臺北高等行政法院裁定
104年度訴字第966號原 告 遠雄巨蛋事業股份有限公司代 表 人 趙藤雄（董事長）訴訟代理人 王師凱 律師複 代理 人 洪東雄 律師被 告 臺北市政府體育局代 表 人 洪嘉文（局長）訴訟代理人 駱淑娟 律師
張仕翰 律師上列當事人間行道樹移植事件，原告不服臺北市政府中華民國10
4 年7 月13日府訴三字第10409090300 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」同法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂「行政處分」，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
二、次按「民間機構參與公共建設之方式如下：一、由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。」「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」促進民間參與公共建設法第8 條第1 項第1 款及第12條分別有明文規定。
可知，民間機構取得興建營運公共建設之特許權，於特許期間內取得並負擔作為業主而興建與營運公共建設之權利與風險，並於特許期間屆滿後移轉公共建設之全部營運資產予政府。政府機關與申請人議約完成後，即進入興建與營運階段，興建階段後雙方權利義務最主要之規範依據，即為雙方合意簽立之興建營運契約。
三、事實概要：原告於民國95年10月3 日與臺北市政府簽訂「臺北文化體育園區- 大型室內體育館開發計畫案興建營運契約」（下稱興建營運契約）取得開發興建權利。原告以103 年8 月20日遠巨字第1030154 號函檢送「臺北文化體育園區- 大型室內體育館開發計畫案」基地忠孝東路側行道樹楓香13株樹木移植計畫書，請臺北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱公園處）審核。公園處乃以103 年10月6 日北市工公園字第10335060400 號函復原告略以：「……說明：……本處原則同意貴公司本次重新修正之移植計畫書，惟本案13株楓香仍需經主辦機關本府體育局准許移植並事先向道路管理機關申請同意後，始可動工。四、移植及養護過程請審慎妥處……如造成樹木毀損，本處將依『臺北市行道樹管理維護自治條例』裁處。」另以103 年12月1 日北市工公園字第10336473600 號函通知被告略以：「……說明：……本處原則同意遠雄巨蛋公司重新修正之移植計畫書，惟本計畫書仍需經大局審查通過准許移植始可動工……。請大局督促遠雄巨蛋公司移植及養護過程審慎妥處並依移植計畫書辦理……本處將依移植專案小組分工原則協助監督，如造成樹木毀損，本處將依『臺北市行道樹管理維護自治條例』裁處。」嗣原告以103 年12月31日遠巨字第1030268 號函通知被告略以：「……主旨：函請指示台北大巨蛋行道樹後續移植工作事項……說明：有關大巨蛋周邊之忠孝東路及光復南路行道樹移植事宜，因少數護樹公民團體阻撓抗爭，以致斷根、養根、移植進度停擺……盼貴局明確指示後續作法……。」被告乃以104 年1 月22日北市體設字第10431079800 號函復原告略以：「主旨：有關『臺北文化體育園區- 大型室內體育館開發計畫案』基地周遭光復南路及忠孝東路之人行道及分隔島樹木移植……說明：…………本府同意大巨蛋基地未來完工後光復南路及忠孝東路路型應維持原環評及都審核定之路型方案為宜。
因樹木移植作業必須依樹種特性及適合季節並配合適當的作業程序，方能確保樹木移植以後的存活率，請貴公司依……審核通過之移植計畫，進行忠孝東路及光復南路分隔島及人行道樹樹木斷根及移植作業……並落實本府頒佈之臺北市樹木移植作業流程圖進行樹木移植作業。」旋被告又以104年2 月6 日北市體設字第10431169500 號函通知原告略以：
「主旨：本局104 年1 月22日北市體設字第10 431079800號函作廢……說明：目前全國民眾皆十分關心空難救災後續，貴公司選擇此時移樹的舉動十分不恰當，絕非適合的時機。基於下列4 點理由：⒈時機不恰當；⒉未與護樹團體溝通；⒊尚未完成重新議約；⒋臺北文化體育園區全區疏散的安全有強烈隱憂，本局作廢旨揭函，並要求貴公司暫緩移樹。」等語（下稱系爭函），原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟，並聲明求為判決訴願決定及系爭函均撤銷。
四、查系爭開發案屬臺北市重大公共建設，臺北市政府於92年11月25日以府都二字第09224810700 號公告「擬定臺北市原菸酒公賣局松山菸廠土地為特定專用區細部計畫案」（下稱松山菸廠特定區細部計畫案），原由臺北市政府文化局及教育局分別擔任文化園區及體育園區之開發單位。嗣臺北市政府教育局將體育園區之開發改以BOT 方式辦理，經公告招商程序，由原告獲得系爭開發案興建及營運權利，並於95年10月
3 日與臺北市政府簽訂興建營運契約，臺北市政府指定被告為執行機關等情，有興建營運契約及臺北市政府101 年12月
5 日府體設字第10132048900 號函在卷可稽（見本院卷第21-50 、138 頁）。按興建營運契約第1 條「總則」第1.1 條「契約範圍」：「本計畫包括多功能之大型室內體育館及其附屬設施、附屬事業等之興建、營運及移轉」、第3 條「聲明與承諾」第3.3.2 條「甲方之承諾」：「甲方（即臺北市政府）承諾於臺北市大型室內體育館開始營運前完成下列道路之興闢：⒈本基地北側開闢雙向道路工程。⒉忠孝東路4段553 巷北段（刑事警察局以北）車行部分之拓寬工程。⒊市○○道南支線匝道工程。⒋本基地周邊忠孝東路、光復南路車道路型改善工程（含相關號誌及公車彎）。」第7 條（興建）第7.5 條「興建期間工作計畫乙方（即原告）應於正式開工前將下列計畫交相關主管機關核准後之文件經甲方備查後始得開始動工興建：……3.工地環境景觀維護計畫及植栽維護計畫……。」可知，臺北市政府承諾於臺北市大型室內體育館開始營運前完成本基地周邊忠孝東路、光復南路車道路型改善工程（含相關號誌及公車彎）之興闢。原告應於正式開工前將工地環境景觀維護計畫及植栽維護計畫交相關主管機關核准後之文件經甲方備查後始得開始動工興建。次按臺北市行道樹管理維護自治條例第2 條規定：「本自治條例之主管機關為臺北市政府工務局公園路燈工程管理處。」是公園處為營運契約第7.5 條所稱植栽維護計畫相關主管機關，被告並非系爭行道樹移植之主管機關。
五、次查，本件移植樹木之依據係基於興建營運契約而生之契約義務乙節，業經原告於本院行準備程序時陳稱：「（問：原告依據契約何項規定移植樹木？）依興建營運契約第3.3 條第4 款約定，開闢周邊道路係臺北市政府之應辦事項，而屬於開闢周邊道路時應一併處理之樹木移植事務，亦屬臺北市政府依興建營運契約應辦之事項，臺北市政府、被告不履行上開契約義務，卻要求原告處理，之後原告與臺北市政府協議，原告同意代為處理移植行道樹，故之後由原告具名向公園處提出移植行道樹計畫書及申請，協議記錄及何時協議等資料容後補陳過院。」等語（見本院卷第130-131 頁筆錄）。被告陳稱：「系爭移植樹木區域部分是市府權責，部分是原告權責，故雙方才會進行協議，協議結果是爭該部分交由原告進行移植行道樹的工作」等語在卷（見本院卷第131 頁筆錄）。被告另於104 年12月16日具狀陳稱：「原告辦理本件路樹移植之依據為環境影響評估與都市設計審議審查意見」等語（見本院卷第136 頁）。足見，雙方雖就移植樹木是原告或被告應辦事項，有所爭執，然移植樹木係興建營運契約之履約事項，堪以憑認。再查，公園處為興建營運契約第
7.5 條所稱植栽維護計畫相關主管機關，原告以103 年8 月20日遠巨字第1030154 號函檢送「臺北文化體育園區- 大型室內體育館開發計畫案」基地忠孝東路側行道樹楓香13株樹木移植計畫書請公園處審核（見訴願卷第67頁），嗣以103年9 月16日遠巨字第1030181 號函檢送「臺北文化體育園區- 大型室內體育館開發計畫案」基地忠孝東路側行道樹楓香13株樹木移植計畫書（重新修正版）請公園處審核（見本院卷第150 頁），再以103 年10月28日遠巨字第1030208 號函檢送「臺北文化體育園區- 大型室內體育館開發計畫案」基地光復南路側行道樹及中央分隔島樹木移植計畫書（重新修正第二版）請公園處審核（見本院卷第170 頁），業已知悉有關興建營運契約中是否核准樹木移植之主管機關為公園處。被告既非行道樹移植之主管機關，移植樹木不論是原告或被告應辦事項，均係興建營運契約之履約事項。系爭函通知原告暫緩移樹，核其性質係基於興建營運契約履約管理事項之觀念通知，自非屬行政處分。則原告對系爭函，不得提起訴願及撤銷訴訟。訴願機關依訴願法第77條第8 款規定，自程序上為不受理決定，尚無不合。
六、綜上，系爭函非行政處分，原告提起本件訴訟自屬不備訴訟要件，依同法第107條第1項第10款規定，其訴為不合法，應予駁回。又本件訴訟既不合法，其實體上之主張及陳述，已無審究之必要，附此敘明。
七、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳法 官 林 惠 瑜上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
書記官 蕭 純 純