臺北高等行政法院判決
104年度訴字第835號105年6月2日辯論終結原 告 大同電信股份有限公司代 表 人 鄭麗芬（董事長）訴訟代理人 盧柏岑律師
謝易哲律師被 告 國家通訊傳播委員會代 表 人 石世豪（主任委員）訴訟代理人 鄭明宗
蘇思漢白心瑩上列當事人間電信法事件，原告不服行政院中華民國104年4月23日院臺訴字第1040130070號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國103年5月2日之申請，應依本判決意旨另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原申經被告發給無線寬頻接取（英文簡稱：「WBA」）業務特許執照（有效期間自民國97年12月4日起至103年12月3日止），因有效期間即將屆滿，依「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第2項規定，於103年5月2日向被告申請換發WBA業務特許執照，經被告以經該會103年8月14日「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查委員會」（下稱「初審委員會」）第5次會議決議（下稱「103年8月14日第5次會議」），原告事業計畫書承諾分3期建設基地臺總數為1,837臺，惟截至103年5月31日止，已完成基地臺建設數僅為681臺，顯未達事業計畫書承諾事項，因認原告基地臺建設數量未達事業計畫書承諾應建設基地臺數量之行為，係無正當理由未履行事業計畫書所載責任。另經被告各區監理處抽驗原告681臺基地臺運作情形，於抽驗之90臺基地臺中，有高達47臺（52.22%）無發射訊號；至原告主張「國際設備廠商不再支持WiMAX基地臺設備」一節，經查仍有設備廠商提供相容之基地臺設備，經被告103年8月20日第605次委員會議複審維持前項會議決議，乃依「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款規定，以103年9月1日通傳通訊字第10300438660號函原告，不予換發WBA業務特許執照（下稱「原處分」）。原告不服，提起訴願，經行政院以院臺訴字第1040130070號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告依無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查作業要點（
下稱「審查作業要點」）設置初審委員會，惟初審委員幾乎為被告歷任之委員及內部業務單位人員，其專業性並未高於被告之委員，與司法院釋字第462號解釋之情形不同。又依中央法規標準法第5條第3款、中央行政機關組織基準法第3條第2款、第7條第10款及國家通訊傳播委員會組織法第9條第6項規定可知，被告審議時，至多僅能邀請學者、專家與會提供意見，並未允許被告將公權力授予第三人，亦未允許被告在未經實質審議外部機構審查結果之情況下，逕以「尊重專業審查之可信度與正確性」為由，逃避審議、決議之責任，然被告僅看初審委員綜合勾選表，並未實質審查勾選之理由，無異於將審查權限完全委託給初審委員會，顯違反職權法定原則，且「審查作業要點」為行政規則之性質，亦違反法律保留原則。
㈡被告作成原處分前並未舉行聽證，與司法院釋字第613號解
釋理由書之意旨不符，被告雖曾兩度發函要求伊補正資料，惟該函文並不具行政程序法第104條第1項之外觀，而被告資源技術處提供給初審委員會據以認定伊無正當理由未履行事業計畫書所載責任之最關鍵事實，即「以色列廠商Telrad仍出產能與WiMAX 1.0相容的WiMAX 1.5基地臺」乙事，初審委員會或被告從未依行政程序法第104條第1項通知伊陳述意見，顯違反行政程序法第102條及第104條之規定，且被告各區監理處查驗伊基地臺之目的在調查伊基地臺運作情形之事實及證據，被告應通知伊到場以維護伊參與勘驗之機會，惟被告從未通知伊，顯違反行政程序法第42條第2項之規定。
㈢「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項規定係以負面
表列方式明列不予換發WBA業務特許執照之事由，就WBA業者申請換發執照一事，應係以「原則同意、例外否准」為原則，非將換發執照視為特許執照之重新申請，而同條第3項規定要求業者提出申請書、自評報告、未來6年營運之事業計畫書等文件，僅係協助被告檢視業者是否有第4項負面表列情事，並非增加換照之審查密度，同條第5項規定被告得於換發執照時考量市場競爭，調整執照之特許費，參照立法理由說明，「無線寬頻接取業務管理規則」及核發WBA業務特許執照之初，有濃厚實驗性質，在被告與業者對於規費合理性無明確方向下，乃增加被告得於延照時調整規費，然無任由被告將延照視為特許執照之重新申請之意，且WBA業者為經營WBA業務，所需投入之建置與營運成本逾新臺幣百億元，絕無可能於第1期執照之6年間回收，而「無線寬頻接取業務管理規則」草案亦明示此屬新興業務，相關技術仍在演繹、商品化設備尚待標準化，商業營運模式仍在試用中，對於經營門檻及經營條件宜採較寬鬆原則規範，以予新技術新服務發展萌芽機會等語，並具體展現於第46條負面表列方式之規定，被告即應以單純效期延長方式審查其換照申請，而伊就此審查標準亦具合理信賴基礎，且無不值得保護情形，被告卻以審查申請特許執照之密度作成原處分，顯侵害伊合理正當之信賴。
㈣伊於原事業計畫書所承諾之70%覆蓋率於基地臺數量達616臺
時即已達成，且履行保證金已全數退還，並無「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款所定未完成系統建設計畫致履行保證金未全數退還之情形，且該款所稱事業計畫書所載責任，係指業者所提供之服務品質，與事業計畫書所載數據無關，伊99年及100年之消費者整體滿意度均維持83%，電信服務品質並未受基地臺建設數量之負面影響，難謂有未履行事業計畫書所載責任之情形，且WBA業務之釋照係採競標而非審查制，亦不應將伊96年參與投標時，於事業計畫書所提及基地臺數量與建置時程之構想當作伊之法定責任。
㈤被告數度表示WBA業者非於「無線寬頻接取業務管理規則」
第46條所定延照期間，不得提出技術升級申請，且被告亦不否認其曾經否准另一家WBA業者於102年4月間具函將原本使用之WiMAX 1.0技術變更為WiMAX 2.1之申請，顯見其確實不允許WiMAX業者使用WiMAX 1.0以外之技術建置基地臺，而伊目前所採用之WiMAX 1.0之系統（包含基地臺、核心網路與終端設備），設備供應商已陸續退出市場，是被告要求伊在換照前採購WiMAX 1.0基地臺，已陷於事實上給付不能之狀態。又因被告通知伊儘速達成70%之覆蓋率，伊遂於102年收購已被淘汰之WiMAX 1.0基地臺，惟該等基地臺係生產商已不再投入資源發展及最後一次協助臺灣營運商之貨品，可見WiMAX 1.0系統早已不符潮流退出市場，被告一再要求伊建置瀕臨淘汰或已不存在之WiMAX 1.0基地臺，欠缺商業上合理性，不符合公眾利益。若被告認伊102年增設基地臺時已違反事業計畫書內時程，而與事業計畫書所載責任有違，即應拒絕同意伊修改建設計畫，被告既同意伊修改建設計畫增設基地臺，可見被告並不認為伊未依事業計畫書時程逐期購買足額之基地臺，有任何違反相關規定或違反誠信可言。
㈥伊開始經營WBA業務後，始於97年遭遇WiMAX 1.0技術發展及
商業應用之重大轉折，至今更已出現核心網路設備、終端手機不再供應之斷鏈情形，此均非伊於首次申請WBA業務時即已知悉或能預見之事實，現被告仍要求伊花費成本繼續建設WiMAX 1.0基地臺，不但對於我國電信產業之發展毫無助益，更限制WBA業者引進升級技術以便對消費者提供更佳服務之機會，而被告在伊營運過程中從未對業者事實上無法建置WiMAX 1.0基地臺提出教示，顯違反○○○區○○○○段監督事業活動及比例原則。
㈦被告於103年12月3日通過「無線寬頻接取業務經營者申請變
更事業計畫書之審查程序與原則」，同意WBA業者除申請換照之時期外，亦可提前提出變更事業計畫書之申請，將技術由WiMAX 1.0升級至WiMAX 2.1，惟被告於原處分作成後，始同意其餘業者技術升級，此作法無異於剝奪伊申請變更事業計畫書以達技術升級目的之機會。嗣於103年12月17日及104年2月4日，被告正式決議通過其他WBA業者變更其事業計畫書，將技術種類自WiMAX1.0變更為WiMAX2.1，使該WBA業者得以建置WiMAX 2.1基地臺，並以其所建設之WiMAX 2.1基地臺與原本之WiMAX 1.0基地臺總數，判斷其是否滿足事業計畫書中所載責任，藉以為無法取得WiMAX 1.0基地臺之業者解套，是伊申請換照時，其他尚實際營運之三家WBA業者，在原處分後，均全數獲被告核准將技術種類變更為WiMAX 2.1，可改建置WiMAX 2.1基地臺，且自伊換照被否准到被告發布新聞訊息允許其他業者技術變更，其間僅花費4個月，並非合理，顯違反平等原則等語。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應就原告103年5月2日之申請，作成准許換發WBA業務特許執照之行政處分。
三、被告則以：㈠依電信法第14條第6項之規定，第一類電信事業之特許程序
、營運之監督管理及其他應遵行事項之管理規則，係由立法者授權伊訂定，是對於第一類電信事業之特許執照管理，應以何種程序設計最能有效完成行政任務，屬於立法者授予伊之職權範圍，亦為伊基於獨立機關地位所有之判斷餘地。而伊在當初開放WBA業務時，即依「無線寬頻接取業務管理規則」第8條規定設置審查委員會，以審查投標者之投標文件，伊於辦理本件換照事宜，應審查之資料內容與數量繁多，伊為確保申請人之權益，比照當初業務開放時之作法，設置專責之審查委員會進行初審，並邀請會外學者專家與伊代表共同組成初審委員會，此與行政程序法上之一般法律原則相符。
㈡「審查作業要點」為換照審查程序之依據，初審審查委員依
該作業要點之規定審查，於完成初審作業後，作成建議並填具「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照總結表」（下稱「審查總結表」），提交伊複審，伊仍負擔審查義務，僅基於對前置程序之尊重，除能提出具有專業依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷，不應違背正當法律程序，恣意推翻初審委員會之審查總結建議及其理由，且依「審查作業要點」第12點第2項之規定可知，伊複審之對象為「審查總結表」，此亦為伊決議通過之內容，伊應受其拘束，而實際上，伊除檢視「審查總結表」內初審委員會之初審建議勾選欄外，尚檢視初審委員會所填製之審查意見總結，該審查意見總結為審查委員會所有出席委員經討論後統整意見所作成，為初審委員會共同之意思決定。
㈢原告於取得WBA業務特許執照之6年中，未依原事業計畫書積
極完成基地臺建設，而有「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款後段所定未履行事業計畫書所載責任，應不予換發特許執照之事證明確，基於頻譜資源之有限性且涉及公共利益，為促進通訊傳播健全發展及確保公平有效競爭，伊就原告換照申請案未舉行聽證程序而為處分，應無違誤。
且因本件已依行政程序法第39條規定，通知原告陳述意見，原告亦已回函就相關事項而為陳述，是伊已給予原告陳述意見之機會，無違行政程序法第102條之要求。況調查原告基地臺訊號發射狀況之行為非屬勘驗，為帶有行政檢查性質之審驗，於法規上並無通知當事人到場之要求，而此審驗行為本質上亦屬不宜通知當事人之態樣。
㈣「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款後段所稱
「事業計畫書所載責任」係包括完成系統建置規劃等責任，且依伊於96年5月30日訂定之「無線寬頻接取業務釋照第一階段審查作業要點」第3點及第7點規定，事業計畫書除為申請人申請時應提出之文件外，亦為申請人參與本項業務之根本計畫，更為伊評審申請人是否得以參加第2階段競標之最重要項目，是申請人得標後亦應據以規劃系統建設計畫，以執行各項系統建置作業，並於申請換發執照時提出原事業計畫書執行情形之自評報告，而基地臺數量與經營者所提供之服務品質息息相關，原告基地臺建設數量不足已明確影響服務品質，未履行原事業計畫書所載責任之事實明確。原告自97年7月2日取得伊核發系統架設許可至103年5月2日止，就所稱系統建設困難或無法採購基地臺設備一事，從未依循行政程序向伊表達或提出技術升級之申請，是伊基於尊重原告營業自由與營運方針，僅係依原告之事業計畫書所載，要求原告按其規劃執行系統建設，而伊也從未表示WBA業者不得建置WiMAX 1.0以外之基地臺，且基地臺之建置與技術種類變更係屬二事，原告將二者混為一談，顯有違誤，另於建設初期，WiMAX 1.0尚非過時技術、設備採購亦無困難之時，原告未為積極建設，直至換照時方陳稱無法取得WIMAX 1.0基地臺，實難謂其已依誠信原則履行建設責任。
㈤我國於96年7月26日公布無線寬頻接取業務競價結果後，經
營者對於一張有效期間為6年之執照，本應於取得執照後1至2年即積極建設以提供服務，原告卻一直採取觀望與等待LTE之態度，待產業態勢轉向後，方希冀改採內含TD-LTE技術種類之WiMAX 2.1，以滿足基地臺建設數量，顯然原告在基地臺建設上僅以自身利益為考量，對消費者權益置若罔聞，且頻譜乃具稀有性之公共財，促進頻譜資源之有效利用係立法者賦予伊執行監理之重要任務之一，是於既有經營業者換照審查時，伊應先檢視申請人過去之經營實績及事業計畫書之執行成效，是否有「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項所定各款不予換發執照之情形，且「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第1、2項亦明文規定，特許執照於6年效期屆滿後，須經換發始得繼續經營，此亦為原告所得預見，故原告主張「無線寬頻接取業務管理規則」採用「原則同意、例外否准」，伊以「重新申請特許執照」之審查密度處理本件換照案，違反信賴保護原則云云，洵屬無據。
㈥原告雖稱伊於原處分作成後始通過其他WBA業者變更事業計
畫書之申請案，有違平等原則，惟不論該申請對基地臺建置責任履行之影響，「無線寬頻接取業務管理規則」第46條就業者於特許執照有效期間內得否申請事業計畫書變更一事，並無明文規範，且原告於特許執照有效期間內未曾向伊提出相關申請，允許業者於申請換照時期外提出事業計畫書變更申請之事實亦發生於原處分作成之後，實難認本件有何不合理差別待遇之情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告103年8月20日第605次委員會議紀錄影本、原處分影本及訴願決定影本在卷可稽（訴願卷3第63至66頁、本院卷一第36至44頁），堪認為真正。
五、經核本件兩造爭點為：㈠被告是否未經法律授權，即設置或委託有實質審定換照權限之初審委員會，而違反職權法定原則及法律保留原則？㈡被告僅開拆初審意見彙整綜合表（僅有勾選結果，而無勾選理由），並未提供個別初審委員勾選之理由予所有被告委員，未實質審查初審委員有無基於錯誤之事實或違反經驗法則與論理法則，或有無夾雜與該事件無關之考慮因素，即作成原處分，是否有裁量濫用之違法？有無違反「審查作業要點」之規定？㈢原處分調查證據與作成決定之過程是否違反行政程序法第42條及第102條規定？㈣原處分認定原告仍能取得與WiMAX 1.0相容之基地臺，故無正當理由未完成系統建設計畫云云，是否與事實不符，而有裁量濫用之違法？㈤原處分是否以原告重新申請特許執照之方式審查本件換照案，而與「無線寬頻接取業務管理規則」不合，且違反信賴保護原則？㈥原處分是否要求原告履行原事業計畫書，僅能建設WiMAX 1.0基地臺，而不符通訊傳播基本法第6條之規定，且違反比例原則？㈦被告是否未循序在法律規定之程序與範圍以「調查」、「更正」及「強制」之順序命原告改正基地臺建置數量之問題，卻逕為否准原告換照之處分，而未採取其他可達成同樣目的但較為溫和、對人民權益損害較小之方式，亦違反比例原則？㈧被告是否於作成原處分後，始告知其他WBA業者稱其同意WBA業者於「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第2項規定以外期間提出事業計畫書變更申請，惟原告因原處分之故已無申請實益，而有違平等原則？本院判斷如下：
㈠被告是否未經法律授權，即設置或委託有實質審定換照權限
之初審委員會，而違反職權法定原則及法律保留原則？
1.按電信法第1條、第2條第1款、第5款、第3條第1項、第11條第1至3項、第12條第1項、第13條第1項、第14條第1項及第6項分別規定：「為健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益，特制定本法；本法未規定者，依其他法律之規定。」「本法用詞定義如下：一、電信：指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之訊息。……五、電信事業：指經營電信服務供公眾使用之事業。……」「電信事業之主管機關為交通部。
」「電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業。」「第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。」「前項電信機線設備指連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備。」「第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業。」「經營第一類電信事業，應檢具申請書、事業計畫書及其他規定文件，向交通部申請籌設。」「申請經營第一類電信事業，經評審核可或得標者，由交通部發給籌設同意書。」及「第一類電信事業之營業項目、營業區域、技術規範與審驗項目、特許之方式、條件與程序、特許執照有效期間、事業之籌設、履行保證金之繳交方式與核退條件及營運之監督與管理及其他應遵行事項之管理規則，由交通部訂定之。」可知，有關設置電信機線設備以提供電信服務之第一類電信事業，應經特許並發給執照，始得營業，且受理籌設申請、核發籌設同意書、特許執照及訂定管理規則之主管機關，原均為交通部。
2.次按國家通訊傳播委員會組織法第1條、第2條、第3條第1款、第2款、第9條第1項、第2項第5款及第10條第3項前段分別規定：「行政院為落實憲法保障之言論自由，謹守黨政軍退出媒體之精神，促進通訊傳播健全發展，維護媒體專業自主，有效辦理通訊傳播管理事項，確保通訊傳播市場公平有效競爭，保障消費者及尊重弱勢權益，促進多元文化均衡發展，提升國家競爭力，特設國家通訊傳播委員會（以下簡稱本會）。」「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法、廣播電視法、有線廣播電視法及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」「本會掌理下列事項：一、通訊傳播監理政策之訂定、法令之訂定、擬訂、修正、廢止及執行。二、通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發。……」「本會所掌理事務，除經委員會議決議授權內部單位分層負責者外，應由委員會議決議行之。」「下列事項應提委員會議決議，不得為前項之授權：……
五、通訊傳播業務之公告案、許可案與涉及通訊傳播事業經營權取得、變更或消滅之處分案之審議。……」及「會議之決議，應以委員總額過半數之同意行之。……」從而，前揭電信法所定原屬交通部職權惟涉及被告職掌者，均自被告成立之日起，變更為被告之職權。是以關於通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發等，均屬被告所掌理之事項；且為充分落實委員制之精神，除為增進行政效率，得經被告委員會議決議將部分事項授權內部單位分層負責決行外，原則上應以被告委員會議之合議作為決策方式，尤其「涉及通訊傳播事業經營權取得、變更或消滅之處分案之審議」等具有相當重要性之事項，均應由被告委員會議以合議制之決議行之，而不得授權由內部單位或少數委員組成分組會議甚至外部委員為之（第9條第1項、第2項立法理由參照），以落實立法意旨翼望之公正、客觀及專業之本旨。
3.被告依電信法第14條第6項規定授權所訂定之「無線寬頻接取業務管理規則」第2條第3款、第5款、第8款、第3條、第4條第1項、第44條本文、第46條第1項及第2項依序規定：「本規則名詞定義如下：……三、無線寬頻接取系統：指無線寬頻接取服務所需之行動臺、基地臺、交換設備、網路管理及帳務管理等設備構成之通信系統。……五、無線寬頻接取業務（以下簡稱本業務）：指經營者利用第6條所核配頻率，並採符合第2款之無線寬頻接取技術，提供使用者發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質訊息之業務。……八、經營者：指經本會特許並發給執照經營無線寬頻接取業務者。……」「本業務之主管機關為國家通訊傳播委員會（以下簡稱為本會）。
」「經營本業務者應經本會特許，於取得特許執照後，始得營業。」「得標者申請核發特許執照時，應檢具下列文件向本會申請，經本會核定後發給特許執照：……」「特許執照有效期間為6年，屆滿後失其效力。」及「特許執照有效期間屆滿時，得申請換發，有效期間仍為6年，並以1次為限。經營者應於期間屆滿前9個月起之3個月內，依規定向本會申請換發。」準此，經營WBA業務者應向被告申請核發特許執照後，始得營業，特許執照有效期間為6年，惟經營者得於特許執照有效期間屆滿前9個月起之3個月內向被告申請換發。另參酌前揭國家通訊傳播委員會組織法第9條第2項第5款之規定，屬於「通訊傳播事業經營權取得、變更之處分案之審議」範圍之WBA業務特許執照換發，自應由被告委員會議以合議制之決議行之，且被告委員會議於不違反上開法定程序並保留充分完整審議權之前提下，尚非不得基於行政之固有職權，就換發WBA業務特許執照之審查作業，訂定組織性或作業性規範，俾供其內部遵循。
4.被告於103年6月25日訂定之「審查作業要點」第3點、第5點、第6點本文前段、第7點前段、第9點第1項、第10點、第11點、第12點依序規定：「本會為審查申請案，得設無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查委員會（以下簡稱審查委員會），置審查委員9人或11人，由下列人員組成：㈠本會代表2至3人。㈡通信技術專家學者2至3人。㈢財會經濟專家學者2至3人。㈣消費者保護專家學者2至3人。
」「（第1項）審查委員會議應有2/3以上審查委員出席，始得開會，以出席審查委員過半數之同意，始得決議。（第2項）審查委員應親自出席會議，不得指派他人代理。
……」「召集人及審查委員應本諸公正客觀之立場，獨立行使職權。……」「召集人及審查委員就會議內容及相關審查事項，應保守秘密，非依法令，不得洩漏之。……」「申請者應於期間屆滿前9個月起之3個月內，依規定向本會申請換發，逾期不予受理。」「（第1項）承辦單位應就申請案依無線寬頻接取業務屆期換發特許執照檢查表（附件2）形式檢查申請人所送資料，如有文件不全或其記載內容不完備者，應以書面通知限期補正並以1次為限；申請人如逾期不補正或補正仍不完備，承辦單位應將申請案併同補正資料送請審查委員會進行初審。（第2項）審查委員會初審時，如認有文件不全或其記載內容不完備者，將以書面通知限期補正並以1次為限。」「審查委員會為審查需要，必要時得邀請申請人到會面談或至現場查證系統及其他現況。」「（第1項）審查委員會應依無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查表（附件3）所列審查項目審查，依下列規定作成建議：㈠審查委員會過半數出席委員認定，有本規則第46條第4項第1款至第7款情事之一者，應作成不予換照建議，不再進行後續審查。㈡無前款情事者，則由審查委員會依本規則第46條第3項所指定送審文件進行審查，經過半數出席委員評分未達70分者，應作成不予換照建議。㈢無前2款情事者，審查委員會應作成予以換照建議。（第2項）審查委員會所作成之建議應填具無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查總結表（附件4），提交本會委員會議複審。」稽其內容，無非係規定被告得選任被告代表及專家學者組成初審委員會，就被告承辦單位形式審查後之換照申請案進行初審，以及初審委員應獨立行使職權及保守秘密、初審委員會之審查事項及決議方式，暨初審委員會作成建議提交被告委員會議複審等，核屬被告為辦理WBA業務屆期換發特許執照申請案之審查作業，依行政程序法第159條第1項及第2項第1款規定，就其內部組織、事務分配及業務處理方式所訂定之組織性及作業性行政規則。又因初審委員會之審查結論僅具建議性質，被告委員會議就換照申請案仍保有最終且充分完整之審議決定權，並未違反前揭國家通訊傳播委員會組織法第9條第2項第5款賦予專屬於被告委員會議職權之規定，且未對經營WBA業務之換照申請人增加法律所無之限制，自與職權法定原則及法律保留原則均無違背，且不因被告係於原告103年5月2日提出本件申請後之同年6月25日始訂定「審查作業要點」，而有所不同。是原告主張被告訂定之「審查作業要點」，將WBA業務換照與否之權限授予初審委員會，猶如以「外部小組」取代國家依法設置選任之被告委員，違反職權法定原則及法律保留原則云云，尚難憑採。
5.至於「無線寬頻接取業務管理規則」第7條第1項及第8條雖分別規定：「申請經營本業務之特許案件，依下列二階段程序辦理：一、第一階段：依規定審查申請人之申請書、事業計畫書及其他資格與條件。二、第二階段：申請人經第一階段審查合格後，成為合格競價者（以下簡稱競價者），得依規定參加競價，得標者依規定繳交履行保證金及最低特許費預收保證金後，由本會發給籌設許可。」「本會為進行前條第一階段審查，得設審查作業小組；其審查項目及配分比重，由本會訂定公告之。」可知，該規則第7條第1項規定係針對申請經營WBA業務特許案所訂定之二階段審查程序，其與WBA業務經營者於屆期申請換發特許執照案並無第二階段競價之程序，顯不相同。是以，被告針對WBA業務經營者屆期換發特許執照申請案，自無依同規則第8條規定設「審查作業小組」，以進行所謂「第一階段」審查之可能。是被告辯稱伊於當初開放WBA業務時，即依「無線寬頻接取業務管理規則」第8條規定設置審查委員會，以審查投標者之投標文件，伊於辦理本件換照事宜，比照當初業務開放時之作法，設置專責之審查委員會進行初審等語，容有誤會，惟尚不影響本院上開之判斷，附此敘明。
㈡被告僅開拆初審意見彙整綜合表（僅有勾選結果，而無勾選
理由），並未提供個別初審委員勾選之理由予所有被告委員，未實質審查初審委員有無基於錯誤之事實或違反經驗法則與論理法則，或有無夾雜與該事件無關之考慮因素，即作成原處分，是否有裁量濫用之違法？有無違反「審查作業要點」之規定？
1.按國家通訊傳播委員會組織法第4條第1項前段、第3項前段、第8條第1項、第2項前段及第9條第6項分別規定：「本會置委員7人，均為專任……」「本會委員應具電信、資訊、傳播、法律或財經等專業學識或實務經驗。……」「本會依法獨立行使職權。」「本會委員應超出黨派以外，獨立行使職權。……」及「委員會議開會時，得邀請學者、專家與會，並得請相關機關、事業或團體派員列席說明、陳述事實或提供意見。」蓋通訊傳播之管理屬專業管制性業務，必須嚴守客觀、中立及專業立場，並以獨立行使職權為首要條件，故該法第4條第3項、第9條第6項明定被告之委員應具有電信、資訊、傳播、法律或財經等專業學識或實務經驗，且委員會議開會時，得邀請學者、專家與會，並得請相關機關、事業或團體派員列席說明、陳述事實或提供意見，以鞏固其客觀、中立及專業之特性，另該法第8條第1項及第2項則明定被告及被告之委員應依據法律獨立行使職權，以維護其獨立委員會之地位。
2.次按針對行政機關就不確定法律概念所為之判斷，行政法院以審查為原則，惟對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與科技、環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等(司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。本件被告受理原告WBA業務換照申請案，關於原告是否符合換照之要件，核屬兼具高度科技性及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應承認被告就此等事項之決定，有判斷餘地，本院對其判斷固應採取較低之審查密度，僅於被告之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予以撤銷或變更。
3.被告委員會議就WBA業務換照申請案應保有最終且充分完整之審議決定權，始未違反前揭國家通訊傳播委員會組織法第9條第2項第5款規定授權之專屬性，且因被告為獨立之專家委員會，依前揭國家通訊傳播委員會組織法第4條第3項規定，被告之委員本身即為具有電信、資訊、傳播、法律或財經等專業學識或實務經驗之專家，如自認仍有不足或有必要時，尚得依同法第9條第6項規定，於委員會議開會時，邀請學者、專家與會，並得請相關機關、事業或團體派員列席說明、陳述事實或提供意見，均如前述，故被告委員會議就WBA業務換照申請案，固得依「審查作業要點」設置亦由專家組成之初審委員會進行初審，惟仍應將初審委員會審查時所依據之所有事實及證據資料，以及初審委員會審查時之會議紀錄（含個別委員發言及討論紀錄）、會議結論（建議）及個別委員作成結論所持之理由等事項，列入複審時之審議資料，以供被告委員會議實質審查初審委員會之判斷（會議結論）是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊、法律概念與事實關係涵攝有無明顯錯誤、對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範、組織及決議是否合法及是否違反法治國家應遵守之原理原則等恣意濫用及其他違法情事，而不得僅以尊重初審委員會之前置程序或專家專業審查之可信度與正確性為由，自我放棄部分之審查權限，否則即與其判斷不可替代性、專業性及法律授權之專屬性有違。
4.本件原告於103年5月2日向被告申請換發WBA業務特許執照（答辯卷1第1頁），經被告初審委員會103年8月14日第5次會議，以原告事業計畫書承諾無線基地臺總數為1,837臺，惟截至103年5月31日止無線基地臺建設數僅為681臺，顯未履行事業計畫書所載責任；另經被告各區監理處抽驗原告681臺基地臺運作情形，結果在抽驗90臺中高達47臺（52.22%）無發射訊號；至原告主張「國際設備廠商不再支持WiMAX基地臺設備」，經查以色列Telrad公司仍生產WiMAX 1.5基地臺（其與WiMAX 1.0基地臺向後相容），因認原告對於其建設無線基地臺數量未達事業計畫書所載1,837臺之原因，顯非正當理由，而作成「建議不予換照」之審查結論（答辯卷1第101至103頁），嗣經被告103年8月20日第605次委員會議複審決議，同意初審委員會依「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款等規定所作之審查建議，不予換發WBA業務特許執照予原告（答辯卷1第104至105頁），並於103年9月1日以原處分駁回原告之申請（答辯卷1第106頁）。惟查：
⑴被告第605次委員會議複審原告之申請案時，僅開封初
審委員會之審查總結表，並未將個別初審委員所填載之審查表開封列入審查對象（答辯卷1第105頁），則被告委員會議自無從得知並判斷初審委員會之審查結論是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊、法律概念與事實關係涵攝有無明顯錯誤、對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範、決議方法是否違法、是否違反法治國家應遵守之原理原則等恣意濫用及其他違法情事。從而，被告第605次委員會議未經審酌個別初審委員所填載之審查表即遽予作成維持初審委員會不予換發特許執照審查建議之判斷，不啻自我限縮國家通訊傳播委員會組織法第9條第2項第5款規定所授予之專屬審議權限，非但有基於不完全資訊作成判斷之違法，且與其判斷之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性有違。是被告辯稱基於尊重初審委員會之前置程序專家專業審查之可信度與正確性，伊委員會議無庸審查個別初審委員之審查意見云云，容有誤會，洵不足採。
⑵又依被告所訂定之前揭「審查作業要點」第12點第1項
本文規定，初審委員會應依該要點附件3「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查表」所列審查項目審查，而該「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查表」備註欄復已載明：「1.審查項目第1項至第7項由本會相關業務處提供事實資料予審查委員審查，經審查委員會決議有第1項至第7項任一情事者，應作成不予換照建議。
2.審查結果欄勾選『有』時，應敘明理由；未敘明理由者不予計算。」等語（本院卷2第427頁），則個別初審委員於各審查項目之審查結果欄勾選「有」後，其有無敘明理由，以及其理由是否有上開違法情事，即與其意見是否應予計算及初審委員會所作建議有無違法之判斷至關重要，益見被告第605次委員會議複審原告之申請案時，應將個別初審委員所填載之審查表開封以供被告委員會議審查其適法性。惟被告第605次委員會議未審酌個別初審委員所填載之審查表有無敘明理由及所述事實及理由構成，即遽予作成維持初審委員會不予換發特許執照審查建議之判斷，亦違反其自訂之「審查作業要點」第12點第1項本文規定甚明。是被告辯稱「審查作業要點」第12條第2項係規定：「審查委員會所作成之建議應填具無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查總結表（附件4），提交本會委員會議複審。」亦即伊複審之對象僅為「審查總結表」，故伊未開封個別初審委員之審查表並無違誤云云，顯無視於該要點第12點第1項本文及其附件3「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查表」備註欄之規定，自不足採。
⑶針對上開違法情事，被告第605次委員會議參與審議之
虞孝成委員即於其所提出之不同意見書中質疑：「本委員會在審議『審查委員會』（按即『初審委員會』）初審結果之前，理應檢視各審查委員作出評量之理由是否有違法或顯然不當之情事，因此審查委員個別作出審查結果之書面理由應（匿名）提供給本委員會作為複審之參考依據」、「本會為辦理無線寬頻接取業務屆期換發特許執照申請案（以下簡稱申請案）之審查作業，特訂定『無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查作業要點』，於附件3『無線寬頻接取業務屆期換發特許執照審查表』中，針對無線寬頻業務管理規則第46條第3項不予換發執照之7種情形，如審查委員勾選『有』時，明確要求應敘明理由；未敘明理由者不予計算。這些理由應提供給本委員會於複審時作為是否可信與正確之判斷。由於本案過半數審查委員針對不予換發執照7種情形中之第一種勾選『有』，各別委員之理由是否可信與正確直接關係本案第一種不予換發執照情形是否成立，因此應該向本委員會公開。如果將個別審查委員的書面理由密封，本委員會於複審時將如何判斷各審查委員理由之可信度與正確性？」等語（本院卷1第67頁）。另參與被告第605次委員會議審議之彭心儀委員亦於其不同意見書中指摘：「本次委員會議討論進行中，有強調應遵守釋字第462號者，認為本委員會『除能提出具有專業（學術）依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重（初審委員會）判斷』……然本席認為，本案不在釋字第462號之射程範圍內，理由如下：⑴本會委員組成本身已有『專業評量之原則』，7位委員分別為不同專業領域之『具有充分專業能力之學者專家』，換言之，就系爭案件之審議而論，初審委員會之專業性並不必然超越本委員會，此種情況與釋字第462號所處理之學術外審有顯著差異。大學教評會成員領域極廣，因此學術外審委員在特定專精領域的專業性，必然高於由不同領域組成的教評會；本案初審委員的專業涵蓋電機工程、經濟會計、消費者保護、法律等背景，專業分佈甚廣，與學術外審的情況極為不同。⑵此外，釋字第462號所指之專業審查（學術外審），在進行專業評量之際，具高度獨立性，審查人依其專業能力，獨立判斷申請人的學術表現；然本案初審委員會乃以開會方式進行，初審委員之間相互影響，其屬性其實更近似於第一級（系所）教評會。是以，最高行政法院99年判字第537號所強調之『所有審查委員之意見均應受到同等尊重』，反更為適切。本委員會議僅開封初審意見彙整綜合表，而未審閱個別初審委員意見，恐有未盡周延之虞。」「本席所質疑者，並非初審委員的『專業判斷』，而是基本背景事實。本案最主要爭點在於：『申請人主張因設備停產而未能建置原承諾之基地臺數，有無正當理由』。而究竟設備是否已停產的關鍵事實資訊，則由本會資源技術處提供。易言之，初審委員會因倚賴本會資源技術處提供的資訊、相信『以色列廠商Telrad仍出產能與WiMAX 1.0相容的WiMAX 1.5基地臺』，因此認為申請人『無正當理由』。試問，經濟會計及消費者保護專家，如何精準掌握中東國家某特定廠商的特定型號基地臺之出產情形？縱使是電機系教授，似未必熟悉各廠牌型號之生產與供給量。本席從未質疑初審委員的專業能力，但認為他們所倚賴的關鍵事實有待進一步確認釐清。畢竟，Telrad相關資訊（包括WiMAX 1.5基地臺何時開始供應、報價多少、與WiMAX 1.0如何相容）不夠充分明確，『足以動搖該專業審查之可信度與正確性』」等語（本院卷1第71至72頁），亦可見一斑。
⑷至於司法院釋字第462號解釋，則係針對教師升等之審
查，基於專業評量之原則，未必具有各該領域專業能力之各大學校、院、系(所)教師評審委員會於審議時，對於各該專業領域具有充分專業能力之學者專家的審查結果，除能提出具有專業學術依據之具體理由，以動搖該專業審查之可信度與正確性外，否則即應尊重其判斷。此與被告之委員本身即為電信、資訊、傳播、法律或財經等領域具有充分專業能力之學者專家，如自認仍有不足或有必要時，尚得邀請學者、專家與會，並得請相關機關、事業或團體派員列席說明、陳述事實或提供意見，自有充分審查個別初審委員審查意見能力之情形，迥不相侔，自不得據以比附援引。是被告及石世豪委員之協同意見書援引司法院釋字第462號解釋，據以主張依初審委員會作成之審查結果（結論），除非有專業上具體理由可動搖其可信度及正確性，被告應尊重其判斷，故無庸審查個別初審委員之審查意見云云，顯係誤解上開解釋之精神，亦不足採。
㈢原處分調查證據與作成決定之過程是否違反行政程序法第42
條及第102條規定？
1.按行政程序法第3條及第42條分別規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」「（第1項）行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。（第2項）勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不在此限。」上開第3條規定揭示行政程序法為行政程序之一般性規定，第42條則係規定行政機關為瞭解事實真相，得對待證事實有關人、地、物實施勘驗，且除不能通知者外，應於勘驗時通知當事人到場。又觀諸第42條第2項之立法過程，原行政院提案版本為「行勘驗時，『得』通知相關之人到場。」惟嗣經立法院三讀通過者則為現行條文，可知立法者課予行政機關於勘驗時，除不能通知者外，「應」通知當事人到場之義務。又被告訂定之「審查作業要點」第11點明定：「審查委員會為審查需要，必要時得邀請申請人到會面談或至現場查證系統及其他現況。」另被告依該要點第2點所訂定之「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照申請須知」參、換照申請案審查作業流程圖註3、4，亦載明初審委員會及被告委員會得通知申請人配合現場查證或到該會面談（本院卷2第394頁）。經查：
⑴本件被告遴選之初審委員會建議不予許可原告申請換發
WBA業務特許執照，其理由之一，係以經被告各區監理處抽驗原告681臺基地臺運作情形，結果在抽驗90臺中高達47臺（52.22%）無發射訊號等情（答辯卷1第103頁）。
⑵惟查，上開所謂「抽驗」，係被告所屬通訊營管處依初
審委員會103年7月17日第2次會議決議（答辯卷1第8頁），針對原告之換照申請，認有量測及查證原告所建置基地臺數量及運作情形之必要，乃函請其所屬各區監理處前往所轄原告基地臺現場確認基地臺數量及檢測運作情形（答辯卷1第15頁），其本質上即屬初審委員會或被告所屬各區監理處為瞭解事實真相，對待證事實有關事物實施勘驗，而與電信法第55條所授予之行政檢查權及「無線寬頻接取業務管理規則」第53條規定被告得定期或不定期審驗WBA系統之目的顯不相同。則無論依行政程序法第42條第2項或「審查作業要點」第11點規定及「無線寬頻接取業務屆期換發特許執照申請須知」參、換照申請案審查作業流程圖註3、4之說明，初審委員會或被告所屬各區監理處均「應」通知原告派員到場會同勘驗或查證，始屬適法。惟初審委員會及被告所屬各區監理處均未通知原告派員到場會同勘驗或查證，致原告無從確認被告所屬人員於基地臺現場勘驗或查證時之儀器校準、檢測方法及結果是否有誤，則上開所謂之「抽驗」結果，自難據以為認定事實之佐證。
⑶初審委員會卻以上開「抽驗」結果作為判斷（建議）之
基礎，即有違反法定正當行政程序及出於錯誤之事實認定或不完全資訊之違法，被告第605次委員會議複審時未予糾正，除維持初審委員會之審查決議，並以上開審查決議所認定之事實作為判斷（原處分）之理由（答辯卷1第106頁背面），亦有出於錯誤之事實認定或不完全資訊之違法。是被告主張伊調查原告基地臺電波發射情形，係帶有行政檢查性質之審驗，非屬「勘驗」，故無行政程序法第42條第2項規定之適用云云，洵非可採。
⑷至被告主張伊調查原告基地臺電波發射情形，本質上不
宜通知當事人云云，惟因行政程序法第42條第2項規定通知當事人到場之目的，係為保障其參與勘驗之機會及確保勘驗結果之正確性，如被告唯恐事前通知影響勘驗結果，未嘗不可於勘驗前一段較短時間甚至勘驗當時通知當事人到場，或僅通知當事人到場惟不具體指明勘驗目的，均屬可兼顧勘驗結果正確性及保障當事人參與勘驗機會之作法，足見被告所辯本件調查本質上不宜通知當事人云云，亦非可採。
2.次按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」及「行政機關遇有下列各款情形之一者，舉行聽證：一、法規明文規定應舉行聽證者。二、行政機關認為有舉行聽證之必要者。」分別為行政程序法第102條及第107條所明定。其立法目的係為避免行政機關恣意專斷，並確保相對人之權益（包括程序上之聽審權與實體上之權利及法律上利益）。至於除法規明定應舉行聽證者外，行政機關究應選擇給予處分相對人陳述意見之機會，抑或舉行聽證，則有斟酌裁量之權。公權力之實施，如攸關重要公益之達成，又嚴重影響眾多人之權利或法律上利益，且其利害關係複雜，容易產生紛爭者，為使主管機關於實施公權力時，能確實符合重要公益、比例原則及相關法律規定之要求，並促使人民積極參與，建立共識，以提高其接受度，主管機關除應設置公平、專業及多元之適當組織以行審議外，並應按主管機關之審查事項、處分之內容與效力、權利限制程度等之不同，踐行正當之行政程序，包括確保相對人及利害關係人知悉相關資訊之可能性，及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見，以主張或維護其權利。尤其於直接、嚴重限制人民權利或法律上利益之情形，並應由主管機關以公開方式舉辦聽證，使相對人及利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，始無違於憲法保障人民基本權利之意旨，此更為獨立機關之存在及運作不致於違反憲法行政一體及責任政治原則之精神所在（司法院釋字第709號及第613號解釋理由書參照）。且上開裁量標準不因公權力行為之外觀究係以「限制或剝奪人民自由或權利」抑或「否准人民依法提出之申請」之方式呈現而有異，此觀諸司法院釋字第709號解釋係針對主管機關核定都市更新事業計畫應經聽證程序所為之闡釋即明。另行政程序法主管機關法務部89年7月17日(89)法律決字第000250號函釋：「人民申請設立銀行係屬憲法第15條工作權之保障範圍，行政機關駁回人民設立銀行之申請，業已限制人民工作選擇之自由，自屬行政程序法第102條之『行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分』，依該條規定，原則上應給予處分相對人陳述意見之機會」等語（本院卷1第86至87頁），亦同斯旨。
3.又按行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」此即行政法上之平等原則。而行政法上平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，行政機關基於立法之價值體系及行政目的，自得斟酌事物性質之差異而為合理之差別待遇。是於法規未明定應舉行聽證時，行政機關究應選擇給予處分相對人陳述意見之機會，抑或舉行聽證，雖得斟酌前開事項予以裁量決定，惟仍應遵守行政法上之平等原則，自屬當然。經查：
⑴自96年3月30日被告訂定「無線寬頻接取業務管理規則
」以來，被告陸續自97年12月4日起核發予包括原告在內共6家業者WBA業務特許執照，而於執照有效期間屆滿前，則有原告及全球一動股份有限公司（下稱「全球一動公司」）2家業者先後申請換發特許執照（其餘4家業者則向被告申請終止經營WBA業務且經核准），有被告提出之WBA業務經營者營運狀況一覽表在卷可稽（本院卷2第442頁）。
⑵由於無線寬頻之頻譜資源有限，基於通訊傳播健全發展
及確保頻譜資源公平有效利用之公益考量，「無線寬頻接取業務管理規則」第4條明定，經營WBA業務者應經被告特許，於取得特許執照後，始得營業。而被告核發WBA業務特許執照後，基於WBA業務之經營特性，經營者需投入大量人力、物力建置、維護基地臺及經營WBA業務，且向經營者註冊登記或與經營者訂定契約，使用該經營者提供之無線寬頻接取服務之用戶，係隨時間變化而可能更迭之廣大多數人（此亦為其與新申請WBA業務特許執照者之不同處），WBA業務經營者之經營權，除攸關經營者之營業利益外，更與有限頻譜資源之公平及有效利用及通訊傳播之健全發展，以及廣大消費者之使用權益息息相關，顯見被告就WBA業務特許執照屆期換發申請所為之決定，攸關上開重要公益之達成，又嚴重影響眾多人之權利或法律上利益，且其利害關係複雜，極易產生紛爭，為使被告於審議時，能確實符合重要公益、比例原則及相關法律規定之要求，並促使人民積極參與，建立共識，以提高其接受度，除依國家通訊傳播委員會組織法設置獨立、專業及多元之委員會以行審議外，被告並應踐行正當之行政程序，包括確保相對人及利害關係人知悉相關資訊之可能性，及許其適時向被告委員會議以言詞或書面陳述意見，以主張或維護其權利。惟因法規並未明定WBA業務特許執照之換發應舉行聽證，被告究應選擇給予申請人陳述意見之機會，抑或舉行聽證，固有斟酌裁量之權，惟應遵守行政法上之平等原則。
⑶行政機關行使公權力，裁量是否應給予人民陳述意見之
機會甚或舉辦聽證時，應斟酌公權力之實施，是否攸關重要公益之達成、是否嚴重影響眾多人之權利或法律上利益、是否利害關係複雜易生紛爭等因素而定，且參酌司法院釋字第709號解釋及法務部89年7月17日(89)法律決字第000250號函釋意旨，上開裁量標準不因公權力行為之外觀究係以「限制或剝奪人民自由或權利」抑或「否准人民依法提出之申請」之方式呈現而有異，已如前述。本件係因原告所獲核發之WBA業務特許執照屆期而申請換發執照之案件，除涉及通訊傳播健全發展及確保頻譜資源公平有效利用之重要公益外，原告業已投入大量人力、物力建置、維護基地臺及經營WBA業務，且已有多數之消費者正使用其所提供之WBA訊號中（截至原告申請換照時，尚有3,728位用戶，本院卷2第442頁），被告倘不予許可原告換發WBA業務特許執照，勢將使原告所投入之大量人力、物力付諸流水，亦將令消費者無法繼續使用原告所提供之WBA訊號，致可能衍生許多消費糾紛，此顯非單純一般新申請WBA業務特許執照之情形可比，其對於原告營業權及消費者使用權益之嚴重影響，以及利害關係之複雜程度，實不亞於行政程序法第102條所謂「限制或剝奪人民自由或權利之行政處分」，因認本件至少應有行政程序法第102條規定之適用。是被告辯稱伊否准原告換照申請之原處分，非屬行政程序法第102條所定限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，故無該條規定之適用云云，尚難憑採。
⑷本件原告及全球一動公司係先後於103年5月2日及104年
6月3日向被告提出換發WBA業務特許執照之申請（本院卷2第442頁），被告針對全球一動公司之換照申請案（下稱「另案」），為讓全球一動公司循正規程序爭取合法權益，除於104年10月7日第664次委員會議決議，依行政程序法第108條規定辦理聽證再給予全球一動公司最後陳述之機會後，斟酌全部聽證紀錄，始據以作成否准之處分，且於處分書內逐一說明不採納之理由（本院卷1第250頁、本院卷2第61至64頁）；惟反觀被告針對原告之換照申請案，僅先後於103年7月11日及同年月28日通知原告限期補正相關資料（答辯卷1第13、98至99頁），卻從未依行政程序法第104條所定之方式通知原告陳述意見，遑論如同另案舉辦聽證再給予全球一動公司最後陳述之機會。是被告針對與另案事物本質相同之本件屆期換照申請案，未給予原告陳述意見之機會，亦未舉辦聽證，非但違反同法第102條之規定，且係無正當理由而為差別待遇，其裁量權之行使，亦已違反行政法上之平等原則。
⑸被告雖辯稱伊曾以上開2份函文通知原告陳述意見，故
已給予原告陳述意見之機會云云，惟按「行政機關依第102條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之︰……二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。
三、得依第105條提出陳述書之意旨。四、提出陳述書之期限及不提出之效果。五、其他必要事項。」行政程序法第104條第1項定有明文。可知，通知相對人陳述意見之文書或公告，應載明該條第1項各款所列事項，使相對人知悉案情，並得於指定期間內，提出陳述書陳述意見（立法理由參照）。而觀諸被告於初審階段之103年7月11日及同年月28日命原告補正之函文（答辯卷1第
13、98至99頁），均係以原告所送資料有文件不全及記載內容不完備或不一致為由，而分別依「審查作業要點」第10點第1項及第2項規定，通知原告限期補正相關資料，根本未依行政程序法第104條第1項規定，載明將可能作成否准原告換照申請行政處分之原因事實及法規依據、原告得依同法第105條提出陳述書之意旨與提出陳述書之期限及不提出之效果等事項，遑論被告委員會議複審階段，更未給予原告任何陳述意見之機會，即作成原處分。是被告所辯已給予原告陳述意見之機會云云，顯與事實不符。
⑹被告第605次委員會議，既因未經審酌個別初審委員所
填載之審查表，且以初審委員會基於錯誤之事實認定或不完全資訊（所謂「抽驗」結果）所為審查決議，遽予作成維持初審委員會不予換發特許執照審查建議之判斷，有出於錯誤之事實認定或不完全資訊之違法，已如前述，尤其被告資源技術處提供予初審委員會據以認定原告無正當理由未履行事業計畫書所載責任之最關鍵事實，即「以色列廠商Telrad仍出產能與WiMAX 1.0相容的WiMAX 1.5基地臺」乙事，初審委員會或被告更從未依行政程序法第104條第1項規定通知原告陳述意見，致被告未能釐清「WiMAX 1.5基地臺何時開始供應、報價多少、與WiMAX 1.0如何相容」以及「原告是否確實能採購所謂與WiMAX 1.0相容之WiMAX 1.5基地臺」，甚至「要求業者建置WiMAX 1.5基地臺是否有商業上合理性」等問題仍渾沌不明（上開問題均於本件審理時成為兩造之攻防重點），參與被告第605次委員會議審議之彭心儀委員更表示：「無論如何，申請人（即原告）於補正文件中，詳盡檢附其與ALU及NEC等大廠之往來郵件文字內容，證明WiMAX 1.0已停產。本會不採信申請人之陳述，應提出具相當證據能力之文件。此外，當證據資料不足以致無法判斷事實真偽時，本委員會得邀請申請人到會面談。另依據本會對外公告之換照申請案審查作業流程圖，如須進一步面談或查證，本委員會得將初審結果送回初審委員會再審」等語（本院卷1第72頁）。顯見本件根本不存在行政程序法第103條第1項第5款所定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」之情形。是被告辯稱依行政程序法第103條第1項第5款規定，伊得不予原告陳述意見之機會云云，亦不足採。
⑺被告又辯稱原處分作成時所需事證已臻明確，而全球一
動公司之另案部分，則因被告第622次委員會議核准該公司變更事業計畫書時，已實質延伸該公司履行事業計畫書所載責任期限至104年9月30日，超出換照申請文件遞送之法定期限（同年6月10日），該法定期限後之所有變化及相關補正資料均對換照審查具相當影響，且該公司依法所應檢送未來6年營運之事業計畫書暨相關自評報告等文件所載內容未盡明確等情，故伊第664次委員會議決議辦理聽證再給予全球一動公司最後陳述之機會，兩者實難機械式比附援引云云。惟查，本件被告第605次委員會議作成原處分，有出於錯誤事實及不充分資訊之違法，且被告資源技術處提供予初審委員會據以認定原告無正當理由未履行事業計畫書所載責任之最關鍵事實仍渾沌不明，已如前述，被告所謂「事證明確」云云，已難憑採。其次，依被告第664次委員會議紀錄記載，被告委員會議係就被告所屬平臺事業管理處提出另案討論案之臨時提案，決議為澄清該案相關疑義，依行政程序法第108條規定儘速辦理聽證等情（本院卷2第33至34頁），根本未提及被告所辯上開差別待遇之理由（僅於另案處分書說明欄第五點中敘及，本院卷2第61頁），是其所辯上情是否屬實，已非無疑。況被告受理WBA業務經營者換發特許執照申請案，其所依據之法令及所應審究之要件基礎事實，本應相同，尤其被告針對原告與全球一動公司之換照申請案，主要均係以基地臺建設數量未達事業計畫書承諾應建設數量，構成「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款「無正當理由未履行事業計畫書所載責任」之消極事由，而作成不予換照之處分（答辯卷1第106頁、本院卷2第60至64頁），此觀諸被告否准全球一動公司換照申請之理由，根本未涉及因全球一動公司經核准技術升級後之實質履行期限超過換照申請文件遞送之法定期限而未能審酌之事實即明（本院卷2第60至64頁）。顯見原告與全球一動公司之換照申請案間，並無本質上之差異，被告自應一視同仁給予相同之待遇，殊無就另案辦理聽證給予全球一動公司最後陳述之機會，而就本件申請案卻連陳述意見之機會都不給原告之理。至於全球一動公司雖曾經被告核准變更事業計畫書，並實質延伸履行事業計畫書所載責任期限，惟超出換照申請文件遞送法定期限之所有變化及相關補正資料，暨全球一動公司依法所應檢送未來6年營運之事業計畫書暨相關自評報告等文件所載內容未盡明確部分，除時間因素外，在原告之申請案中亦曾發生（僅文件項目或內容不盡相同），被告卻僅以未知會原告逕行「抽驗」基地臺訊號發射情形及先後2次發函通知原告限期補正（答辯卷1第13、98至99頁）之方式完成，足徵上開事由根本不足以構成給予原告差別待遇之合理正當理由。是被告所辯上情，要非可採。
⑻上開程序上之嚴重瑕疵，已足以影響事實之認定及法規
之涵攝適用，是被告辯稱伊縱踐行聽證程序，仍將作成同一內容之處分云云，自不足採。又被告辯稱原處分縱有未給予原告陳述意見之機會及辦理聽證之程序瑕疵，惟嗣於原告訴願階段，業經行言詞辯論程序，其瑕疵已治癒云云，則係混淆事前之程序保障與事後之救濟程序，無異於架空行政程序法所為之程序保障規定，亦非可採。
㈣原處分認定原告仍能取得與WiMAX 1.0相容之基地臺，故無
正當理由未完成系統建設計畫云云，是否與事實不符，而有裁量濫用之違法？
1.按「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款規定：「第2項申請換發執照，有下列情形之一者，不予換發：一、無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任。……」可知，WBA業務經營者於屆期申請換發特許執照時，如有「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任」之情形，係屬不予換發之消極條件之一。至於所謂「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任」所指為何？即為本件兩造實體法律爭議之焦點所在，茲論述如下：
⑴按「無線寬頻接取業務管理規則」第18條第1項第2款、
第2項分別規定：「申請人應於公告申請期限內檢具下列文件，向本會提出申請：……二、事業計畫書。……」及「前項之事業計畫書，應載明下列事項：一、營業項目。二、營業區域。三、電信設備概況：㈠採用無線寬頻接取技術之種類、可支援之最高移動速率、平均頻譜使用效率及訂定該技術之國際或區域標準組織名稱。㈡系統網路建設計畫及時程計畫、基地臺預定設置分布之地區及數量。㈢系統架構、通訊型態及服務模式。㈣無線電頻率運用計畫。㈤通訊監察系統功能之建置計畫。㈥避免干擾鄰頻及保護頻道之規劃說明。㈦系統服務品質。㈧系統在世界各國使用或實驗之狀況。㈨對國內電信產業貢獻之說明。四、財務結構：預計於得標並完成公司變更登記時之資本總額及實收資本總額、預估未來五年之資金來源及資金運用計畫；有同時經營其他電信事業業務者，並應同時提出符合第63條第1款規定之因應方案。五、技術能力及發展計畫。六、收費標準及計算方式。七、人事組織及持股狀況：公司登記證明文件、董監事名單、持股1%以上股東名簿、外國人持股比例計算表及從屬公司關係報告書，控制公司之合併營業報告書。八、預定開始經營日期。九、消費者權益保障相關措施。十、事業計畫書摘要，可供本會引用及公開之資訊。十一、其他審查作業規定所定事項。」可知，WBA業務特許執照申請人，須於公告期限內檢具包括「事業計畫書」在內之文件向被告提出申請，而「無線寬頻接取業務管理規則」第18條第2項第3款第2目、第3目所定「系統網路建設計畫及時程計畫、基地臺預定設置分布之地區及數量」、「系統架構」，即為同規則第36條第2項所稱之「系統建設計畫」，亦即「系統建設計畫」屬「事業計畫書」之一部分，此並為兩造所是認（本院卷2第440頁）。
⑵次按「無線寬頻接取業務管理規則」第31條及第33條依
序規定：「得標者於本會得標通知到達之翌日起30日內向本會繳交履行保證金及最低特許費預收保證金後，由本會核發籌設許可；未依規定繳交者，喪失得標資格。」及「得標者所繳履行保證金，依下列規定分三階段發還：一、於籌設期間系統架設許可有效期間內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域之人口數10%，並接裝電信機線設備竣工時，經本會審驗合格及依規定取得特許執照後，得申請退還履行保證金之10%，或申請通知履約保證銀行解除相當履行保證金10%之保證責任。
二、於營業區域40%縣市內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達各該縣市人口數70%，經本會審驗合格後，得再申請退還履行保證金之30%，或申請通知履約保證銀行再解除相當履行保證金30%之保證責任。三、自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半，經本會審驗合格後，得申請退還履行保證金之餘額，或申請通知履約保證銀行解除相當履行保證金餘額之保證責任。」可知，申請WBA業務特許執照之得標者，須於被告通知之期限內繳交履行保證金，以擔保其「系統建設計畫」之履行，且須自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半，並經被告審驗合格後，始得申請全數退還其所繳交之履行保證金。
⑶綜合上揭規定之體系解釋，「系統建設計畫」既為「事
業計畫書」之一部分，則得標者如未履行「系統建設計畫」，必定構成未履行「事業計畫書」所載責任之情形；惟履行保證金係得標者為擔保「系統建設計畫」之履行而繳交，且以「自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半」作為全數退還履行保證金之門檻，至於「事業計畫書」之其他部分，則無類似履行保證金之擔保履行機制。可知，解讀「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款所定之不予換照消極事由，應區分「系統建設計畫」與「事業計畫書其他部分」此二部分加以理解，亦即該款所謂「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任」，係指「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」或「無正當理由未履行事業計畫書其他部分所載責任」此二種情形，否則勢將使「未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」成為具文。是被告辯稱「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款規定，係指「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」或「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」此二種情形云云，卻無法合理說明如其見解為可採，何以在立法技術上不直接明定「無正當理由未履行事業計畫書所載責任」即可涵蓋所有情形，反而大費周章將「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」獨立出來，成為一種消極事由？故被告上開見解，為本院所不採。
⑷被告又舉「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項
第1款之立法說明係以「經營者應依申請本業務時所檢具系統建置規劃，完成營業區域內相關建置，無正當理由者，不予換發執照，並依規定撤銷許可」等語（答辯卷1第162頁背面），辯稱「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款前段所謂「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」僅為後段所謂「無正當理由未履行事業計畫書所載責任」之例示情形之一云云。惟查，立法（歷史）解釋係屬主觀之解釋方法，應於文義解釋及體系解釋等客觀解釋方法均無法得其結論時，始有其適用，況該說明非但無法充分解釋該款規定客觀上所規範之全部情形，反而使「無正當理由未履行事業計畫書其他部分所載責任」成為該款規定之漏網之魚，益見該說明尚不足以為該款規定之解釋依據。次查，觀諸被告於96年2月14日公布之「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款草案原本係規定：「第2項申請換發執照，有下列情形之一者不予換發：一、無正當理由未完成事業計畫書重大計畫致履行保證金未全數退還。……」（本院卷1第258頁背面），並未區分未完成者為「系統建設計畫」或「事業計畫書」，然僅限於履行保證金未全數退還時，方構成該款不予換照之消極事由，前後對照之下，可知該立法說明應係原草案之說明，現行同款規定既特別將「系統建設計畫」自「事業計畫書」中獨立出來，並配合原草案之內容，規定未完成「系統建設計畫」須達到「履行保證金未全數退還」之程度時，始構成不予換照之事由；至於如無正當理由未能履行「事業計畫書」中「系統建設計畫」以外之其他責任，則不區分其違反之嚴重程度，均屬不予換照之事由。顯見被告訂定現行「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款規定時，係刻意將「事業計畫書」所載責任區分為「系統建設計畫責任」以及「其他責任」，兩者分別適用不同之管制密度，被告所辯前者為後者之例示情形云云，核與該規定之立法過程不符，亦不足採。
⑸現行「無線寬頻接取業務管理規則」並未明定WBA業務
經營者得否於何時申請變更「事業計畫書」中所載之WBA技術種類（屬該規則第18條第2項第3款第1目所定內容）及至被告103年9月1日否准原告換照申請案後之同年9月24日，被告第610次委員會議始決議：WBA業務經營者申請涉及事業計畫書所載事項變更案件，應向被告申請事業計畫書之變更，至其所送事業計畫書應載事項，應依「無線寬頻接取業務管理規則」第18條第2項規定辦理（本院卷2第447頁）；嗣於同年10月8日被告第612次委員會議進一步決議：對於WBA業務經營者未於屆期申請換照期間提出之事業計畫書變更申請案件，其相關審查項目及審查標準等事項，應辦理公開說明會，以集思廣益並聽取各方意見（本院卷2第451頁）；最終於同年12月3日被告第620次委員會議決議通過相關審查程序與原則，並以新聞稿對外公布（本院卷2第453頁）。足徵被告於103年9月24日之前，政策上一向採取限於WBA業務特許執照屆期申請換發時始得一併申請變更「事業計畫書」所載技術種類之立場，至於WBA業務經營者於103年9月24日之前提出變更技術種類之申請，則均遭被告否准在案，並為被告所自承（本院卷1第267頁）。惟因被告於97、98年間先後核發WBA業務特許執照予6家業者時，WBA之技術種類（WiMAX系統）為4G無線寬頻系統之產業先行者，惟隨著時間演進已發生重大轉變，包括國際間主要之WiMAX發展商Intel公司於99年6月間解散WiM
AX Program Office，國際間主要的WiMAX基地臺生產商Alcatel-Lucent公司在99年即已停止生產WiMAX 1.0基地臺設備（本院卷1第110頁）、NEC公司於100年1月即結束臺灣之WiMAX辦公室、諾基亞西門子公司於100年11月間拋售其WiMAX部門（本院卷1第122頁），4G無線寬頻技術之主流已趨向LTE發展，終端手機亦不再供應而發生斷鏈，導致WiMAX技術面臨淘汰之命運，更不可能再以此過時之技術吸引新用戶加入，該6家WBA業務經營者為求生存，不得不選擇將原本申請獲准之WiMAX 1.0技術種類「升級」（被告認定為「變更」）為得與TD-LTE之無線電終端設備相容之WiMAX 2.1系統，惟因囿於被告上開須待6年屆期申請換照時始得合併申請變更技術種類之政策決定，導致業者對於貿然投入大量人力、物力以建置幾近淘汰甚或多已停產之WiMAX 1.0基地臺（包括後續WiMAX 1.5基地臺），抱持遲疑及猶豫之態度，且並成為業者與政府部門溝通時之重要議題，例如：當時行政院政務委員張進福應業者要求於101年2月21日召開會議，討論如何協助WiMAX業者改善營運困境，其結論包括：「……NCC認為70%電波涵蓋率是轉換LTE技術門檻（按指升級為WiMAX 2.1），當業者達成70%涵蓋率之後，如擬將WiMAX轉換成LTE，將秉持技術中立原則，由業者自行決定……」等語（本院卷1第287頁）；工商時報101年6月6日報導：「行政院政務委員張善政昨日表示，……按規定，WiMAX業者必須投資WiMAX網路並達70%覆蓋率，才能符合申請變更營運計畫書的條件」等語（本院卷1第288頁）、電子時報101年7月19日報導：「張善政說明，若WiMAX業者將服務覆蓋率做滿70%之後，其實業者是有資格也有權利可以進行技術轉換」等語（本院卷1第289頁）。由此反面推論可知，WBA業務經營者達成「自取得籌設期間系統架設許可之日起5年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70%，且其營運區域應逾營業區縣市之過半」之全數退還履行保證金門檻後，縱未建設完成「系統建設計畫」所載之全部基地臺，亦不該當「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」之消極事由（至於是否該當「無正當理由未履行事業計畫書『其他部分』所載責任」之消極事由，則另當別論），被告即不得以業者「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」為由，不予換發WBA業務特許執照。⑹被告雖否認上開行政院政務委員張進福有於101年2月21
日召開會議及該會議紀錄之真正，且證人即被告委員翁柏宗亦陳稱其當日於該會議僅去聽意見，基於伊當時主任秘書之執掌，不可能越權決定是否同意換照與技術決定，亦未表示該會議結論所示意見云云。惟查，證人張進福於105年3月22日本院準備程序時到場結證稱：「（法官提示101年2月21日會議紀錄予證人張進福核閱，問：該會議是否為證人張進福任內所召開之會議？）該會議是應業者的要求而召開，業者希望我出面邀請被告與其協談，但當時我已經離開科技顧問組，所以我是以政務委員身分來召開，開會地點是在我行政院辦公室，但被告仍是我所主管的業務之一，當時參與者有被告指派的翁柏宗及臺北市電腦公會行動寬頻產業促進會何薇玲小姐、劉宗芬小姐及科技顧問組前副執行秘書鐘嘉德先生，該會議紀錄是臺北市電腦公會行動寬頻產業促進會自行製作的……」、「（法官問：在該會議記錄結論第二點提及『NCC認為70%電波涵蓋率是轉換LTE技術門檻，當業者達成70%涵蓋率之後，如擬將WiMAX轉換成LTE，將秉持技術中立原則，由業者自行決定』，上開結論是如何達成？）當時是被告堅持要求，而該要求我不記得是被告釋照時，還是之後提出來的，我現在回想起來應該是釋照時就已經有這個要求，因為執照是有6年期限，被告要求業者必須要達到70%電波覆蓋率才能夠換照，且後來無線寬頻已經有LTE的技術出現，被告基於技術中立原則，只要業者達到上開門檻就可以由業者自行決定是否要將WiMAX轉換為LTE技術。我記得當時被告有一種說法，就是被告當初發放的是無線寬頻執照，而不是WiMAX執照」、「（法官問：該說法是否於會議中由被告代表翁柏宗所表達之立場？）是的，不可能是我提出來的」、「（法官問：證人當時召開會議並請被告指派人員時，有無要求被告須指派能代表被告立場或能說明被告政策的代表人員出席？）被告指派何人出席我沒有意見，但是指派出來的人員當然是能夠代表被告立場，即便是非正式的會議也應該是如此……」、「（法官提示本院卷1第288、289頁新聞稿予證人張進福核閱，問：證人有何意見？）張善政委員是接手行政院科技顧問組，是副召集人，我離開行政院以後，被告業務也由他接手。鈞院卷1第288頁新聞稿（即上開工商時報101年6月6日報導）中第3段所述與我之前所述相近，而鈞院卷1第289頁新聞稿（即上開電子時報101年7月19日報導）第4段前段也與我所述相近」、「（法官問：依照證人張進福上述所述，關於該會議記錄結論第二點『NCC認為70%電波涵蓋率是轉換LTE技術門檻，當業者達成70%涵蓋率之後，如擬將WiMAX轉換成LTE，將秉持技術中立原則，由業者自行決定』，是否就是被告所提出之立場？如是，則沒有由被告指派人員將該意見帶回去予被告研究之問題。）關於這一點就是被告所表達的立場，被告從頭到尾都一直堅持70%覆蓋率的立場，通過後被告就是基於技術中立的原則，尊重業者的決定」等語（本院卷2第221至224頁）；且針對證人翁柏宗證稱伊當日於系爭會議只是去聽意見，基於主任秘書之執掌，不可能越權決定是否同意換照與技術決定等語（本院卷2第225頁），證人張進福隨即反駁稱：「我相信他說技術轉換須經被告委員會來決定，但是有關於70%電波覆蓋率是轉換技術門檻這件事，一直都是被告的既定立場，不是我平白生出來的，而且這是被告一向的主張」等語（本院卷2第226頁）。衡諸證人張進福為獨立於本件訴訟以外之客觀中立第三人，且為上開會議之召集人，現並已離開行政院（現為資策會董事長），與兩造間均無利害關係，且其所證內容亦與上開新聞稿中所載當時行政院政務委員兼科技顧問組副召集人張善政（召集人為行政院院長）之發言相符，與當時為被告主任秘書、現為被告委員之證人翁柏宗相較，其證言應較為客觀可信，故被告所辯及證人翁柏宗所述上情，均難憑採。
2.本件原告換發WBA業務特許執照之申請案，經被告第605次委員會議複審決議，同意初審委員會依「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款等規定所作之審查建議，而不予換發WBA業務特許執照予原告，至於初審委員會之審查意見總結，則係以⑴原告事業計畫書承諾無線基地臺總數為1,837臺，惟截至103年5月31日止無線基地臺建設數僅為681臺，顯未履行事業計畫書所載責任；⑵經被告各區監理處抽驗原告681臺基地臺運作情形，結果在抽驗90臺中高達47臺（52.22%）無發射訊號；⑶原告主張「國際設備廠商不再支持WiMAX基地臺設備」，經查以色列Telrad公司仍生產WiMAX 1.5基地臺（其與WiMAX 1.0基地臺向後相容），因認原告對於其建設無線基地臺數量未達事業計畫書所載1,837臺之原因，顯非正當理由等語（答辯卷1第103頁）。惟查，原告申請WBA業務特許執照時，於「事業計畫書」中所計畫之基地臺建設總數，係屬「無線寬頻接取業務管理規則」第18條第2項第3款第2目「系統建設計畫」之內容，且因原告已符合同規則第33條第3款所定退還全數履行保證金之要件，而經被告全數退還履行保證金在案，為被告所自承（本院卷1第278至279頁），則原告即不該當同規則第46條第4項第1款「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」之不予換照消極事由（至於是否另該當「無正當理由未履行事業計畫書其他部分所載責任」之消極事由，則另當別論）。從而，被告以原告於事業計畫書承諾無線基地臺總數為1,837臺，惟截至103年5月31日止無線基地臺建設數僅為681臺，顯未履行事業計畫書所載責任，且無正當理由為由，而依「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4項第1款規定，以原處分不予換發WBA業務特許執照予原告，即於法有違。
㈤本件原處分既有前揭諸多程序上及實體上之瑕疵，且均足以
構成應予撤銷之理由，則其餘爭點㈤、㈥、㈦、㈧即無庸再予審酌，附此敘明。
㈥綜上所述，被告以原處分否准原告屆期換發WBA業務特許執
照之申請，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告執此指摘訴願決定及原處分違背法令，訴請將之一併撤銷部分，即屬有據，為有理由，應予准許。至於原告訴請判命被告應依原告103年5月2日之申請，作成准許換發WBA業務特許執照之行政處分部分，則應視被告依本判決之意旨重為調查事實、辦理聽證及由委員會議行使充分完整之審議權後，另行作成適法專業之判斷結果而定。從而，原告請求判命被告應作成如其訴之聲明第2項所示之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款規定，於請求命被告遵照本院判決之法律見解對其作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
書記官 陳可欣