臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第190號上 訴 人 沈明德被 上訴人 國防部海軍司令部代 表 人 黃曙光（司令）上列當事人間退除給與事件，上訴人不服臺灣臺北地方法院中華民國105年8月8日105年度簡字第52號行政訴訟判決，提起本件上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）上訴人係海軍退役上校，於民國100年6月14日申請志願退伍及發給退除給與結算單，經被上訴人以100年6月28日國海人管字第1000005502號令（下稱100年6月28日令）核定退伍，自100年7月4日0時生效，並依志願核發退除給與結算單在案。
（二）上訴人於同日至前行政院國軍退除役官兵輔導委員會（已改制為國軍退除役官兵輔導委員會，下稱輔導會）高雄市榮民服務處（下稱高雄市榮服處）任職，嗣經輔導會以104年3月18日輔人字第1040022299號令（下稱104年3月18日令）核定辭職，自000年0月0日生效，上訴人乃於104年4月2日向被上訴人申請支領退休俸，經被上訴人以104年4月23日國海人管字第1040003235號函（下稱104年4月23日函）核定其退除給與結算單改支退休俸，自000年0月0日生效，惟因其現任高雄市榮服處專員職務，依規定應停發退休俸，且其預於104年6月2日辭職，應自104年6月2日起恢復支領退休俸。
（三）上訴人復於104年7月2日向被上訴人申請補發其於高雄市榮服處就任公職期間（即100年7月4日起至104年6月2日止），所任職務待遇與退休俸之間差額，經被上訴人104年7月14日國海人管字第1040005865號函（下稱原處分）補發自104年5月1日至6月1日支領退休俸金期間差額新臺幣（下同）1,965元。上訴人不服，主張被上訴人應給付其自100年7月4日起至104年6月2日就任公職期間退休俸差額8萬9,284元，提起訴願經決定駁回，遂提起訴訟。經原審判決駁回，乃對原判決提起本件上訴。並聲明：原判決廢棄。訴願決定及原處分均撤銷（依上訴意旨上訴人應同有請求被上訴人補發退休俸差額8萬9,284元及利息之意旨。
）
二、上訴人起訴主張：依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第32條第1項規定，上訴人於100年6月14日退役時起，即已適格支領退休俸，因上訴人轉任公職而暫停發放，俟上訴人脫離公職，即依法恢復，毋須經核定。就任公職期間，所任職務待遇低於退休俸者，依修正後服役條例第10條第5款（修正前為第11條第6款）規定，得自停發退休俸之次月起算5年內，請求補足差額。依該條規定，退休俸之恢復與差額之補足間並無因果關係，即使退休俸未恢復，亦不影響退休俸差額之補足。上訴人既於100年7月4日轉任公職時起即停支退休俸，其於104年4月2日申請退休俸差額，未逾5年，應屬適法等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應給付上訴人自100年7月4日起至104年6月2日止就任公職期間之退俸差額8萬9,284元及以年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人100年7月4日退伍並轉任公職時，並未申領退除給與，其退除給與之種類究係退伍金或退休俸尚屬未定，被上訴人乃依其志願發給退除給與結算單，此有上訴人100年6月14日切結書可稽，是以，上訴人非屬因服公職而停支退休俸人員，即無應補足退休俸差額可言。嗣上訴人於104年4月欲脫離公職並申請恢復支領退休俸，被上訴人乃核定上訴人自104年5月1日起，原退除給與結算單改支退休俸，並停支退休俸，俟其104年6月2日脫離公職後始恢復支領退休俸，並補發104年5月1日起至104年6月1日止之退休俸差額，尚無違誤。上訴人之主張顯屬對法令誤解，被上訴人依服役條例及其施行細則作成原處分，洵係依法所為等語。
並聲明：駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，理由略以：上訴人於100年7月4 日退伍時並未領取退除給與即轉任公職，被上訴人依其志願發給退除給與結算單，有上訴人100年6月14日切結書可稽，俟高雄市榮服處函送上訴人104年4月2日恢復退除俸金申請書，欲脫離公職並申請恢復支領退休俸，被上訴人乃核定其自申請日之次月即104年5月1日起，原領之退除給與結算單改支退休俸，並補發退休俸差額，尚無違誤。依陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定（下稱發放作業規定），支領退休俸須經核退機關審查核定，並發給俸金支領憑證，並非如上訴人所稱，一旦適格支領退休俸即當然屬支領退休俸之軍官，且依支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法（下稱停發退休俸辦法）規定，停發退休俸亦有其法定程序及核定權責，並非如上訴人所稱，其為當然支領退休俸人員，再任公職即當然停支退休俸云云，且上訴人係退伍人員，自不適用服役條例關於外職停役之規定，上訴人主張自無所據。上訴人於104年5月1日結算單改支退休俸生效前，其退除給與種類究係退伍金或退休俸既屬未定，即無從認定其為因服公職而停支退休俸人員，而無補足退休俸差額之餘地等語。並駁回上訴人之訴。
五、本院之判斷：
（一）按服役條例第23條規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役3年以上未20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。……」第31條規定：「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。合於支領退休俸之軍官、士官，因外職停役就任公職者，於公職退休時，得選擇支領退休俸。但不得同時申請支領月退休金或兼領月退休金。」第32條：「（第1項）支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。……（第2項）前項停支退休俸人員，所任職務待遇，低於退休俸者，得向原核定之權責機關，申請補足差額。……（第4項）第1項停發退休俸辦法，由行政院定之。」次按，「合於支領退除給與之軍官、士官，在本條例施行前之年資，依下列規定併計退除給與：一、……二、退伍除役時轉任公務人員或教育人員，不願支領軍職退除給與而志願併計支領公務人員或教育人員退休給與者，應俟辦理退休（撫卹）時，由現職機關檢附原始緩發退伍金支付證或退除給與結算單，層報退休（撫卹）核定機關轉送國防部或各司令部按權責辦理軍職年資查證。」同條例施行細則第25條第1項第2款亦有明定。
（二）上訴人於100年6月14日申請志願退伍，經被上訴人100年6月28日令核定退伍，自100年7月4日0時生效，並依上訴人之志願核發退除給與結算單在案。上訴人即於同日至輔導會高雄市榮服處任公職，其後經輔導會以104年3月18日令核定辭職，自000年0月0日生效，上訴人乃於104年4月2日向被上訴人申請支領退休俸，經被上訴人以104年4月23日函核定其退除給與結算單改支退休俸，自000年0月0日生效，惟因其當時任高雄市榮服處專員職務，依規定應停發退休俸，又因其將於104年6月2日辭職生效，故核准自104年6月2日起恢復支領退休俸等情，為原審所認定之事實，核其認定與卷內證據並無不合，堪以採取。嗣上訴人因認其所任公職待遇，低於退休俸，故申請被上訴人補足其任公職期間（即100年7月4日起至104年6月2日止）之差額，被上訴人以上訴人係於104年4月2日始向其申請支領退休俸，並於000年0月0日生效後停支退休俸迄至104年6月2日始恢復支領，故以原處分核付上訴人104年5月1日至104年6月1日停支退休俸期間之薪資差額1,965元，核與前開規定無違，故原判決據以維持被上訴人補發1,965元退休俸差額之處分，而駁回上訴人請求再核付退休俸差額89,284元及以年利5%計算之利息，尚無不合。
（三）上訴人主張原判決誤認上訴人104年4月所提之申請為恢復請領退休俸，實則上訴人係申請補發退休俸與所任職務待遇之差額一節，惟查，依上訴人104年4月2日申請書，係載明：「就任公職退伍軍官（士官）沈明德（即上訴人）預定（已）於104年6月2日退休（離職），檢具下列文件申請恢復退除俸金（改支退伍金）……」，經與上訴人100年6月14日軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書所勾選之「退除給與結算單」互核以觀，上訴人104年4月應係申請由「退除給與結算單」變更為支領「退休俸」，故原判決認定被上訴人自上訴人104年4月申請恢復支領退休俸之次月，即104年5月1日起退除給與結算單改支退休俸，並無誤認，上訴人主張前開申請書係制式格式，其本意非為恢復支領退休俸云云，尚不足採。
（四）至於上訴人主張依服役條例第32條第1項、第2項規定，脫離公職後即當然恢復支領退休俸，無待申請，然退休俸差額則須經申請一節，查服役條例第32條第1項固有支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起停發退休俸，並俟脫離公職時恢復之規定，惟得適用該項規定者，乃屬「支領退休俸之軍官及士官」，惟依上訴人退伍時所出具之100年6月14日軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書，其上係勾選之「退除給與結算單」，並未於志願支領種類欄位，勾選退休俸，是上訴人退伍時尚非屬支領退休俸之軍官，故亦無該條所謂停支退休俸之問題，是原判決敘明支領退休俸須經核退機關審查核定；支領退休俸及停支退休俸有其法定程序及核定權責，而認上訴人主張自始適格支領退休俸即屬服役條例第32條所謂支領退休俸之軍官等節並不足採，應無不合，故上訴人主張退休俸之恢復與差額之補足並無因果關係，係屬就前開服役條例之歧異見解，是上訴人據此主張原判決適用法律有誤，即非可取。
（五）上訴人復主張其於104年4月2日申請補足差額，並未逾5年，其申請應屬適法云云，惟依行為時發放作業規定第11點第㈥項固規定：「就任公職停發退休俸人員，所任職務待遇低於退休俸，申請補足差額者，應檢附任職機關出具半年為一期之每月固定職務待遇金額明細，由人事權責機關按核定之新、舊制年資比例，計算其各應補發俸金差額後，通知基金管理委員會及所隸縣市後備指揮部或服務中心發給。其申請補足差額請求權，自停發退休俸之次月起算，經過5年不行使而消滅之。」惟前開規定乃係就補足差額請求權之時效而為規定，有關差額請求權之構成要件及範圍，仍應回歸服役條例第32條之規定，而如前所述，得申請補足差額既係以支領退休俸之軍官士官，因任公職停發退休俸，且所任職務代遇低於退休俸始得申請，則未領退除給與轉任公職者，於其選擇是否將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休，或仍依軍職退休請領退除給與前，均尚非屬支領退休俸之軍官士官，自難謂已有申請補足退休俸差額之請求權可言，故原處分以上訴人104年4月2日申請支領退休俸，於000年0月0日生效並同時停發，至上訴人104年6月2日離開公職前期間（即104年5月1日至104年6月1日），始得申請補發差額，核與前開法規並無不合。原判決認定上訴人於104年5月1日結算單改支退休俸生效前，並無應補足退休俸差額之問題，核已敘明是否支領退休俸須由上訴人選擇後始得由主管機關審查核定，且因支領退休俸經停發後，始有補足差額之問題，故上訴人主張原審有未適用發放作業規定第11點第㈥項規定之違法，亦難憑採。
（六）上訴意旨另主張被上訴人之訴訟代理人除馮柏勳、林炯琳外，尚有第三人，該人於言詞辯論庭未經核對身分，原審法官即行審理，顯未經合法代理一節，按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，為行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第219條所定。依原審105年5月26日、105年7月18日言詞辯論筆錄以觀，被告訴訟代理人除馮柏勳、林炯琳外，並無其他訴訟代理人到場參與言詞辯論，核與被上訴人之行政訴訟委任狀記載相符，原判決亦為同一之記載，上訴人於原審復未就此為程序上之爭執或異議，尚難認有其指述之未經合法代理影響審判之情事，故上訴意旨主張被上訴人於原審有未經合法代理之違背法令，並聲請調閱錄影紀錄，亦無可採。此外，上訴人主張原判決引用之部分條文有誤部分，縱有未洽，因與判決結論無影響，雖上訴意旨執以指摘，原判決仍應維持。
六、綜上訴述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，上訴論旨，指摘原判決違法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓法 官 吳坤芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
書記官 李承翰