事會於102 年1 月5 日召開第16屆第41次董事會議改選董事，報經被告以102 年3 月12日臺教高（三）字第1020035295號函（見本院卷第35頁）核定張鏡湖等15人為其第17屆董事，其中含前臺○市市長○○○。
2.嗣原告董事會以○○○自95年2 月21日起接續兼任其第15屆及第16屆董事，依兼職要點第5 點兼職期間最長以4 年為限之規定，自99年2 月21日起即不得兼任董事；且○○○於當選其第17屆董事時，除臺○市文教基金會董事長之當然兼職外，尚兼任臺○市發展體育教育基金會董事長、洪鈞培文教基金會董事，違反兼任董、監事職務規定第3點兼職合計以不超過2 個為限之規定，依原告捐助章程第
8 條及第33條規定，○○○不具董事候選人資格，分別以原告103 年1 月3 日校董字第103001號函及103 年1 月6日校董字第103004號函知被告及○○○，撤銷其當選董事資格，此有上開二函文附於原處分卷可參（見被證1 及被證2 ）。爰因原告僅以書面通知方式撤銷其董事資格，並未按原告捐助章程及私立學校法之規定通知各董事及監察人，並召開董事會議進行決議，被告乃於103 年1 月16日臺教高( 三) 字第1030004076號函（見被證3 ）請原告釐清其妥適性，並提醒原告應確依規定辦理。
3.又原告於103 年1 月22日召開第17屆第6 次董事會，通過撤銷○○○當選其第17屆董事資格案，並補選○○○繼任董事；而原告董事會係於103 年2 月12日，檢陳103 年1月22日召開第17屆第6 次董事會，通過撤銷○○○當選其第17屆董事資格案及補選○○○繼任董事之會議紀錄資料，報請被告審核補選董事資格，此有原告第17屆董事補選案提報審核資料一覽表及第17屆第6 次董事會議簽到冊附於原處分卷可參（見被證8 及被證9 ），報請被告審核補選董事資格。
4.經被告審查後，認原告103 年1 月22日董事會議，並未通知○○○董事出席，即決議新任董事補選，其召集程序不符原告捐助章程第14條第1 項規定，乃以原處分（見被證
4 ）函復略以，人事總處103 年1 月24日函，民選地方首長並非兼職要點及兼任董、監事職務規定之適用對象，原告董事會以○○○違反前開規定，撤銷其董事資格容有疑義；本次會議未通知○○○出席，會議召集程序與原告捐助章程第14條第1 項所定於會議7 日前通知各董事及監察人之規定不符，所報補選董事係遞補撤銷○○○董事所生遺缺，惟補選理由及會議召集程序與規定不符，不予核定，揆諸前揭規定及最高行政法院判決意旨，並無違誤。
（五）原告雖主張：被告以原告董事會撤銷○○○董事資格之程序不合法為理由，不予核定原告補選之董事名單，原處分顯有不當聯結之重大瑕疵，侵害原告之私立大學自治空間，應屬違法云云。
1.經查：原告於103 年1 月22日召開第17屆第6 次董事會，通過撤銷○○○當選其第17屆董事資格案，並補選○○○繼任董事；而原告董事會係於103 年2 月12日，檢陳103年1 月22日召開第17屆第6 次董事會，通過撤銷○○○當選其第17屆董事資格案及補選○○○繼任董事之會議紀錄資料，報請被告審核補選董事資格，業如前述，經被告審查原告所附之第17屆董事補選案提報審核資料一覽表（見被證8 ），現有董事人數登載為14人，與原告捐助章程所定董事人數15人；又該次會議之簽到冊（見被證9 ）亦未列有○○○董事名字，故該次會議確實未通知○○○董事出席，堪予認定。
2.次查：被告曾以102 年11月7 日臺教高( 三) 字第1020166295號函督導原告召開董事會議，仍應確實通知各董事，以維董事權益。姑不論原告於102 年10月2 日發函通知○○○解任董事一職，又於103 年1 月22日召開第17屆第6次會議，以○○○違反兼職規定撤銷其董事資格，是否亦自認○○○董事資格並未當然解任。惟原告第17屆第6 次董事會，其議程四、選舉說明中既列有「撤銷○○○先生當選本會第17屆董事資格」，會上並進行贊成與反對之投票，此有原告董事會第17屆第6 次董事會議紀錄附於訴願卷可參。足見原告第17屆第6 次董事會之議程所列事項，顯涉及○○○利害關係，原告未依原告捐助章程第14條第
1 項規定，通知○○○列席為必要之說明，即逕作成撤銷○○○董事資格並補選○○○為董事之決議，經被告審查該次會議紀錄，知有董事會議召集程序違反原告捐助章程第14條第1 項規定之明顯違失，乃以原處分不予核定所報第17屆董事補選名單，揆諸前揭規定及最高行政法院判決意旨，並無不合。
3.至原告主張：倘若被告認為原告召集第17屆第6 次董事會議之程序違反原告捐助章程，應由被告依私立學校法第33條第3 項規定，自行向法院聲請撤銷決議，實無權強行凌駕於司法機關之上，自行否定決議之效力乙節。惟查：
（1）按私立學校法第27條之核定，既係專就董事會補選董事之相關必要事項，賦予被告審查權限；而私立學校法第33條第3 項則係概括就董事會召集程序或決議方法有違反法令或捐助章程之情事時，明定被告命董事會改善仍未改善時，被告亦得衡酌案件整體情事，依該條所賦予之行政裁量權，決定是否聲請法院撤銷董事會議決議之處理程序。亦即，私立學校董事會開會通知程序有明文規定者，除為保障相關人事之私益外，亦具有確保私立學校所影響之社會公益目的，其召集程序違反規定者，當實質影響會議決議之正當性及合法性，主管機關行使核定權時，自得併予審查，如解為只得依私立學校法第33條第3 項規定聲請法院撤銷決議，於撤銷前仍應予核定，將形同架空主管機關核定權，無法落實法定監督權限之行使。
（2）經查：原告103 年1 月22日召開第17屆第6 次董事會議時，○○○仍為原告之董事，原告依原告捐助章程第14條第
1 項規定應通知所有董事及監察人出席，然原告仍未依上開規定通知○○○董事出席，即逕予辦理董事補選，並依私立學校法第27條規定函報被告核定，而本案既係有關補選董事之相關必要事項，揆諸前揭說明，自應優先適用私立學校法第27條規定，由被告依法審查。否則，如依原告之上開主張，將致使私立學校法第33條規定得架空同法第27條規定所賦予被告核定之審查權限，故本件並無原告所稱被告捨私立學校法第33條之法律途徑不為，以消極不予核定董事補選名單之行政手段，變相否定原告董事會決議之效力，規避司法權之監督之情事。
4.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（六）原告又主張：人事總處103 年1 月24日總處組字第1030020326號函，牴觸上位階法律及公務員法基本原則，應屬違法無效，被告卻以之作為原處分基礎，原處分實屬違法，應予撤銷云云。惟查：
1.經查：被告曾於102 年12月24日校董字第1020117 號函詢人事總處，有關直轄市長是否為「行政院限制所屬公務人員借調及兼職要點」之適用對象，該處業於103 年1 月14日總處組字第1020059468號函復原告，表示民選地方首長並非該要點之適用對象（見被證15）；又人事總處業再於
103 年1 月24日總處組字第1030020326號函釋略以：「旨揭2 項法令係以行政院所屬公務人員為適用對象，民選地方首長並非該2 項法令之適用對象。」（見被證16）。
2.又人事總處上開函釋，是否合乎憲法有關權限劃分規定之意旨與地方自治監督之法理，容有進一步闡明空間。惟不論○○○究有無相關兼職規定之適用，衡諸人事主管機關有關兼職之規定，應係規範政府機關與公務員間基於監督關係所為有關職務上之內部關係，對違反者是否給予懲處、解免兼職或限制兼職酬金支領，均屬本職機關之權責，與公務員兼職之單位尚無直接關涉。
3.況被告代理人於訴願程序進行言詞辯論時陳稱，原處分說明二，僅係依據法規權管機關人事總處103 年1 月24日函示，民選地方首長並非兼職要點及兼任董、監事職務規定適用對象之旨，善意提醒原告以其董事○○○違反前述兼職規定，依原告捐助章程第8 條及第33條規定，撤銷○○○董事資格，適用法規容有疑義等語，此有訴願案言詞辯論筆錄附於訴願卷可參。足認原處分說明二，旨在提醒原告注意撤銷○○○董事資格之適法性，尚非原處分不予核定之理由，故本院自應無庸審究原處分說明二之適法性。
4.綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
（七）原告再主張：原告召開董事會決議撤銷○○○之董事資格時，○○○本不得出席參與討論表決，但○○○已另以其他方式詳細表示意見，被告及訴願審議機關猶認定原告未通知○○○出席會議、董事會召集程序不符規定，原處分及訴願決定理由均屬違法且顯然不當云云。惟查：
1.按私立學校法第24條第1 項第4 款規定：「董事長、董事、監察人有下列情形之一者，當然解任：……四、董事連續3 次無故不出席董事會議。……」同法施行細則第19條第1 項規定「本法第24條第1 項第4 款所稱…無故不出席，指經合法通知而未依規定程序於會前向董事會辦理請假手續者，但其於會議當天因突發事故致未請假，於會議後
3 日內提出不克出席之正當理由證明者，不在此限。」同施行細則第20條第1 項第4 款規定「本法第24條第1 項所定當然解任，其生效日期如下：……四、第4 款之情形：
該第三次無故不出席之董事會議結束之次日。……」揆諸前揭規定可知，董事有連續3 次無故不出席董事會議之事實，於該第三次無故不出席之董事會議結束之次日即當然發生解任之效力，不待董事會之決議或法院之裁判。惟所謂「無故」不出席？私立學校法施行細則第19條第1 項規定僅規定請假之程序，而未及於請假理由之規範，參諸同項但書規定，仍應有「正當理由」始足當之。至「正當」與否，屬不確定法律概念，允應由學校董事會本於自主原則審認之。
2.原告固主張：○○○卻不附理由一再請假、不願出席董事會議，自已符合私立學校法第24條第1 項第4 款「董事連續三次無故不出席會議」之事由，其董事職務已屬當然解任云云。惟查：
（1）原告102 年11月4 日校董字102095號函11月4 日函文曾表示○○○董事於會議召開前已辦理請假手續（見被證17），故原告已多次受理○○○董事請假申請，惟原告董事會從未規定董事請假程序、格式、內容及應檢附之文件，倘原告認為○○○董事請假事由，無具體說明，則應再請其提供相關證明文件，實不宜事後以○○○董事請假無具體說明為由，解任其董事職務，故原告主張○○○董事有私立學校法第24條第1 項第4 款規定「連續三次無故不出席會議」之法定解任要件，委無可採。
（2）況原告上開主張，業據臺灣士林地方法院103 年度訴字第
583 號民事判決事實及理由欄三、（五）記載：「( 五)至被告抗辯：○○○董事於系爭董事會會議一開會前，於之前董事會會議，均以書面向董事會請假，以連續三次未出席董事會，已符合私立學校法第24條第1 項第4 款規定『連續三次無故不出席會議』之法定解任事由云云。按董事連續三次無故不出席董事會議，私立學校法第24條第1項第4 款規定有明文。且按本法第24條第1 項第4 款所稱連續三次，指依本法第22條第1 項、第31條第1 項或第2項規定由董事長或指定之董事，連續召集三次董事會議，而每次會議間隔有一定期間及會議通知在一定期間前，以限時掛號郵寄或其他可供存證查核之方式送達各董事。所稱無故不出席，指經合法通知而未依規定程序於會前向董事會辦理請假手續者，但其於會議當天因突發事故致未請假，於會議後三日內提出不克出席之正當理由證明者，不在此限，私立學校法施行細則第19條第1 項規定。本件被告固不否認其抗辯○○○董事三次以上未出席之董事會開會之前，均已收到○○○之書面請假通知，惟被告抗辯董事會有要求○○○說明具體請假事由，○○○並未說明，僅以另有公務或既定行程已滿為由，並提出其他董事之請假單有說明具體原因為憑，而主張董事請假應註明請假原因云云，為原告所否認。然被告董事會從未制訂任何請假規則，亦未提供董事任何請假程序之標準格式，此從卷附被告提出其董事請假單格式並非同一格式，即可得知，且未規定董事請假程序、格式、內容及應檢附之文件，亦為被告所不否認，則董事應依前揭私立學校法施行細則第19條第1 項規定為請假，又原告既否認被告董事會有再通知○○○就被告所指三次未出席之請假，須再為請假理由為具體說明，被告亦未舉證以實其說，故難謂可採。雖被告提出於第17屆第5 次、第6 次開會通知上有註明『董事因故不出席董事會須遵照一般之規定於請假單上說明具體理由……不得僅稱另有公務或因故』等語，惟被告並未對○○○寄發第17屆第6 次董事會開會通知，而○○○所提出之請假單既已載明另有公務或既定行程已滿，雖未進一步說明是何公務或行程，惟被告於董事會會議紀錄中均記載○○○是請假董事，而非記載無故不出席，此有原告所提出被告第17屆第1 次董事會會議紀錄、第2 次董事會會議紀錄、第3 次董事會會議紀錄可參（本院卷一第165 頁、第170 頁、第174 頁），亦不能以○○○非係以台○市市長身分派任為被告之董事，而認其因執行市長職務或既定行程而無法出席被告董事會會議即為無正當理由、或未依程序請假或無故不出席等情。故被告抗辯：於系爭董事會會議一開會前，○○○即有私立學校法第24條第1 項第4款規定『連續三次無故不出席會議』之法定解任事由，故被告未予通知○○○系爭董事會會議開會通知，亦不違法云云，難謂可採。」等語，此有該民事判決影本附於原處分卷可參（見被證10），亦認原告此部分之主張，不足採據。
（3）綜上，足見原告此部分之主張，並非可採。
3.原告又主張：○○○曾委請○○○董事在董事會中代為宣讀意見，並多次提出書面聲明或信函表達其對於兼職一事之意見，顯然○○○已經「為必要之說明」，符合原告捐助章程之規定，則原告嗣後召開董事會時，未通知當時已喪失董事資格之○○○列席，實難遽認原告未給予必要說明或召集程序違法云云。惟查：
（1）原告主張○○○董事有私立學校法第24條第1 項第4 款規定「連續三次無故不出席會議」之法定解任要件，並無可採，業如前述，故原告103 年1 月22日召開第17屆第6 次董事會議時，○○○仍為原告之董事，原告依原告捐助章程第14條第1 項規定應通知所有董事及監察人出席；又縱使原告董事會議決議事項有涉及當事人利益衝突之情事，原告仍應依原告捐助章程第14條第1 項規定通知○○○董事出席，並依原告捐助章程第31條第4 項規定，由○○○董事為必要說明後自行迴避，倘○○○董事有應自行迴避而不迴避之情事，原告得依原告捐助章程第31條第2 項及第3 項規定命其迴避。況且，○○○董事既為原告之董事，不論將來係以何種方式就第6 次董事會議之討論案進行說明，原告仍應於董事會議召開前，依原告捐助章程第14條第1 項規定，將董事會議議程及開會時間通知○○○董事，不應以○○○董事已於前5 次董事會議另以其他方式表示意見等為由，即作為係對第6 次董事會議之相關討論事項為必要說明；且作為不依原告捐助章程第14條第1 項規定通知○○○董事出席第6 次董事會議之正當理由。
（2）況原告上開主張，業據臺灣士林地方法院103 年度訴字第
583 號民事判決事實及理由欄三、（三）記載：「( 三)被告抗辯：○○○為系爭董事會議一之其中一議案即被撤銷董事資格之當事人，本應迴避而不得參與討論，縱使被告董事會未通知○○○出席程序，召集程序並不違法云云。按董事會議應依捐助章程規定召開之，私立學校法第31條第1 項定有明文。雖按學校法人及所設私立學校創辦人、董事、監察人、清算人、校長、職員及兼任行政職務教師執行職務時，有利益衝突者，應自行迴避，並不得假借職務上之權力、機會或方法，圖謀其本人或第三人之不正當利益，同法第81條第1 項定有明文。且依被告捐助章程第31條第4 項規定：『董事會議討論事項涉及董事長或董事本身利害關係時，該董事長或董事除為必要之說明外，應行迴避，並不得參與該案之討論及表決。』可知，董事會議係就個別決議事項，倘涉及與特定董事本身有利害關係，該特定董事固應迴避參與決議及討論，惟所謂迴避僅係不參與該特定議案之討論及表決，並非謂依私立學校法第81條第1 項規定，董事會無庸將董事會開會通知該特定之董事。況前揭被告捐助章程仍賦予該有利害關係之董事得就議案為必要之說明，若被告就特定董事未通知董事會議議案及開會時間，該特定董事又如何於該次會議到場為必要之說明？故尚難以○○○前幾次會議並未出席，而有請被告之董事代為宣讀書面資料，即遽以認已給○○○必要說明之機會或○○○已拋棄說明機會。再者，系爭董事會議一並非僅討論撤銷○○○當選董事議案而已，仍有其他議案為討論及決議，故尚難以因其中議案與董事有利害關係，就可不向該董事為董事會開會通知，或主張以該次會議先表決撤銷○○○董事資格議案後，○○○即非董事，故該次其餘議案○○○均不得參與，故亦無須依捐助章程為開會通知。故被告此部分辯稱，不足採。」等語，此有該民事判決影本附於原處分卷可參（見被證10），核認原告此部分之主張，亦不足採。
（3）綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
4.承上，原告主張○○○董事有私立學校法第24條第1 項第
4 款規定「連續三次無故不出席會議」之法定解任要件，並無可採，業如前述，是原告103 年1 月22日召開第17屆第6 次董事會議時，○○○仍為原告之董事，原告依原告捐助章程第14條第1 項規定應通知所有董事及監察人出席，然原告仍未依上開規定通知○○○董事出席，即決議新任董事補選，其召集程序不符原告捐助章程第14條第1 項規定，故被告以原告董事會確有未通知○○○列席董事會說明，即撤銷其董事資格之違法為由，乃以原處分不予核定原告陳報第17屆董事補選名單，經核於法並無不合。
5.至於原告主張：原告於104 年7 月9 日已重新召開第17屆第10次董事會，並通知○○○出席會議，並告知將審議、追認撤銷其董事資格及補選○○○為董事之相關議案，縱使在103 年1 月22日董事會議首次討論通過時之程序存有瑕疵，亦已獲得補正乙節，固據提出原告董事會第17屆第10次董事會議紀錄為證（見本院卷第98頁）。惟查：本件經被告審查後，認原告103 年1 月22日董事會議，並未通知○○○董事出席，即決議新任董事補選，其召集程序不符原告捐助章程第14條第1 項規定，業如前述；且原告於
103 年1 月22日召開之第17屆第6 次董事會，所為「通過撤銷○○○先生當選本會第17屆董事資格案」、「補選○○○為被告董事之決議」之決議，業經臺灣士林地方法院
103 年度訴字第583 號民事判決撤銷在案，此有該民事判決影本附於原處分卷可參（見被證10），即上開會議之程序瑕疵，無從經由原告104 年7 月9 日重新召開第17屆第10次董事會，而予以補正。是原告此部分之主張，不足採據。
6.綜上，足見原告此部分之主張，並非可採。
（八）原告另主張：本件訴願機關逕依職權通知○○○參加訴願程序，不但未依據訴願法第28條第2 項規定副知原告，程序上更對原告構成突襲，應為違法云云。
1.按訴願法第28條第2 項規定：「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見。」、「通知參加訴願，應記載訴願意旨、通知參加之理由及不參加之法律效果，送達於參加人，並副知訴願人。」訴願法第28條第2項及第30條第1項分別定有明文。
2.又訴願法第28條第2 項之立法意旨在於行政機關之行政處分，係根據人民之申請所作成，此時如因第三人不服原處分提起訴願，原申請人反成為訴願程序當事人以外之第三人，如訴願決定撤銷或變更原處分時，勢必影響該原申請人之權益，為免該原申請人（第三人）因訴願決定撤銷或變更原處分致遭受不測之損害，對於此類情形，受理訴願機關應於作成訴願決定前，通知該有利害關係之第三人表示意見，以協助發見真實，作成正確決定，並維護第三人權益。足見，訴願法第28條第2 項所規定之通知參加，性質相當於利害關係人於訴願程序中之陳述意見。
3.經查：訴願機關認○○○為原處分之利害關係人，通知其參加訴願程序，雖未依上開訴願法第30條第1 項規定，副知原告，而衍生訴願程序是否違法之爭議。惟原告之代理人前已出席104 年4 月8 日訴願審議委員會會議，並於會議上表示意見，此有原告因董事補選核定事件訴願案言詞辯論筆錄附於訴願卷可參（見訴願卷不可閱覽部分），並經訴願機關為審酌始作成訴願決定，衡情並無突襲，程序正當，可認原告訴願程序中程序權益之保障並無缺失。又原告嗣因認本件訴願決定損害其權利，基於原處分之相對人地位，提起本件行政訴訟，充分表示意見，盡其攻擊防禦能事，足認原告之程序權益並不因訴願機關通知○○○參加訴願程序，未依訴願法第30條第1 項規定副知原告而受實質影響，自難認訴願程序有違法之情事。
4.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 林玫君法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
書記官 林淑盈