臺北高等行政法院判決
104年度訴字第89號104年5月28日辯論終結原 告 許耀文訴訟代理人 陳明隆 律師原 告 潘陳秀金訴訟代理人 林維堯 律師被 告 臺北市建成地政事務所代 表 人 王秀玲（主任）住同上訴訟代理人 洪晟隆
陳可薰黃銘智上列當事人間申辦建物第一次測量事件，原告不服臺北市政府民國103 年12月4 日府訴二字第10309154800 號訴願決定，提起本件行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：行政訴訟法第111 條規定：「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」查本件起訴時原告列許耀文一人，嗣於民國104 年4月7 日訴訟進行中追加原告潘陳秀金（本院卷第134 頁），經被告表示同意（本院卷第159 頁筆錄），而為本案之言詞辯論，爰准予追加，先予敘明。
二、事實概要：㈠緣原告許耀文於101 年11月19日，檢附使用執照存根影本、臺灣臺北地方法院不動產權利移轉證書、土地複丈成果圖及建物登記謄本等文件，以被告收件○○建字第
276 號建物測量申請書申請本市○○區○○○路○ 段○○○ 號建物（坐落臺北市○○區○○段○ ○段○○○ ○○號土地，下稱系爭建物）地下層第一次測量。案經被告審查後認系爭建物與上揭同地段同小段1 建號、5 建號建物門牌重複，且前開2 個建號建物登記謄本其他登記事項欄分別載有「本案與
5 建號重複正在訴訟中」、「本案與1 建號重複正在訴訟中」等文字，爰以101 年11月28日建測補字第000172號補正通知書通知原告許耀文於接到通知之日起15日內補正。被告並另函請臺灣臺北地方法院及臺灣高等法院提供囑託測量系爭建物案判決書供審查。㈡嗣經臺灣高等法院以102 年1 月18日院鎮民玄字第1020001245號函復表示，該確認所有權存在事件，係視為撤回上訴事件，無從提供判決書。又臺灣臺北地方法院臺北簡易庭以102 年2 月4 日北院木民法72年訴字第109 號函檢附72年度訴字第709 號民事判決影本。被告以原告許耀文逾期未為補正，以102 年2 月7 日建測駁字第000009號駁回通知（下稱前次處分），駁回原告許耀文之申請。原告許耀文不服，提起訴願，經遭駁回，原告二人不服，提起行政訴訟。經本院102 年度訴字第1129號判決，主文諭知：「訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成准原告就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號土地上系爭建物辦理第一次測量之行政處分。」被告未上訴，而告確定。被告乃函請原告許耀文將原申請案送回，並以103 年4 月21日建測補字第000033號補正通知書通知原告二人於接到通知之日起15日內補正。原告等以103 年5 月7 日補正理由書補正，被告則以原告等未完全補正，依地籍測量實施規則第213 條規定，以103 年5 月12日建測駁字第000022號駁回通知( 即原處分) ，原告許耀文不服，提起訴願遭駁回，遂提本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠程序事項：按行政訴訟法第213 條規定，上開課予義務訴訟
之訴訟標的，於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。是原告提起課予義務訴訟……若行政法院依行政訴訟法第200條第3 款規定判決原告勝訴確定者，該判決之既判力，不僅及於確認原告對被告依法有作成所請求行政處分之權利，及命令被告機關作成特定內容之行政處分，且及於被告機關之否准處分為違法並侵害原告之權利或法律上利益之確認。」亦經最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議決議在案。本件原告前於101 年11月19日檢附系爭建物使用執照存根影本、臺北地院不動產權利移轉證書、土地複丈成果圖及建物登記謄本等文件，依土地登記規則第78條前段、地籍測量實施規則第261 條1 項、同規則第279 條等規定向被告申請第一次測量，被告違法駁回，原告認為權利及法律上利益受到違法損害，乃依行政訴訟法第5 條第2 項規定向鈞院提起行政訴訟（案號：102 年度訴字第1129號）。經依行政訴訟法第200 條第3 款之規定，作成判命被告應作成准原告就筲系爭建物辦理第一次測量之行政處分。被告未聲明不服而告確定，則依行政訴訟法第213 條規定，即有確定力，其確定力與同條第4 款規定不同，應受判決確定力拘束之被告，殊無得違背判決確定力而另為與判決確定力牴觸之處分之餘地。尤不得違背確定判決作成相反之行政處分，以符立法意旨，有效實現人民於公法上權利，參諸最高行政法院100年度判字第1440號判決意旨推闡至明。
㈡系爭原處分竟未遵照上開確定判決主文第二項所命准原告就
系爭建物地下層辦理第一次測量作成行政處分意旨，竟故為曲解原告僅具備申請資格，無端重為審查，仍恣意作成違法之駁回處分，而訴願機關遞以維持，其一再違法損害原告之權利及法律利益至鉅，顯有不適用及適用土地登記規則第79條規定不當之違法，尤有悖於行政訴訟法第200 條第3 款、第213 條、第215 條及第216 條第1 項至第3 項規定所定確定力、既判力及拘束力之違背法令。
㈢被告另以內政部101 年9 月20日台內第字字0000000000號令
為據，再會同建管處勘查，復以建管處說明該地下室雖於70年1 月7 日、同年8 月26日申請變更使用執造為「防空避難室兼飲食店」，並經備查在案，惟未辦理竣工，致變更使用執照程序未完成，仍為防空避難室用途，而以民法第799 條規定認原告雖對該地下室有所有權，但對系爭建物之樓梯、電梯等對外通道無共有部分而不具備獨立性，為否准原告申請之理由，亦有違誤，具體陳明於后：
1.細繹上揭內政部函令係對於84年6 月28日公寓大廈管理條例施行前之早期區分所有建物，因其共有及專有部分尚未明確，為免權利關係人爭議所為之釋示。本件地下室之所有人為原告既屬兩造所不爭執，即無上開函示之適用。
2.原告就系爭地下室分別於71年8 月26日申請、同年9 月10日經臺北市政府工務局備查，已合法變更系爭地下室使用執造為防空避難室兼飲食店，有變更使用執照申請書、平面圖及相關說明（請詳原證16號）可稽。即已對原告係該地下室所有人為實質審查，亦經該建物全部區分所有權人約定為專有，為地籍測量實施規則地284 條、建築法第70條之1 及民法第799 條所明定。原告並附具該地下室之相關照片（請詳原證15號），用以呈現得使用系爭建物之樓梯、電梯直接而與外部相通之事實，倘非如此，原告如何使用該地下室而行之有年，則被告對上開有利於原告之事證視而不見，空言原告未辦理竣工，故以原告未持有系爭建物之共有部分而認定該地下室無獨立性，即已違反對當事人有利及不利事項一律注意原則，尤有處分不適用法令及適用不當之違法，本件原處分既有上述瑕疵，自有違誤，訴願決定未予糾正仍予維持，均有違法可議等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：㈠原告依鈞院102 年訴字第1129號判決雖取得申請資格，惟仍
有其他待補正實體事項，被告爰以103 年4 月21日建測補字第00 0033 號補正通知書通知補正；亦即，前次申請案件時，被告僅就原告之申請資格予以審查而認有疑義，爰請原告就申請資格部分予以釐清後，被告始得續行其餘實體部分之審查。被告辦理是類案件，仍應審認系爭建物之用途及其性質究為共有部分或專有部分，而為與前次補正通知書不同之補正內容，當無原告所陳未一次通知補正之情事、原告所陳不無誤解。
㈡次查系爭建物原告係於68年間取得不動產權利移轉證書。依
行為當時民法第799 條規定意涵已有區分所有建築物之概念；嗣於98年修正為現行民法第799 條，依修正理由可知區分所有建物需有物權客體獨立性係為一原則性規定，早於18年間民法制定時即有之，非自84年訂定公寓大廈管理條例或自98年民法修正後始增訂之；次依行政程序法第159 條規定及司法院釋字第407 號解釋文，內政部101 年9 月20日令係為協助登記機關統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，而被告係為行使職權而作實質審查，爰據以通知補正，當無原告所陳為無法律依據、引用原告取得臺灣臺北地方法院核發權利移轉證書以後之規定。
㈢依內政部101年9月20日台內地字第1010303637號令規定，經
會同本市建管處勘查結果，系爭建物用途仍為「防空避難室」，故與原告與潘陳秀金君主張案附圖說未符。再依前開內政部令規定及民法第799條規定，系爭建物未有單獨出入之門戶因而無法直接與外界相連，另原告與潘陳秀金君亦未持有系爭建物出入必備之樓梯、電梯及通道等之共有部分（同地段24建號）權屬並利用其與外界相通，無具有與外部通行之直接性，即使用上未具獨立性、物權未有客體獨立性，故仍與原告等2 人主張並申請系爭建物為為區分所有建物之專有部分未符。
㈣再查，原告依建築法第70之1 條、66年12月14日取得初編之
門牌證明書、並提出103 年8 月28日拍攝取得之地下室之前後門得出入之照片9 張，主張系爭建物構造及使用上當然為具獨立之建物一節，按內政部76年8 月7 日台（76）內地字第524371號函要旨：「構造及使用上不具獨立之建物，或未能增編門牌者，不得以區分所有建物辦理登記」已明定，僅具前開二者條件之一情事，則不得以區分所有建物辦理登記。查系爭建物僅有建物門牌：○○○路1 段138 號地下室，惟系爭建物仍未有單獨出入之門戶無法直接與外界相連，且原告未持有系爭建物出入必備之樓梯、電梯及通道等共有部分（同地段24建號）權屬並利用其與外界相通，未具有與外部通行之直接性，即使用上未具獨立性，物權未有客體獨立性，則與前開內政部76年8 月7 日函規定不符；復以被告依內政部101 年9 月20日令、民法第799 條規定勘查結果，原告所附照片9 張為同地段24建號（建物門牌：○○○路1 段
138 號公共使用）地下室範圍之樓電梯、消防梯及通道等，系爭建物並無法獨立使用，原告所持當然為具獨立建物之見解，顯與事實不符。
㈤至原告述及已取得臺灣臺北地方法院不動產權利移轉證書並
已點交，且公然和平使用至今，足以認定系爭建物為專有性質一事，該證書僅係法院核發之產權移轉證明，與建物使用性質無涉。又竣工平面圖記載文字得否據以認定建物使用性質一節，查原告於103 年7 月4 日訴願補充理由書始檢附67使字第1027號竣工平面圖及變更起造人申請書名冊，主張被告應依前開文件審認系爭建物為專有部分；為求慎重，被告爰依行政程序法第19條規定，以103 年8 月7 日北市建地測字第10331211500 號函附原告所提前開文件向本市核發使用執照之建管單位本市建管處請求協助認定，經建管處以103年8 月21日北市都建寓字第10368751800 號函復略以：「……二、按建築法第26條及第70條規定，建築工程施工完竣，應由起造人會同監造人申請使用使照，此項使用使照僅為建築物之使用許可，非權利證明文件，先予敘明。本使用使照竣工圖之註記，僅為區分各戶起造人歸屬，應依當時權利分配合意文件及土地登記規則等相關規定，據以辦理第1 次產權登記。」，故原告主張依67使字第1027號使用執照附表記載、竣工平面圖記載可認定系爭建物為專有部分之主張，依前開建管處查復結果，該記載及註記僅係為建物之歸屬，尚不為原告所主張可資證明系爭建物為「專有部分」，故原告所陳顯有誤解。
㈥有關庭上諭知補充建物第一次測量及建物所有權第一次登記
程序所依據之法令說明如下：按土地法第48、58、59條、土地登記規則第53、78、84條及地籍測量實施規則第279 、28
2 條明定，申辦建物所有權第一次登記前，應依前開規定先申辦建物第一次測量，再行檢附申請書及相關文件資料申辦建物所有權第一次登記，嗣登記機關依相關規定審核無誤後，需依法公告15日，公告期滿無人異議之情況，再循序辦理登簿及繕發書狀等程序。查原告於101 年11月19日係向被告申請系爭建物之建物第一次測量案件，非申請建物所有權第一次登記案件，故原告庭上所提涉登記部分，尚未開啟行政程序，顯與行政訴訟法第5 條規定不符等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、歸納兩造陳述意旨，原告主張其申請系爭建物第一次測量，遭被告否准，乃循序救濟，案經本院102 年度訴字第1129號判決，命被告應作成准原告辦理之行政處分，該判決業已確定，被告竟以原處分否准原告辦理建物第一次測量，自屬違誤，訴願決定予以維持，亦有違誤，均應撤銷等語。被告則以其於上開確定判決撤銷原否准處分後，函請原告將原申請案送回（見本院卷第64頁），經續行審查程序，因系爭申請仍有其他待補正實體事項，即原告等2 人主張並申請系爭建物為為區分所有建物之專有部分未符，經通知原告補正而未補正（見本院卷第66頁），始以原處分駁回，並無違誤等語置辯。爰就原處分是否違誤？判斷如下：
㈠查原告就系爭建物申請建物第一次測量，業經本院102 年度
訴字第1129號判決確定，被告應依該確定判決作成准原告就系爭建物辦理第一次測量之行政處分，已有既判力（詳後述），若原告本件再提起課予義務訴訟，恐與確定判決之既判力相互衝突，故本件訴訟類型為撤銷訴訟，核無不合。
㈡按土地法第37條：「（第1 項）土地登記，謂土地及建築改
良物之所有權與他項權利之登記。（第2 項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」第55條第1 項：「直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第53條逕為登記者亦同。」第58條第
1 項：「依第55條所為公告，不得少於15日。」第59條：「（第1 項）土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。（第2 項）因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」土地登記規則第1 條規定：「本規則依土地法第37條第2 項規定訂定之。」第53條：「（第1 項）辦理土地登記程序如下：一、收件。二、計收規費。三、審查。四、公告。五、登簿。六、繕發書狀。七、異動整理。八、歸檔。（第2 項）前項第四款公告，僅於土地總登記、土地所有權第一次登記、建物所有權第一次登記、時效取得登記、書狀補給登記及其他法令規定者適用之。……」第78條：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。……」第79條：「（第1 項）申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖。有下列情形者，並應附其他相關文件：一、區分所有建物申請登記時，應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件。二、區分所有建物之專有部分，依使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人之分配文件。三、區分所有建物之地下層或屋頂突出物，依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分且未編釘門牌者，申請登記時，應檢具戶政機關核發之所在地址證明。四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。（第2 項）前項第三款之圖說未標示專有部分者，應另檢附區分所有權人依法約定為專有部分之文件。實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：……（第3 項）前項文件內已記載面積者，依其所載認定。未記載面積者，由登記機關會同直轄市、縣（市）政府主管建築、農業、稅務及鄉（鎮、市、區）公所等單位，組成專案小組並參考航照圖等有關資料實地會勘作成紀錄以為合法建物面積之認定證明。……」第84條：「建物所有權第一次登記，除本節規定者外，準用土地總登記程序。」地籍測量實施規則第1 條：「「本規則依土地法第47條規定訂定之。」第279 條第1 項規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理。」第282 條：「建物第一次測量，應測繪建物位置圖及其平面圖。登記機關於測量完竣後，應發給建物測量成果圖。」揆諸上開規定，辦理建物第一次測量乃為辦理建物所有權第一次登記之前提要件，二者有程序之先後，各有規範；申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量，申請人於建物第一次測量後，檢附申請書及相關文件向事務所申請建物所有權第一次登記，地政登記機關審核無誤及公告屆滿，無人異議，始予以登簿。可見並非一經准予申辦建物第一次測量，即准予建物所有權第一次登記，先予敘明。
㈢次按行政訴訟法第200 條規定：「行政法院對於人民依第五
條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：一、原告之訴不合法者，應以裁定駁回之。二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」第21
3 條：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」第216 條：「（第1 項）撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。（第2 項）原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。（第3 項）前二項判決，如係指摘機關適用法律之見解有違誤時，該機關即應受判決之拘束，不得為相左或歧異之決定或處分。（第4 項）前三項之規定，於其他訴訟準用之。」最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議，決議：
「課予義務訴訟之訴訟標的，依行政訴訟法第5 條規定，應為『原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，並請求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主張』。又依同法第213 條規定，上開課予義務訴訟之訴訟標的，於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。是原告提起課予義務訴訟如經判決駁回確定者，該判決之確定力（既判力）不僅及於確認『原告對於請求作成其所申請行政處分依法並無請求權』，且及於『被告機關原不作為或否准處分為合法』、『不作為或否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益』之確認；若行政法院依行政訴訟法第200 條第3 款規定判決原告勝訴確定者，該判決之既判力，不僅及於確認原告對被告依法有作成所請求行政處分之權利，及命令被告機關作成特定內容之行政處分，且及於被告機關之否准處分為違法並侵害原告之權利或法律上利益之確認；如行政法院依行政訴訟法第200 條第4 款規定判決原告勝訴確定者，該判決就原告對被告是否有依法作成所請求行政處分之權利雖未加以確認，亦未命令被告機關作成特定內容之行政處分，惟該判決之既判力，仍及於系爭否准處分或不作為為違法並侵害原告之權利或法律上利益之確認。」㈣查原告就被告前次否准處分提起課予義務訴訟，經本院102
年度訴字第1129號判決，主文諭知：「訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成准原告就系爭建物辦理第一次測量之行政處分。」被告未上訴，而告確定。上開確定判決屬行政訴訟法第200 條第3 款之判決，揆諸上開說明，即明該確定判決因認原告申請系爭建物第一次測量事證明確，確認原告對被告依法有作成所請求行政處分之權利，命令被告作成准原告所申請內容（系爭建物第一次測量）之行政處分。又上開本院102 年度訴字第1129號判決之訴訟標的（當事人間有所爭執而於訴訟中請求法院裁判之對象）為原告申請系爭建物辦理第一次測量之請求權；觀其主文諭知內容，足徵該確定判決肯認定原告就申請系爭建物第一次測量有請求權，經於確定之裁判中裁判而有確定力（行政訴訟法第213 條參照），有拘束被告之效力，被告應作成准原告就系爭建物辦理第一次測量之行政處分（行政訴訟法第216 條參照），被告未為之而駁回原告申請，違反確定判決之實質確定力（既判力）而違法，原處分即有違誤，應予撤銷。
㈤雖被告以原告依上述確定判決取得申請資格，惟系爭建物地
下室用途仍為「防空避難室」，與內政部101 年9 月20日函意旨不符；系爭建物未持有電梯、樓梯等共有部分，「無具有與外部通行之直接性」，則以性質究為共有部分或專有部分及有無獨立性，仍有爭議等情，通知原告補正，原告依被告通知提出補正理由書，被告仍認原告未補正予以駁回，有被告103 年4 月21日補正通知書、原告補正理由書及原處分可稽（見被告證物12、13、14）。經查：
1.按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」改制前行政法院著有72年判字第33
6 號判例可資參照。復按，確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由原則上並無既判力，但法院於判決理由，就訴訟標的以外當事人之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟法上之誠信原則。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則而言。有最高行政法院104 年度判字第235 號判決可資參照。最高法院51年台上字第665 號判例：「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。…」是基於確定判決所生之既判力，為免同一紛爭再燃，以杜當事人就法院據以判斷訴訟標的法律關係之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，當事人除就確定之終局判決經裁判之訴訟標的，不得更行起訴外，並就關於基準時點之權利狀態，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張；法院亦不得為與該確定判決既判事項相異之認定，亦有最高法院10
2 年度台上字第134 號判決意旨可資參照。
2.查被告於本院102 年度訴字第1129號申辦建物第一次測量事件中，除爭執原告為系爭建物所有權人外，並陳述：「原告亦無法依據地籍測量實施規則第279 條以及內政部89年3 月20日函，提出拍賣案件債務人與系爭建物起造人間移轉契約書或其他文件，被告據以駁回原告所請，自非無據。」、「㈤系爭建物地下室雖經臺北市政府工務局核准變更用途，惟該局係依建築法相關規定辦理，被告查無任何法令依據准予辦理系爭建物地下室第一次測量。」等語（見該判決四），復提出最高行政法院94年度判字第484 號判決為證。原告則以被告「辯稱系爭建物地下室於使用執照之核准用途為防空避難，應屬共用部分，原告須經全體所有權人同意，始能登記為所有權人云云，並援引土地登記規則第79條第1項第3 款及第2 項規定。惟：……⒋系爭建物地下室依使用執照核准用途雖為防空避難，惟此乃申請建造執照時之用途，與其所有權屬無關，亦無法令規定防空避難空間應屬共同使用，當時建築法令亦未規定主管機關備查之圖說應將防空避難標示為共同使用部分或專有部分，被告徒依其對現行法令之認知，即辯稱依土地登記規則第79條第2 項規定，因系爭建物地下室之圖說未標示為專有部分，即應檢具區分所有權人依法約定為專有部分之文件，尤屬適用法規錯誤。更甚者，原告經臺北地院拍定標得系爭建物地下室並發給權利移轉證書，在67年8 月4 日當時即已取得系爭建物地下室所有權，系爭建物地下室當然為原告之專有部分，並無疑義。……原告曾就已取得所有權之系爭建物地下室向臺北市政府工務局申請，經該局以70年2 月3 日北市工建字第61197 號函核准將其中48.33 平方公尺變更用途為飲食店，嗣又於71年
8 月26日向該局申請變更使用執照，將其中面積148.02平方公尺變更為防空避難室兼飲食店，連同前次變更面積合計19
6.35平方公尺，業經臺北市工務局於71年9 月10日准予備查。……由此益證系爭建物地下室為原告所有，並非共同使用部分，亦非約定專有，被告所辯實無理由等語。並求為撤銷訴願決定及原處分，被告並應作成准予就系爭建物辦理建物第一次測量之行政處分。」等語（見該判決三、㈤）。
案經本院102 年度訴字第1129號確定判決，判斷原告為系爭建物所有權人，並認「……然系爭建物於臺北地院因強制執行於67年8 月間發文囑託被告辦理查封登記（68年8 月30日始塗銷查封登記，見原處分卷第24頁）後，何以被告於67年
9 月25日仍准許該案被告曾恒隆辦理第一次所有權登記，而衍生被告在在原處分卷第24頁登記簿謄本所註記「本案與1建號重複正在訴訟中」即重複登記爭議問題，故有待進一步釐清，然此核屬被告主管土地登記之行政權作用，土地登記有無錯誤為另一問題，尚非本件原告申請第一次測量之爭點。」、「至被告所引最高行政法院94年度判字第484 號判決，其案情攸關『系爭地下層建物依法得否辦理建物第一次所有權登記』『吳００是否為系爭建物原所有權人』『吳００如何取得系爭建物所有權』等爭議，與本件案情（系爭建物第一次測量）有所不同，且事涉建物所有權第一次登記，自未能相提並論。」關於被告主張系爭建物地下層「用途」使用執照存根載為「防空避難室」，應為共有部分或專有之爭執，本院「……惟此部分之理由，未見被告於原處分理由中予以敘明，亦未見其於訴願程序中為理由追加，於法未合；況，按『系爭地下室固屬防空避難室，係供全體住戶作為戰時避難之用，然不能憑此即謂所有權屬住戶所共有……。』最高法院81年台上字第1877號判決要旨參照，亦即系爭建物為67年間即興建之建物，84年始施行之公寓大廈管理條例之所有規定，並非當然全部適用，被告僅憑系爭建物地下層使用執照存根『用途』載為『防空避難室』，即認其屬全體住戶共有，忽略上開最高法院判決意旨，亦有未合，均無法採取。」等語，可見被告本件通知補正事項，均曾於本院102年度訴字第1129號事件中提出爭執，而為該案所不採或認不影響裁判結果，仍認原告申請建物第一次洵屬有據，爰判決撤銷前次處分，被告應作成准原告申請測量之行政處分。即便被告本次通知補正事項形式上與前次不同，但被告本次通知補正事項，本院102 年度訴字第1129號判決中均已論斷，被告對上開判決之論斷若有不服本應依法上訴，惟其折服而未提上訴救濟；基於判決實質確定力（既判力），前已存在之事實或攻擊防禦方法，當事人皆得於前案既判力發生時點提出或主張，被告於前案訴訟中未主張或未提出，自不得於本案再為提出或主張；系爭建物使用及權屬情形，自前案迄今未曾改變，兩造就原告係依被告103 年2 月10日函通知，將原申請案送回由被告審查，並無爭執（本院卷第64頁），前案判決基礎之事實及法律狀態亦無變更，則本件應為前案確定判決效力所及。是被告於本件以確定判決已論斷事項再為爭執，不履行作成行政處分之義務，以原處分駁回原告申請系爭建物第一次測量之原處分，即有違誤。
3.況依被告所提內政部98年3 月13日內授中辦地字第0980042351號函釋：「說明：三、按『構造及使用上不具獨立之建物，或未能增編門牌者，不得以區分所有建物辦理登記。』前經本部76年8 月7 日台(76)內地字第524371號函釋有案，故區分所有建物，區分所有權人得就其區分所有部分之權利，單獨申請登記者，應以該區分所有部分在構造上與使用上具有獨立性，且經編列門牌者，始得為區分所有建物登記之權利客體。四、次按『區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共用部分，如其屬80年9 月18日台內營字第8071337 號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第82條規定辦理建物所有權第一次登記。』為建物所有權第一次登記法令補充規定第11 點所明定，又區分所有建物共同使用部分之項目及所有權之劃分，係屬私法上契約關係，宜由當事人依照民法規定合意為之，本部前以83年12月21日台內地字第8315101 號函釋有案。故類此於上開80年9 月18日函釋前取得使用執照之建物，其地下防空避難室兼停車空間不受本部上開函釋應為各區分所有權人共有之限制，即其第一次登記，可依使用執照記載或由當事人合意以專有或共有部分辦理登記。.... .. 五、......應由何機關認定『非屬共用性質』......依行政程序法第19條規定，自得向貴市核發使用執照之建管單位請求協助認定，如建管單位無相關法規可資認定時，自應依上開補充規定及本部83年12月21日函釋意旨，由當事人依民法規定合意規範，亦即應由申請建物登記之申請人檢附當事人間合意究屬專有或共用性質之特約，以為登記機關審認之依據；倘當事人間無法合意者，因屬私權爭執事宜，宜循司法途徑解決......。」觀其意旨在於闡釋登記事項，而本件乃測量事件，原告據以否准本件測量申請，尚有未洽。被告另提內政部101 年9 月20日台內地字第1010303637號令，略以：「有關依『地籍測量實施規則』第279 條規定受理早期建物申請建物第一次測量登記作業時，為避免後續權利關係人爭議，應依下列規定辦理：一、鑑於84年6 月28日公寓大廈管理條例發布前之早期區分所有建物，其共有及專有部分尚未明確規範，且於使用執照所附之竣工平面圖亦未詳加註記，嗣後地政機關受理此類建物第一次測量登記，其使用現況與使用執照核發已相隔多年，為避免後續權利關係人爭議，應由地政機關會同建築管理機關現地勘查確認使用現況與竣工平面圖是否相符，並依據民法等相關法規，審認其究為共有部分或專有部分。二、有關早期建物第一次測量登記，其實地勘查規費應依……，不論面積，以每建號每單位四百元計收。地政機關於辦理測量登記前，會同建築管理機關共同勘查時，應於現場作成會勘紀錄；倘有使用現況與使用執照所附之竣工平面圖不符時，應由地政機關通知建築管理機關依建築法相關規定處理。」（被告證物16）。查系爭建物屬84年6 月28日公寓大廈管理條例發布前之早期區分所有建物，其共有及專有部分尚未明確規範，若於使用執照所附之竣工平面圖亦未詳加註記，上開令指明：就受理之測量登記「應由地政機關會同建築管理機關現地勘查確認使用現況與竣工平面圖是否相符，並依據民法等相關法規，審認其究為共有部分或專有部分。」等語，被告卻以系爭建物不具獨立性（原告對此有爭執），駁回原告申請，核與上開令不相符合，委不可取。系爭建物既屬經發給使用執照之合法建物（本院卷第90頁：使用執照存根），原告為所有權人經上開確定判決認定，自無不准予測量之理，至於測量後究如何登記及登記專有或共有，係登記事項，被告以其無法判斷究屬專有與否，而無法測量，駁回原告申請，自無可取。
六、綜上，本件原處分自有違誤，訴願決定未予糾正，予以維持，亦有未合，均應撤銷。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 徐 瑞 晃法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 陳 又 慈