臺北高等行政法院判決
104年度訴字第978號105年9月20日辯論終結原 告 楊振坤訴訟代理人 楊承翰 律師
蔡思玟 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 邱國正（司令）送達處所同上訴訟代理人 陳華平 送達處所同上
謝承哲 送達處所同上被 告 陸軍專科學校代 表 人 李福華（校長）住同上訴訟代理人 彭建寧 律師
許苑 律師上列當事人間有關教育事務事件，原告不服國防部中華民國104年5月15日104年決字第032號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）原告起訴時被告陸軍專科學校（下稱被告陸軍專校）之代表人為曹君範，嗣於訴訟中變更為李福華，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）原告起訴時，訴之聲明第一項僅聲明原處分及訴願決定均撤銷，對於所請撤銷之原處分究竟何所指，並未敘明，惟依其起訴書狀所載，足見其對解聘、不續聘處分不服。經本院闡明後，原告將其訴之聲明補正為「一、訴願決定及原處分【被告國防部陸軍司令部（下稱被告陸令部）民國103年9月2日國陸人管字第1030024264號及第0000000000號令、被告陸軍專校103年9月5日陸專校總字第1030003167號、第0000000000號解聘及不續聘之處分、103年10月9日陸專校總字第1030003606號函及103年11月19日性平第0000000號申復決定】均撤銷。二、請求被告陸軍專校應作成支付原告103年7月份22天薪餉、103年8月份至9月29日之薪餉及准予原告申請退休之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」經核原告不服被告陸軍專校所為解聘、不續聘處分，於法定救濟期間內，先經申復，再提訴願（其所提書狀誤載為再申訴），其訴願理由補充狀內亦係爭執被告陸軍專校解聘、不續聘處分違法，是原告此部分聲明僅屬補正，尚無涉訴之追加，且亦已踐行訴願前置程序，被告陸軍專校抗辯此部分不同意原告為訴之追加及主張此部分未經訴願前置云云，尚有誤會。
二、事實概要：原告原係被告陸軍專校○○○○科專任講師，遭A女於103年6月9日向該校學員生指揮部申訴原告於同年月8日在汽車旅館對其性騷擾，經該校性別平等教育委員會（下稱性平會)於103年6月12日受理後，旋成立調查小組進行調查訪談，並於103年7月7日將調查報告及處理建議移送該校處理。被告陸軍專校先後於103年7月9、10日召開○○○○科教師評審委員會（下稱科教評會）及校級教師評審委員會（下稱校教評會)審議，均認原告涉有教師法第14條第1項第9款規定，決議予以停聘及不續聘。嗣因性平會於103年7月16日召開委員會議，決議原告性騷擾成立且情節重大，經被告陸軍專校於103年7月18日分別以陸專校總字第1030002573號令及陸專校員字第1030002584號函將上開科、校教評會決議原告停聘、不續聘，以000年0月00日生效，及性平會認定原告性騷擾成立且情節重大之決議結果通知原告，復依教師法第14條第1項第9款規定，分別檢附原告不續聘建議表及解聘建議表，以103年7月18日陸專校總字第1030002586號、103年7月25日陸專校總字第1030002684號呈報被告陸令部，經該部以103年9月2日國陸人管字第1030024264號及第0000000000號令分別核准原告不續聘及解聘（下稱系爭不續聘及解聘處分），並經被告陸軍專校據以103年9月5日陸專校總字第1030003167號及第0000000000號令轉發原告，自000年0月0日生效。其間，原告於103年8月8日提出申復，經性平會決定申復部分有理由，部分無理由。被告陸軍專校旋於103年9月30日再次召開性平會，經原告列席陳述意見後，仍決議原告性騷擾成立，且屬情節重大。原告不服，提出申復，經性平會於103年11月19日召開申復審議會審議後，由該校以同日性平第0000000號申復決定其申復無理由（下稱系爭申復決定）。
原告另於103年9月29日向被告陸軍專校請求繼續發給自103年7月9日起停聘至103年9月29日止不續聘、解聘期間之薪資及申請退休。案經該校以103年10月9日陸專校總字第1030003606號函（下稱系爭否准支付薪餉及退休處分）否准所請。原告不服前開系爭申復決定、系爭不續聘及解聘處分、系爭否准支付薪餉及退休處分，分別提起訴願，均遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：（一）關於系爭申復決定部分：1.程序違法：依軍事學校預備學校性侵害性騷擾或性霸凌處理要點第32點第2款及性別平等教育法第35條之規定，原報告書於103年7月7日做成前，未予原告充分陳述及答辯之機會，調查小組於103年6月26日與原告訪談之錄音，與訪談記錄之摘要陳述，內容與原告之表達完全不同，且於103年8月4日前不論是調查小組或性平會成員所參閱之資料均不正確，此行政瑕疵做成之調查報告，已影響被告陸軍專校及陸令部就事實之認定。被告陸軍專校雖試圖透過103年9月30日之性平會會議補正程序瑕疵，惟未將原告之陳述意見書送交所有性平會委員參酌，復無正當理由拒絕受委任之代理人到場為原告陳述意見，決議過程中亦未予原告針對是否該當教師法第14條第1項第9款充分陳述意見，其決議之作成於程序上顯有重大瑕疵，侵害原告正當法律程序權益。2.實體上顯屬判斷濫用：
⑴被告陸軍專校性平會調查小組及性平會涵攝明顯錯誤：依性騷擾防制條例第25條或性別平等教育法對於性騷擾之定義，原告於103年6月8日對A女之舉動皆不該當，蓋A女之訪談紀錄及性別平等教育法第2條第4款規定，原告案發當天之舉動（至汽車旅館或汽車旅館內之行為），全程徵得A女同意，且A女明示拒絕後，完全尊重A女，並無於教育場所有任何壓制，亦無影響A女之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現及以上揭行為作為A女獲得、喪失或減損其學習或工作有關權益之條件，構成要件亦不該當。⑵被告陸軍專校性平會出於與事物無關之考量，違反不當連結禁止：被告陸軍專校已於103年7月9、10日分別召開科教評會及校教評會並作成決議，認定原告應予以停聘、不續聘，卻在校內高層施壓下旋於103年7月16日另行召開性平會臨時會，另作成解聘處分並將解聘建議表上呈被告陸令部，而於103年9月30日補正程序瑕疵之性平會會議中，更以「記名投票之方式」試圖影響表決權行使。原告曾於103年4月申請退休，被告陸軍專校恐出於與事物無關之考量，為使原告無法領得退休金，無視教評會先前已針對此案認為尚非情節重大而作成不續聘處分之前提下，強行召開性平會臨時會作成解聘處分，企圖掩蓋不當連結之事實。⑶被告陸軍專校性平會之組織是否合法且有判斷之權限誠有疑義，蓋原告參與103年9月30日性平會會議時，與會投票之人員竟包含被告陸軍專校之學生。⑷被告陸軍專校性平會之判斷，未審酌原告是否該當教師法第14條第1項第9款之「情節重大」，違反相關法治國家應遵守之原理原則：教師法第14條第1項第9款既規範「性騷擾或性霸凌行為」且「情節重大」而賦予一定裁量權限，亦即手段上除暫時性之停聘處分外，另規範「不續聘」對於受處分教師工作權侵害較小之手段以及「解聘」侵害較大之手段，足見是否「情節重大」，尚屬性平會及教評會應詳加調查而為認定，不得因教師有上開行為，即認定屬情節重大逕採最嚴厲之處置。依最高行政法院102年判字第565號判決意旨，並非有違約行為即屬情節重大，應就個案違約相關事由判斷是否達情節重大程度，如經判斷有情節重大，始得決議處遇方式。以此相同法理適用於本案，縱然原告有性騷擾行為，是否達情節重大，仍須經過實質判斷。然本案於性平會調查小組之調查報告中，明顯未就有無情節重大進行實質判斷。原告於事件發生前，與A女之互動關係良好，長期以來維持類似朋友或父女關係（給付零用金、手機通話費用及母親節紅包等，包含A女之身體微恙情形，原告與其配偶尚準備天山雪蓮供A女調養身體），調查報告中所載原告以手部碰觸A女肢體、親吻A女臉頰等，皆屬原告出自父女關係之主觀意思所為，客觀上難認具有性意涵，縱使予A女不堪、受辱或類似遭受性騷擾之感受，其程度亦屬輕微，且為原告主觀上無認識且無法預見之結果，自難謂符合前揭規定所稱之「情節重大」。（二）關於系爭解聘及不續聘處分部分：系爭解聘處分為103年7月16日之性平會臨時會決議，非由教評會決議決定，縱認本件確有「性騷擾或性霸凌行為」且「情節重大」等情，對於原告行為之評價，業經教評會評價應予不續聘處分，自無再另行作成解聘處分之必要，系爭解聘處分違反比例原則，應予撤銷。縱如被告所辯，解聘與不續聘處分係針對新舊不同聘約所為，則被告陸軍專校及陸令部作成對於原告不續聘處分不符教師法第14條之2第2項之規定，應予撤銷。（三）關於系爭否准支付薪餉及退休處分部分：1.依教育部101年5月21日臺人㈡字第0000000000A號函，被告陸軍專校主計室於103年7月14日陸軍校總0000000000號令以000年0月0日生效而追扣7月份22天薪餉，參照前揭教師法之規定，自屬有違。再者，有關原告不續聘及解聘之行政處分，按陸軍校總字第1030003167號、陸軍校總字第1030003168號令均於103年9月5日核定始生效，103年8月至9月4日的薪餉均應繼續發給。被告陸軍專校否准支付原告薪餉自屬違法，應予撤銷。又被告陸軍專校103年9月5日陸軍校總字第1030003167號、第0000000000號令，並未依法給予原告陳述意見機會，嗣後性平會於103年9月30日給予原告陳述意見機會，惟被告陸軍專校仍係依過去違反正當法律程序之性平會決議給予原告不續聘及解聘之行政處分，自屬違法而無效之行政處分，故被告陸軍專校本應暫時繼續聘任原告至合法有效之行政處分作成後，原告依學校教職員退休條例，向被告陸軍專校申請退休於法並無違誤。2.縱使原告之行為應依法予以解聘、停聘、不續聘，惟該解聘處分亦違反比例原則，在法律效果之採擇上，至多僅應論以不續聘。而在不續聘之情形下，依教育部100年12月6日臺人㈢字第1000214236號函，原告仍為現職教職員之身分，得以不續聘日為退休生效日。（四）按教師法施行細則第3條規定:「軍警學校依教育人員任用條例規定聘任之專任教師，除法律另有規定者外，適用本法。」、教育人員任用條例第38條第1項規定:「學校在聘約有效期間內，除教師違反聘約或因重大事故報經主管教育行政機關核准者外，不得解聘。」而依本院卷216頁反面陸軍專科學校編制表，可知被告陸軍專校之教師係依教育人員任用條例規定聘任，是原告既為軍校一般文職教師，自有教師法施行細則第3條規定之適用，且非報經主管教育行政機關核准，不得解聘。（五）又按行政程序法第15條規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」法務部於96年12月14日法令字第0960700882號函釋略以：「行政程序法第15條及第16條規定之權限委任、委託，係指涉及對外行使公權力之權限移轉，其得為委任、委託之法規依據包括憲法、法律、法規命令、自治條例、依法律或自治條例授權訂定之自治規則、依法律或法規命令授權訂定之委辦規則，並應就委任、委託事項具體明確規定，不宜以概括規定為之，亦不得為權限之全部委任或委託。」是就機關間權限移轉，本應透過法規明確規範具體事項為何，否則即有逾越權限委任之界限問題。再按，軍事教育條例第2條規定：「軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機關。並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」，可見立法者在立法當時係考量軍事教育之特殊性，而以國防部為主管機關，兼受教育部之指導。而同條例第9條第4項則明確規範：
「系（科）主任、所長及部主任之任期、續聘、解聘之程序及其他應遵行事項，於軍事學校組織規程定之。」此則為立法者就軍事學校中系（科）主任、所長及部主任因其出任行政職，所另為之具體、明確授權規範；相對而言，遍觀軍事教育條例全篇規範，並無其他針對軍事學校一般文職教師相同之授權規範訂定。就本件而言，原告僅為一般文職教師，並不具有軍事教育條例第9條第4項之身分，被告陸令部應不具有核准解聘或不續聘處分之權限，否則即破壞立法者對國家事務分配之最適切安排，亦牴觸授權明確性之要求。（六）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分（被告陸令部103年9月2日國陸人管字第1030024264號及第0000000000號令、被告陸軍專校103年9月5日陸專校總字第1030003167號、第0000000000號解聘及不續聘之處分、103年10月9日陸專校總字第1030003606號函及103年11月19日性平第0000000號申復決定）均撤銷。2.請求被告陸軍專校應作成支付原告103年7月份22天薪餉、103年8月份至9月29日之薪餉及准予原告申請退休之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）被告陸令部：
1.依性別平等教育法第2條第1項、教師法第14條第1項第9款、第3項第1、2款、第4項之規定，原告經被告陸軍專校調查小組查證有性騷擾行為屬實，性平會組成及會議程序均符合規定，經充分討論表達意見投票表決，有關認定是否屬性騷擾且情節重大，係具有高度專業性、屬人性之評定，於無判斷瑕疵或裁量違法或顯然不當之情形，被告陸令部應尊重被告陸軍專校之認定，系爭解聘及不續聘處分於法並無不合。
2.並聲明求為判決：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）被告陸軍專校：
1.程序事項：⑴被告103年9月5日陸專校總字第1030003167號令（不續聘處分）及第0000000000號令（解聘處分），原告未提起訴願，兩處分具有存續力已生效力，且依行政訴訟法第4條第1項之規定，不得提起行政訴訟，如未經訴願程序逕提起撤銷訴訟，起訴自非合法（最高行政法院105年度裁字第440號裁定參照）。⑵前開不續聘及解聘處分均係針對校園性騷擾事件，依性平會之調查報告及事實認定，有性別平等教育法特別救濟程序之適用，故於函文之說明中臚列教示規定。⑶對原告之解聘處分，依教師法第14條第4項、教育部103年4月23日臺教人㈢字第1030057130號函、98年台人㈡字第0980205883號函、99年台人㈡字第0990152624號函，教師涉有性騷擾情節重大，而由教評會決議予以停聘接受調查，並經性平會確認者，應即報主管教育行政機關核准後予以解聘，無須經教評會審議。
2.關於系爭不續聘及解聘處分部分：⑴依教師法第14條第1項第9款、第3項第2款、第4項之規定及教育部103年4月23日臺教人㈢字第1030057130號函，被告於103年9月30日重行召開性平會給予原告充分陳述意見之機會，依行政程序法第114條第1項第3款之規定，103年7月16日性平會臨時會之程序瑕疵業經補正而治癒，決議自屬合法有效。⑵原告之解聘處分，依教師法第14條第4項、教育部98年台人㈡字第0980205883號、99年台人㈡字第0990152624號函釋及公告，教師涉有性騷擾情節重大，而由教評會決議予以停聘接受調查，並經性平會確認調查結果者，應立即報主管教育行政機關核准後予以解聘，無須經教評會審議，系爭解聘處分既經性平會確認調查結果並呈報被告陸令部核准之結果，於法即無不合。⑶依教師法第14條之2第2項及同法施行細則第16條規定，被告就本件「解聘」與「不續聘」分別係針對原被告間103年7月底前到期之舊聘約與103年8月1日起至105年7月31日之新聘約所為之處分，並非針對同一聘約同時存在解聘及不續聘兩個處分，原告主張實屬誤解。⑷依最高行政法院100年度判字第1904號判決意旨，原告之主張多屬臆測，亦未提出足以影響性平會決議之新事證，逕謂被告有判斷濫用之情事，實屬無據，且性別平等教育法第9條第1項明定學生代表亦得為性平會委員。又依教育部103年4月23日臺教人㈢字第1030057130號函，教師涉有性騷擾或性霸凌行為，應由教評會決議予以停聘接受調查，其經性平會確認調查結果者，應立即報主管教育行政機關核准後予以解聘，被告無停聘或不續聘之選擇餘地。
3.關於系爭否准支付薪餉及退休處分部分：⑴否准支付薪資部分：依教師法第14條之3第2款規定，原告經被告陸軍專校予以停聘，復經被告陸令部核准後予以解聘，既無回復聘任之事實，依法即不得發給停聘期間之本薪。原告向被告請求支付自103年7月10日停聘起至103年9月5日被告陸令部核准不續聘案及解聘案期間之薪資，並無理由。⑵否准退休申請部分：依教育部97年台人㈡字第0970055926號及95年台人㈡字第0950106356號函，原告所犯為教師法第14條第1項第9款事由，並不得依同條第3項第1款辦理退休或資遣，且自103年6月12日性平會受理本案時起，即應接受調查，於此期間並不得藉由退休規避依法不得聘任為教師之情事。準此，原告以103年9月29日第000209號存證信函向被告申請退休，亦屬無據。
4.軍文職教師相關處理權限明定於教師人事處理規定之行政規則，故有關教師聘任、解聘及不續聘之權責均在於被告陸令部。
5.並聲明求為判決：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷：
（一）法令適用之說明：
1.按為促進性別地位之實質平等，消除性別歧視，維護人格尊嚴，厚植並建立性別平等之教育資源與環境，訂有性別平等教育法。依該法第2條第4款第1目規定：「本法用詞定義如下：……（第4款）四、性騷擾：指符合下列情形之一，且未達性侵害之程度者：（第1目）㈠以明示或暗示之方式，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言詞或行為，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現者。……」第6條第5款規定：「學校應設性別平等教育委員會，其任務如下：……（第5款）五、調查及處理與本法有關之案件。」第9條第1項規定：「學校之性別平等教育委員會，置委員五人至二十一人，採任期制，以校長為主任委員，其中女性委員應占委員總數二分之一以上，並得聘具性別平等意識之教師代表、職工代表、家長代表、學生代表及性別平等教育相關領域之專家學者為委員。」第21條第3項：「學校或主管機關處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件，應將該事件交由所設之性別平等教育委員會調查處理。」第25條第1項規定：「校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件經學校或主管機關調查屬實後，應依相關法律或法規規定自行或將加害人移送其他權責機關，予以申誡、記過、解聘、停聘、不續聘或其他適當之懲處。」第30條第2項、第3項規定：「……（第2項）學校或主管機關之性別平等教育委員會處理前項事件時，得成立調查小組調查之。（第3項）前項小組成員應具性別平等意識，女性人數比例，應占成員總數二分之一以上，必要時，部分小組成員得外聘。處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件所成立之調查小組，其成員中具性侵害、性騷擾或性霸凌事件調查專業素養之專家學者之人數比例於學校應占成員總數三分之一以上，於主管機關應占成員總數二分之一以上……」第31條第1項、第2項、第3項規定：
「（第1項）學校或主管機關性別平等教育委員會應於受理申請或檢舉後二個月內完成調查。必要時，得延長之，延長以二次為限，每次不得逾一個月，並應通知申請人、檢舉人及行為人。（第2項）性別平等教育委員會調查完成後，應將調查報告及處理建議，以書面向其所屬學校或主管機關提出報告。（第3項）學校或主管機關應於接獲前項調查報告後二個月內，自行或移送相關權責機關依本法或相關法律或法規規定議處，並將處理之結果，以書面載明事實及理由通知申請人、檢舉人及行為人。……」第32條第1項、第2項規定：「（第1項）申請人及行為人對於前條第三項處理之結果有不服者，得於收到書面通知次日起二十日內，以書面具明理由向學校或主管機關申復。
（第2項）前項申復以一次為限。」第34條第1款規定：「申請人或行為人對學校或主管機關之申復結果不服，得於接獲書面通知書之次日起三十日內，依下列規定提起救濟：一、公私立學校校長、教師：依教師法之規定。……」第35條規定：「（第1項）學校及主管機關對於與本法事件有關之事實認定，應依據其所設性別平等教育委員會之調查報告。（第2項）法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之調查報告。」基此，就校園性侵害或性騷擾事件，係由學校設置之性平會調查後，依其提出之調查報告及處理建議，為後續之處置。
2.次依教師法第2條規定：「教師資格檢定與審定、聘任、權利義務、待遇、進修與研究、退休、撫卹、離職、資遣、保險、教師組織、申訴及訴訟等悉依本法之規定。」第14條第1項第8款、第9款、第12款、第13款、第14款、第2項、第3項第2款、第4項規定：「（第1項）教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：……（第8款）八、經學校性別平等教育委員會或依法組成之相關委員會調查確認有性侵害行為屬實。（第9款）九、經學校性別平等教育委員會或依法組成之相關委員會調查確認有性騷擾或性霸凌行為，且情節重大。……（第12款）十二、體罰或霸凌學生，造成其身心嚴重侵害。（第13款）十三、行為違反相關法令，經有關機關查證屬實。（第14款）十四、教學不力或不能勝任工作有具體事實；或違反聘約情節重大。（第2項）教師有前項第十二款至第十四款規定情事之一者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員三分之二以上之審議通過……（第3項）有第一項第一款至第十二款或前項後段情事之一者，不得聘任為教師；已聘任者，除依下列規定辦理外，應報主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘：……（第2款）二、有第八款、第九款情形者，依第四項規定辦理。……（第4項)教師涉有第一項第八款或第九款情形者，服務學校應於知悉之日起一個月內經教師評審委員會審議通過後予以停聘，並靜候調查。經調查屬實者，由服務學校報主管教育行政機關核准後，予以解聘。」第33條規定：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」準此，教師法第14條第1項第8款、第9款涉及校園性侵害、性騷擾等教師解聘、停聘或不續聘事由，該法並未明定須經教評會議決，而不在教師法第14條第2項所規定應經教評會議決解聘或不續聘事由之列，同條第4項且明載經調查屬實者，即由服務學校報主管教育行政機關核准後，予以解聘。審酌教師涉及校園性侵害、性騷擾等事件係應先經教評會通過停聘之程序，嗣靜待由學校依性別平等教育法設置之性平會調查後，提出調查報告及處理建議，該會處理建議事項涵括解聘、停聘、不續聘等項，學校對於與性別平等教育法事件有關之事實認定，且應依據其所設性平會之調查報告，而就調查校園性侵害或性騷擾屬實事件，依性別平等教育法第31條第3項規定，負有依相關法律或法規規定議處之義務，乃另有特別處理程序，則有關教師法第14條第1項第8款、第9款之適用，未經教評會議決，自難謂於法有違，此參教育部98年12月4日台人㈡字第0980205883號函釋：「本修正案（指教師法第14條於98年11月25日之修正）增列教師涉校園性侵害學生案件，服務學校應於知悉之日起1個月內經教師評審委員會（以下簡稱教評會）審議通過後，不需報主管教育行政機關核准先予停聘，並靜候調查；如經學校性別平等教育委員會（以下簡稱性平會）查證屬實者，不需經教評會審議，應立即報主管教育行政機關核准後予以解聘。請確實依規定辦理。」（見本院卷一第216頁）及教育部103年4月23日臺教人㈢字第1030057130號函附件「102年7月10日及103年1月8日修正公布之教師法第14條條文Q＆A」問題3部分（見本院卷一第211頁）益明。
3.復按「公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位（司法院釋字第382號解釋理由書第2段參照）。公立學校教師之聘任，為行政契約。惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。公立學校教師於聘任後，如予解聘、停聘或不續聘者，不僅影響教師個人權益，同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，乃涉及重大公益事項。是教師法第14條第1項規定，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘、停聘或不續聘，乃為維護公益，而對公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，所為公法上限制。除該項教師解聘、停聘或不續聘法定事由之限制外，該法另定有教師解聘、停聘或不續聘之法定程序限制（教師法第14條第2、3項、同法施行細則第16條各款參照）。是公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。公立學校依法作成解聘、停聘或不續聘之行政處分，其須報請主管教育行政機關核准者，在主管機關核准前，乃法定生效要件尚未成就之不利益行政處分……公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起訴願、行政訴訟以資救濟，乃教師法第33條所為之特別規定。至當事人循序提起行政訴訟時，其被告機關之記載與訴訟類型，應與法定生效要件成就後之不利益行政處分之救濟程序相同，即以學校為被告，提起撤銷訴訟……公立學校教師對生效要件尚未成就之解聘、停聘或不續聘處分所進行之行政救濟程序進行中，各該不利益行政處分因經主管教育行政機關核准而發生完全效力者，當事人之前已依法進行之行政救濟程序即轉正為一般行政救濟程序，故不生單獨對主管教育行政機關之核准進行行政救濟問題；至當事人不服公立學校解聘、停聘或不續聘之行政處分，但未利用法定特別程序救濟（或遲誤法定特別救濟程序相關期限），而俟主管教育行政機關核准該行政處分後，始依教師法第29條第1項、第31條第2項前段及第33條規定提起申訴、再申訴（視為訴願）或依法逕提訴願後，再以學校為被告依法提起撤銷訴訟者，亦無不合，於此情形，當事人如以教育行政主管機關為被告者，法院應妥為行使闡明權，使當事人改以學校為被告，以資保障當事人權益，均併予指明。」有最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議可參。是公立學校教師不服解聘、停聘或不續聘處分，應以學校為被告提起撤銷訴訟，其如以教育行政主管機關為被告者，法院應闡明使其改以學校為被告。
（二）查原告原係被告陸軍專校○○○○科專任講師，遭A女於103年6月9日向該校學員生指揮部申訴原告於同年月8日在汽車旅館對其性騷擾，經該校性平會於103年6月12日受理後，旋成立調查小組進行調查訪談，並於103年7月7日將調查報告及處理建議移送該校處理。被告陸軍專校先後於103年7月9、10日召開科教評會及校教評會審議，均認原告涉有教師法第14條第1項第9款規定，決議予以停聘及不續聘。嗣因性平會於103年7月16日召開委員會議，決議原告性騷擾成立且情節重大，經被告陸軍專校於103年7月18日分別以陸專校總字第1030002573號令及陸專校員字第1030002584號函將上開科、校教評會決議原告停聘、不續聘，以000年0月00日生效，及性平會認定原告性騷擾成立且情節重大之決議結果通知原告，復依教師法第14條第1項第9款規定，分別檢附原告不續聘建議表及解聘建議表，以103年7月18日陸專校總字第1030002586號、103年7月25日陸專校總字第1030002684號呈報被告陸令部，經該部以103年9月2日國陸人管字第1030024264號及第0000000000號令分別核准系爭不續聘及解聘處分，並經被告陸軍專校據以103年9月5日陸專校總字第1030003167號及第0000000000號令轉發原告，自000年0月0日生效。其間，原告於103年8月8日提出申復，經性平會決定申復部分有理由，部分無理由。被告陸軍專校旋於103年9月30日再次召開性平會，經原告列席陳述意見後，仍決議原告性騷擾成立，且屬情節重大。原告不服，提出申復，經性平會於103年11月19日召開申復審議會審議後，由該校以系爭申復決定認其申復無理由。原告另於103年9月29日向被告陸軍專校請求繼續發給自103年7月9日起停聘至103年9月29日止不續聘、解聘期間之薪資及申請退休。案經該校以系爭否准支付薪餉及退休處分否准所請。原告不服前開系爭申復決定、系爭不續聘及解聘處分、系爭否准支付薪餉及退休處分，分別提起訴願，均遭駁回之事實，有A女報告（見本院卷一第94頁、第95頁）、性平會調查小組報告（見本院卷一第96頁至第101頁）、103年7月9日科教評會會議紀錄（見本院卷一第102頁至第105頁）、103年7月10日校教評會會議資料及紀錄（見本院卷一第108頁至第118頁）、被告陸軍專校103年7月18日呈報被告陸令部關於原告不續聘之資料（見本院卷一第122頁至第132頁）、解聘資料（見本院卷一第133頁至第154頁）、被告陸令部103年9月2日國陸人管字第1030024264號令（見本院卷一第155頁）、被告陸軍專校103年9月5日陸專校總字第1030003167號令（見本院卷一第156頁）、被告陸令部103年9月2日國陸人管字第1030024265號令（見本院卷一第158頁）、被告陸軍專校103年9月5日陸專校總字第1030003168號令（見本院卷一第159頁）、原告請求支付薪餉及申請退休函（見原處分卷可閱部分第171頁至第176頁）、第1次申復決定（見本院卷二第12頁至第13頁）、第2次申復決定（見本院卷一第199頁至第203頁）、性平會103年7月16日會議紀錄（見本院卷一第138頁、第139頁）、性平會103年9月30日會議紀錄（見本院卷一第161頁至第166頁）、系爭否准支付薪餉及退休處分（見本院卷一第49頁）及訴願決定書（見本院卷一第16頁至第20頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）依前述最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，公立學校教師不服解聘、停聘或不續聘處分，應以學校為被告提起撤銷訴訟，其如以教育行政主管機關為被告者，法院應闡明使其改以學校為被告。本件原告不服被告陸軍專校所為解聘、不續聘處分，依前開說明，應以學校為被告，本院闡明後，原告仍堅持併列被告陸令部為被告，並指稱被告陸令部103年9月2日國陸人管字第1030024264號令、0000000000號令為行政處分云云，惟被告陸令部前述103年9月2日令僅係本於主管教育行政機關所為職務上表示，為解聘、不續聘處分法定生效要件，屬行政機關間關於公務處理之內部行為，非就公法上具體事件所為決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果，非屬行政處分，原告訴請撤銷被告陸令部前述103年9月2日令，並非合法。
（四）關於系爭解聘、不續聘處分是否違法：
1.原告於書狀內已陳述係不服被告陸軍專校所為解聘、不續聘處分而提起撤銷訴訟，因被告陸軍專校先於103年7月18日、25日作成不續聘、解聘處分，通知原告並呈報被告陸令部，嗣經被告陸令部核准，被告陸軍專校始以103年9月5日陸專校總字第1030003167號、第0000000000號令通知原告，是原告請求撤銷被告陸軍專校解聘、不續聘處分，其書狀雖記載為請求撤銷被告陸軍專校103年9月5日陸專校總字第1030003167號、第0000000000號解聘及不續聘之處分，實際上應包含被告陸軍專校103年7月18日、25日作成之解聘、不續聘處分，合先敘明。
2.原告雖稱其與A女互動良好，類似父女關係，其帶A女前往汽車旅館係因A女需有處所使用電腦完成報告，其當日幫A女搬家滿身是汗，需要處所洗澡，當日以手碰觸A女肢體、親吻A女臉頰，均徵得A女同意，應非屬性騷擾行為，退而言之，縱屬性騷擾，情節應未達重大程度云云，惟：
⑴按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審
查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：①行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。②法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。③對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。④行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑤行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑥行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑦作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑧行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由書參照）。
⑵本件原告所為是否構成性騷擾行為且情節重大，乃屬不
確定之法律概念，具高度屬人性，被告性平會及教評會，自亦擁有判斷餘地，本院亦僅採取「較低之審查密度」。查原告103年6月8日帶A女至汽車旅館，A女於翌日旋即提出性騷擾申請，A女報告書內關於當日於汽車旅館內原告之行為之描述為：「老師進到房間之後，放下手邊東西，就直接進浴室洗澡，我因為學校生涯規劃報告沒有打完，所以就在梳妝台用筆電打報告，這中間我並沒有去注意老師在做什麼。我們大概在1205時一起吃了泡麵，吃完之後老師問我會不會累、要不要躺上床休息一下，因為我也覺得有點累，所以就到床的側邊躺著休息，然後老師就從我背後問我『（叫我名字），我可以抱你嗎？』我當時覺得應該只是禮貌性的擁抱，所以就回說：『可以』，之後老師便從背後緊緊抱著我，臉及身體完全貼在我身上、貼得很近，我嚇到了，大概過了3分鐘後跟老師說：『我要趕報告，要趕快起來了。』然後就回梳妝台繼續做作業。後來老師又多次提議我到床上休息，但是我都用做報告為由拒絕他了，到1330時，老師跟我說：『我們今天沒時間多相處了，我有這個榮幸跟你共浴嗎？』我當然跟他說：『不可以！』1400時，櫃台打電話提醒我們退房時間要到了，我就趕快將筆電收一收，離開前去一趟洗手間。等我出廁所之後，因為我要去拿筆電，便往梳妝台的地方走去，這時候老師在我背後再次問我：『我可以抱你嗎？』，我轉身看著老師，老師就從正面緊緊抱著我，還在我耳朵旁邊說：『我可以壓你嗎？』然後就將我壓倒在床上，親我的嘴和左頸（約兩分鐘），直到我回神將老師推開之後，我們就離開汽車旅館……」（見本院卷一第95頁），性平會受理申請後，依據軍事學校預備學校校園性侵害性騷擾或性霸凌處理要點第22點、性別平等教育法第30條規定，委託3位校內外具有處理類似案件經驗之人員組成調查小組進行調查，於同年6月26日、7月7日進行5場調查會議，其中原告於同年6月26日接受調查小組訪談之逐字稿，原告關於當日之陳述略以：「乙師（按即原告）躺在甲生（按即A女）後面，問了甲生：乾爹可不可以抱一下？甲生開心的口吻回答：抱一個嗎？我手臂放在甲生左手臂上，一段時間後，我倆要繼續做作業。乙師說：我手沒有動，絕對沒有摸甲生身體。當時就像長輩對晚輩的愛護而已……最後10分鐘，櫃檯來電：
只剩下10分鐘。關鍵就在最後的10分鐘，我說：○○（按A女名字），10分鐘內離開，她說好，我背包已經上肩，我走到門口，甲生沒有跟過來，我納悶，後來發現甲生坐在椅子上，網路插孔線一直拔不下來，我過去很輕鬆就拔下來了，這點對我很重要，我認為甲生在引誘我。因為甲生是高職資訊科畢業，而且有電腦硬體裝修乙級技術士證照，網路插頭拔不下來一定有隱情。詢問學生網路線為什麼拔不下來？插頭拔下後，我再次到達門口，甲生突然說：乾爹我要尿尿（可以問學生有沒有說這段？）乙師說：我有2次機會可以逃過此劫數，插頭有拔下我倆就出去了，也就沒事，甲生沒有尿尿也就沒事。這2次的認知是我自己的認知，甲生可能不是這樣的認知。浴室玻璃門是半透明的，我在門口等甲生，我說乾爹抱一下，然後放在床上，甲生的雙腳在地上，我膝蓋在她2個膝蓋之間，然後我雙手撐著，甲生她側頭說：可不可以不要親嘴（開心的）？我沒有打算要親她，她這樣說我就親了一下臉頰就走了，假如要性侵的話，我的手是可活動的，我的認知是甲生引誘我，我才會親她臉頰一下……我絕對沒有說可以壓妳嗎？我可以發誓她說謊，我可以跪在神明面前發誓，我沒有親她的嘴，我親的是她臉頰，她側著臉，重點是她回答話是面帶笑容，親切的聲音說：可不可以不要親嘴？她雙手推我？我沒有印象。我有問她：以後有沒有機會一起共浴？她搖頭，沒有說話。我會問甲生這句話因為當天早上從學校到後站途中，甲生跟學姊說不能提早回來，早回來沒有地方住。甲生說：乾爹，我們可不可以從7月1日從屏東一直玩到北部，剛好7月6日收假，妳們可以問甲生，有沒有說過這句話，這是她主動邀我的。所以我才問甲生說以後有沒有機會一起共浴……」（此訪談錄音稿經原告閱後蓋章，見本院卷一第55頁）。經調查小組審酌A女與原告之證詞及A女事發後之情緒狀態，認為事發當日，原告確實有與A女一起側躺在床上，並在A女後方以手臂搭在A女上臂處，原告亦確實邀請A女共浴，且在離去前擁抱A女，並將A女壓在床上，雖原告否認有說過「可以壓妳嗎？」及否認有親A女嘴巴及脖子，並表示A女是面帶笑容。調查小組審酌A女在事發後，感到噁心、情緒不穩，返校後立即發簡訊告知C生，晚上睡覺時，並有同學觀察到A女有驚嚇狀況，事後A女害怕上原告的課，並有想不開的情形，且原告多次傳簡訊向A女道歉，顯與原告表示當時A女面帶笑容之說法不符，原告之說詞有違常理，故調查小組採信A女之說詞，認為原告上述極具性意味之言行，已使A女感受敵意及冒犯，並心生畏怖，影響A女之學習及生活，認定原告對A女性騷擾行為成立（見本院卷一第101頁）。
⑶又，調查小組報告雖認定原告對A女性騷擾行為成立，
但並未就其情節是否重大認定（並非認其性騷擾情節不重大），而係建議原告與A女在職務、年紀及學識上皆有權力差距，原告逾越師生分際、違反教師倫理，顯有行為不檢有損師道之情事，建議移送教評會討論解聘、停聘或不續聘（見本院卷一第101頁）。性平會103年7月16日會議紀錄雖記載針對性平會調查小組報告─原告校外性騷擾案是否確認屬實成立且情節重大進行投票，但紀錄記載投票結果同意本案成立13票，不同意0票，決議性騷擾案成立（見本院卷一第138頁），則性平會究竟有無就性騷擾行為是否「情節重大」一併表決？或僅係就性騷擾是否屬實認定表決？容有疑義，被告據以認定原告已符合教師法第14條第1項第9款性騷擾情節重大之要件，而作成解聘、不續聘處分不無瑕疵。惟依行政程序法第114條規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……（第3款）三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。（第4款）四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。……（第2項）前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」第1次申復決定，以103年7月16日性平會依教師法第14條第1項第9款連結同條第4項規定，作成解聘原告決議，並未給與原告陳述意見之機會，而認申復有理由，應再次召開性平會，綜合調查報告之事實認定及原告之意見陳述後予以考量（見本院卷二第12頁、第13頁）。被告陸軍專校103年9月30日重行召開之性平會，除已通知原告陳述意見外，並通知調查小組召集人說明，召集人說明其調查報告建議以「行為不檢，有損師道」，是因性騷擾情節重大，是一個不確定法律概念，什麼叫情節重大，可能會有一些疑義，但假日帶學生出遊，而且帶到汽車旅館，其實就是違反專業倫理，並沒有疑義，用行為違反相關法令，是絕對沒有問題，而且以此解聘老師也不是第一例，只是要多一個步驟要送教評會，將來在行政法院打官司的話，學校勝訴的可能性是更高的（見本院卷一第163頁、第164頁）。惟性平會委員斟酌原告所述及調查小組調查資料、意見，討論結果出席17位委員，同意本件已達性騷擾情節重大者有10位，不同意者有7位（見本院卷一第164頁），是之前未予原告陳述意見機會及103年7月16日性平會就性騷擾案是否已達情節重大有無表決有疑義之瑕疵，已經103年9月30日重新召開性平會通知原告陳述、表決而補正，其瑕疵已治癒。
⑷又，性平會作成前開決議，係根據調查小組具有專業能
力委員調查後所為認定A女指訴原告性騷擾屬實。況A女與原告於事發前互動良好，A女應無設詞誣陷原告之動機，而調查小組審酌A女在事發後，感到噁心、情緒不穩，返校後立即發簡訊告知C生，晚上睡覺時，並有同學觀察到A女有驚嚇狀況，事後A女害怕上原告的課，並有想不開的情形，且原告多次傳簡訊向A女道歉，顯與原告表示當時A女面帶笑容之說法不符，原告之說詞有違常理，故調查小組採信A女之說詞，認為原告上述極具性意味之言行，已使A女感受敵意及冒犯，並心生畏怖，影響A女之學習及生活，認定原告對A女性騷擾行為成立（見本院卷一第101頁）。且前開關於原告訪談陳述，係經原告閱後蓋章，並非原告質疑記載有誤不願簽章之紀錄，原告仍指調查小組、性平會參閱資料不正確，影響事實認定云云，自非可採。又，依前述性別平等教育法第9條第1項規定，性平會得聘學生代表為委員，是原告以性平會委員代表中竟有學生，質疑其組織不合法云云，尚有誤會。被告申復審議小組就本案事實認定部分，認定原告所提申復及陳述意見書並無影響原調查認定之新事證，爰予申復駁回。且性騷擾已達情節重大一節，亦經性平會委員斟酌原告陳述意見及調查小組召集人說明、調查小組報告後表決，多數委員認為本件屬性騷擾情節重大（10：7），已如前述，且認為本件屬性騷擾情節重大之委員，於投票單上均具體說明其理由，委員中屬軍職身分者亦有數人投票表示本件不屬情節重大（詳見不可閱資料被證19），並非如原告所稱具軍職身分之委員均因上層施壓而投票同意本件屬性騷擾情節重大。是原告主張學校上層施壓要求一定要將原告解聘，並請求調閱6月12日性平會會議、7月10日教校評會之錄音及詳細紀錄及通知曾參與性平會、科教評會等之人員張立蓉、梁吉雄、林秀靜等人到庭作證云云，核無調查之必要。從而，調查小組於調查報告書內詳論心證形成之過程，並據以認定原告符合性騷擾行為，學校性平會調查程序亦皆完備，其判斷並無出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊，亦未違反一般公認之價值判斷標準，且已踐行正當程序，應予尊重。原告仍爭執其當日行為均徵得A女同意，非屬性騷擾行為，且情節並非重大云云，尚非可採。
3.又，教師法第14條第1項規定，固係為保障教師工作與生活所訂定，然依該條第4項「教師涉有第一項第八款或第九款情形者，服務學校應於知悉之日起一個月內經教師評審委員會審議通過後予以停聘，並靜候調查。經調查屬實者，由服務學校報主管教育行政機關核准後，予以解聘。
」規定之意旨，並未賦與服務學校對經性平會調查確認有性侵害行為或性騷擾行為情節重大之教師，是否予以解聘有裁量之權限。（最高行政法院103年度判字第135號判決參照）。且此情形解聘無庸再經教評會決議，詳如前述。
因本件性騷擾事件發生於000年0月0日，原告原聘約期限適於103年7月31日屆滿，是103年7月10日校教評會係就原告是否應停聘及自103年8月1日起至105年7月31日是否繼續聘任討論，有會議資料及紀錄可參（見本院卷一第108頁至第118頁），原告所稱教評會於性平會決議前已認定本件性騷擾尚非情節重大而作成不續聘處分，被告為使原告無法領取退休金，強行召開性平會作成解聘處分，性平會決議係出於與事物無關之考量，違反不當連結禁止原則，違反比例原則云云，並非可採。
4.按教師法第14條所稱解聘，係指教師在聘約存續期間，經服務學校依規定程序，終止聘約。所稱不續聘：指教師經服務學校依規定程序，於聘約期限屆滿時不予續聘。教師法施行細則第16條第1款、第3款有明文規定。且依教師法第14條之2第2項規定：「教師依法停聘，於停聘原因未消滅前聘約期限屆滿者，學校教師評審委員會仍應依規定審查是否繼續聘任。」是被告於103年7月10日校教評會作成停聘、不續聘決議、103年7月16日性平會認定性騷擾成立後，被告於103年7月18日、103年7月25日分別作成不續聘處分（針對之前已發聘書之103年8月1日起至105年7月31日，決議該期間不續聘，即撤銷之前核發聘書，並作成不續聘處分之意）、解聘處分（針對聘約存續期間101年8月1日至103年7月31日部分），依其作成時之事實及法律狀態，並無不合。
（五）原告請求支付薪餉、退休部分：
1.關於否准支付薪資部分：⑴按教師法第14條之1第2項雖規定：「教師解聘、停聘或
不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任。」惟同法第14條之3第2款規定：「依第十四條規定停聘之教師，停聘期間應發給半數本薪（年功薪）；停聘原因消滅後回復聘任者，其本薪（年功薪）應予補發。但有下列情形之一者，不在此限：……（第2款）二、教師依第十四條第四項規定停聘者，其停聘期間不發給本薪（年功薪），俟調查結果無此事實並回復聘任者，補發全部本薪（年功薪）。」亦即，教師因涉有教師法第14條第1項第8款性侵害行為、第9款性騷擾行為情節重大而依同條第4項停聘者，停聘期間不發給本薪（年功薪）。
⑵查原告經被告陸軍專校103年7月10日予以停聘，復經被
告陸令部核准後予以解聘、不續聘（詳如後述），既無回復聘任之事實，依前開規定即不得發給停聘期間之本薪。原告以不續聘處分、解聘處分係000年0月0日生效，而請求被告陸軍專校支付自103年7月10日停聘起至103年9月4日被告陸令部核准不續聘案及解聘案期間之薪資，並無理由。
2.否准退休申請部分：原告雖主張，教師解聘、不續聘，應經主管教育行政機關核准，本件主管教育行政機關為國防部，非被告陸令部，系爭解聘、不續聘並未經有權之主管教育行政機關核定，原告於103年9月29日申請退休，被告陸軍專校自應准許云云，惟按：
⑴軍事教育條例第2條規定：「軍事教育為國家整體教育
之一環，以國防部為主管機關。並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」第19條第1項規定：「各軍事學校組織規程由各該學校擬訂，報請國防部核定之。」次按陸軍專校組織規程第1條規定：「本規程依軍事教育條例第十九條第一項規定訂定之。」第2條規定：「陸軍專科學校隸屬國防部，得委任國防部陸軍司令部辦理，並依相關教育法令之規定，兼受教育部指導。」又國防部於94年10月20日訂定發布「國軍軍事學校教師人事處理規定」，行為時該處理規定第12點規定：「、各司令部權責：㈠所屬校（院）教師聘任、職務調整、停聘、帶職帶薪、留職停薪及解聘之核定（備）。帶薪、留職停薪及解聘之核定及各司令部、各直屬校（院）權責案件之備查。……」依上開各規定，國防部雖為軍事教育主管機關，陸軍專校隸屬於國防部，但關於陸軍專校教師聘任、職務調整、停聘、帶職帶薪、留職停薪及解聘予以核定（備），均委任被告陸令部辦理，此亦有國防部105年6月15日國人培育字第1050009782號函（見本院卷二第215頁）在卷可參。且原告受聘任案亦係報經被告陸令部核准，是被告陸軍專校將系爭解聘處分、不續聘處分報經被告陸令部核准，核無不合。系爭解聘處分、不續聘處分均經被告陸令部核准，自103年9月0日生效，該解聘、不續聘處分已因經主管教育行政機關核准而發生完全效力。
⑵又課予義務訴訟，法院必須就原告所主張之請求權是否
存在為審判，至於行政機關駁回申請或不作為是否違法而應宣告撤銷，只是為達到原告所申請處分之訴訟目的，必須先排除否准處分之當然結果。此與撤銷訴訟，法院僅係就原處分是否違法而侵害原告權利之事實而為審判不同。故而，人民申請行政機關作成特定處分，苟其要件不備，經法院審認請求行政機關作成特定處分之權利並不存在，就其所提起之課予義務訴訟，即應為全部敗訴之判決，不因行政機關駁回申請或不作為之理由是否正確而有所異。（最高行政法院101年度判字第727號判決參照）。經查被告陸軍專校針對原告退休申請，雖以教師法第14條第3項規定：「有第一項第一款至第十二款或前項後段情事之一者，不得聘任為教師；已聘任者，除依下列規定辦理外，應報主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘：一、有第七款情形者，依規定辦理退休或資遣。二、有第八款、第九款情形者，依第四項規定辦理。三、有第三款、第十款或第十一款情形者，應報主管教育行政機關核准後，予以解聘。」本件原告解聘條款為該條第1項第9款，並非第7款，故不符合辦理退休或資遣規定，而否准其申請（見本院卷一第49頁），惟教師法第14條第3項規定，係因教師有同條第1項第7款情形（經合格醫師證明有精神病尚未痊癒），如教師已依規定辦理退休或資遣，即無庸再予解聘、停聘或不續聘，並非規定有教師於聘期中有教師法第14條第1項各款情形，除第7款情形得辦理退休、資遣外，其餘各款情形均不得辦理退休。況教育部97年台人㈡字第0970055926號及95年台人㈡字第0950106356號函雖謂：「次查本部95年7月27日台人㈡字第0950106356號函略以：『……本部89年5月31日台（89）人三字第00000000號函略以：『……基於維護學生受教權及教師之紀律，各級學校依其所知悉之具體事證，認為教師有構成教師法第14條第1項各款事由之可能時，應即依法召開教師評審委員會審議，如作成解聘、停聘或不續聘之決議後，並應依程序報請主管教育行政機關核准，不得藉故拖延；其間該教師如有提出退休申請者，應依上開審議情形，審慎處理。』準此，審酌上開函釋意旨，教師涉有教師法第14條第1項各款情事，學校應就該師所涉個案具體事實，確實檢討速予查明是否應予解聘、停聘或不續聘，再衡酌得否同意其辭職或退休，避免產生教師涉有解聘、停聘或不續聘之事由，藉辦理辭職或退休，規避責任復轉他校情事。』復查教師如於前開審議期間自行離職者（含辭職或退休），學校應繼續完成調查程序，如確有行為不檢有損師道情事（按：現應為不得任用之事由），應依教師法規定程序懲處，並報請主管機關核定後，列為教育人員任用條例第31條之不得聘任之人員。」「次查本部89年5月31日台（89）人㈢字第00000000號函釋規定略以：『……基於維護學生受教權及教師之紀律，各級學校依其所知悉之具體事證，認為教師有構成教師法第14條第1項各款（除有第7款情事者外）事由之可能時，應速即依法召開教師評審委員會審議，如作成解聘、停聘或不續聘之決議後，並應依程序報請主管教育行政機關核准，不得藉故拖延；其間該教師如有辦理應即退休或提出申請退休尚未核定生效者，應依其解聘、停聘或不續聘之結果，審慎處理。』依前開函釋意旨，教師涉有教師法第14條第1項各款情事，學校應就該師所涉個案具體事實，確實檢討速予查明是否應予解聘、停聘或不續聘，再衡酌得否同意其辭職，避免產生教師涉有解聘、停聘或不續聘之事由，藉辦理辭職規避依法不得聘任為教師之情事。」亦僅係提示倘教師涉有教師法第14條第1項各款情事，而於調查程序進行中提出退休申請尚未核定生效者，學校仍應就該教師所涉個案確實查明是否應予解聘、停聘或不續聘，不得藉故拖延，以免產生該教師藉由退休規避責任，並非謂教師於聘期中有教師法第14條第1項各款情形，除第7款情形得辦理退休外，其餘各款情形均不得辦理退休。是被告陸軍專校以原告係因教師法第14條第1項第9款情形停聘解聘，非依第7款規定，認其不符合辦理退休規定而否准其申請，理由尚非正確。然本件原告係於103年9月29日申請退休，其解聘、不續聘處分已先於000年0月0日生效，是原告已非現職教師，被告陸軍專校自無從為其辦理退休，其提起課予義務訴訟，請求法院命被告陸軍專校應作成准其退休之行政處分云云，自非有據。
（六）綜上所述，原告主張各節，經核並非可採。系爭解聘、不續聘處分，並無違誤，原告申請核發停職期間薪餉及退休，亦非有據，系爭否准支付薪餉及退休處分結論亦無不合。訴願決定予以維持，並無違誤。原告提起本件訴訟為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
書記官 陳 又 慈