臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第12號上 訴 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 鄭華合 律師被上訴人 林賢庚上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104 年12月25日臺灣桃園地方法院103 年度簡字第99號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：被上訴人前向訴外人黃種義承租其所有、門牌號碼為改制前桃園縣桃園市○○○路○段○○號1 樓之建物（下稱系爭建物），以經營「高手餐飲店」（下稱系爭餐廳，營利事業統一編號為00000000號），被上訴人並取得該餐廳之營業登記，核准營業項目為飲料店業、餐飲業，被上訴人則為該營業事業登記之負責人。嗣上訴人所屬聯合查報小組於民國91年11月25日至該建物實施公共安全檢查時（下稱前次稽查），發現該處係經營「PRO-PUB 酒吧」業，且部分裝潢隔間材料不符及未辦理建築物公共安全檢查申報，有未經核准變更使用擅自變更建築物使用用途之情形，已違反建築法第73條第2 項之規定，故依同法第91條第1 項及上訴人公共安全檢查罰鍰標準，於92年6 月6 日以桃縣工使（稽）字第2021號處分書，處被上訴人新臺幣（下同）60,000元罰鍰（下稱前次處分），並勒令停止使用，請立即恢復原狀或補辦手續，否則依法續處。上訴人所屬聯合查報小組再次於94年4 月25日至該建物實施公共安全檢查時（下稱本次稽查），查獲首揭建築物仍有上述未合法使用之違規情形，乃於94年5 月18日以府工使字第0940131144號裁處書，處被上訴人罰鍰180,000 元（下稱原處分），並請被上訴人於文到30日內恢復原狀或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續違規使用者，得連續處罰，另限文到10日內停止其使用處分。
後上訴人為辦理於稽催罰鍰繳納業務時，始發現原處分之郵務送達證書遺失，乃於98年1 月16日以府工使字第0980014983號函重新寄發原處分書，且於98年1 月13日以寄存送達之方式，送達被上訴人當時位於新竹縣○○鎮○○路○段之戶籍所在地。上訴人之後並於98年8 月30日以府工使字第09801156412 號函，通知被上訴人應限期繳納罰鍰，如逾期未繳納，將依法送請法務部行政執行署強制執行之旨，該函文並於98年4 月1 日寄存送達被上訴人上開戶籍地。嗣上訴人再於98年8 月6 日以府工使字第0980303781號函將本案裁罰案，送請法務法行政執行署桃園分署強制執行，但因執行無效果，乃核發99年4 月22日桃執廉098 建罰執字第00000000債權憑證1 紙，嗣上訴人再以該債權憑證向桃園分署聲請強制執行，該署桃園分署則以103 建罰執字第00109705號案開始執行程序，且於103 年4 月2 日通知被上訴人自行繳納。被上訴人乃於104 年5 月19日經由上訴人向內政部提起訴願，內政部則以103 年7 月22日以台內訴字第1030189050號訴願決定書（案號為0000000000號），認被上訴人對原處分提起訴願，並未逾法定期間，且上訴人認定被上訴人即為系爭餐廳之負責人，確有違反建築法第73條第2 項之規定，並無違誤，而駁回被上訴人之訴願，被上訴人對此不服，乃於103年6 月13日再向本院提起本案訴訟，並經本院認屬簡易訴訟案件，而於103 年6 月20日以103 年度訴字第882 號裁定移送臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）行政訴訟庭繼續審理。經原審法院103 年度簡字第99號行政訴訟判決（下稱原審判決）撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分。上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張略以：系爭餐廳於91年間即已非被上訴人所經營，雖被上訴人於91年8 月1 日離開桃園，停止系爭餐廳營業時，未向有關機關辦理停業手續，惟該建物已經建物所有權人黃種義將建物另承租他人使用，故上訴人於為前次及本次稽查時，被上訴人已非該建物之承租人，亦非該餐廳之實際營業人。被上訴人離開桃園部分，可以被上訴人於當時即將金融存摺辦理銷戶，且未繼續繳納貸款為證。被上訴人離開系爭餐廳時，即將原餐廳之快炒設備均留置於現場，並無帶走，而其係自103年母親節返回戶籍地時，始知悉有本案。並聲明撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰部分或確認原處分關於罰鍰部分為違法或無效及確認上訴人請求執行180,000元之債權不存在。
三、上訴人則以：㈠系爭建物於受前次稽查時，係為酒吧業使用（無陪侍，供應
酒精飲料之餐飲服務場所，包括啤酒屋），此依「建築物使用類組及變更使用辦法－附表2 建築物使用類組使用項目舉例」規定係屬B-3 類酒吧場所，然系爭建物既領有上訴人桃縣工建使其字333 號所核發使用執照，載明第1 層店舖，依建築物使用類組及變更使用方法第2 條附表第22項規定，原核准建築使用類組係屬G3類，係登記做為飲料、餐廳業，卻未完成建築物使用用途變更為酒吧場所，故系爭建物顯有違反建築法第73條第2 項規定之情形，自應依同法第91條論處。再系爭餐廳之營利事業登記抄本所示「登記證號：桃商登字第09112177號、統一編號：00000000、商號名稱：高手餐飲店、所在地：桃園縣桃園市○○里○○○路○段○○號
1 樓、負責人：林賢庚、身分證統一編號：Z000000000、歇業日期：094/05/25 」，故足認系爭餐廳之負責人為被上訴人。況前次與本次稽查時，系爭餐廳之商業登記證尚未辦理歇業，現場工作人員亦提供負責人為被上訴人，與營利事業登記抄本登記負責人實為同一人無誤。綜觀上述，被上訴人所稱於93年即停止營業、未再承租上述地點等陳述內容，核不足採。
㈡按建築法第73條第2 項規定：「建築物應依核定之使用類組
使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要結構、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」，同法第91條第
1 項第1 款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一違反第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」是被上訴人所經營之系爭餐廳既變更使用為經營酒吧，且經上訴人於前次及本次稽查時，查獲認定系爭建築物違規未合法使用，以被上訴人違反建築法第73條第2 項規定，以原處分處分被上訴人180,000 元，並請被上訴人於文到30日內恢復原狀或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續違規使用者，得連續處罰，並限文到10日內停止其使用處分。其意旨係要求被上訴人應維護系爭建築物合法使用與其構造及設備安全，促使被上訴人善盡法定義務之聲明，核實符合法規要求，依法續處之行政處分應無違誤。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審為上訴人敗訴之判決，略以：㈠本案並無證據可資證明被上訴人於前次稽查及本次稽查時，為該酒吧之經營者：
⒈系爭餐廳之營利事業登記係記載：「登記證號：桃商登字
第09112177號、統一編號：00000000、商號名稱：高手餐飲店、所在地：桃園縣桃園市○○里○○○路○段○○號
1 樓、項目一飲料店業、二餐館業、負責人：林賢庚、身分證統一編號：Z000000000、歇業日期：094/05/25 」，此有該營利事業登記抄本1 紙附原審法院卷第29頁可參；又上訴人另核發給系爭餐廳桃縣工建使其字333 號之使用執照，載明第1 層店舖，此亦為被上訴人所不爭執。是依建築物使用類組及變更使用方法第2 條附表第22項規定，原核准系爭建築使用類組係屬G3類，係登記做為飲料、餐廳業。是若該餐廳有為飲料、餐廳業以外之用途，即有違上開規定。另查，系爭餐廳於經上訴人為前次及本次稽查時，確已變更餐廳名稱為PRO-PUB 酒吧，此為上訴人所不否認，而此酒吧依「建築物使用類組及變更使用辦法－附表2 建築物使用類組使用項目舉例」規定，則係屬B-3類酒吧場所，是足認上訴人為前後兩次稽查時，系爭餐廳確有為核准項目以外之使用一節，而確有違上開建築法之規定。
⒉觀上開建築物第91條第1款之規定，係處罰建物所有權人
、使用人，是必也被上訴人於系爭餐廳受稽查時，確為該建物之使用人，始有可能該當該法條之處罰：
⑴被上訴人主張其於91年8 月間即已將系爭餐廳停業，並
離開桃園，未再繼續經營該餐廳，但其確實未就餐廳辦理停業登記，惟於上訴人前次及本次稽查時，其確已非該建物之使用人、系爭餐廳之經營人等語，上訴人則以上開情詞為辯；惟上訴人亦不否認於前次及本次稽查時，確未曾見到被上訴人於現場，於稽查後亦未通知被上訴人陳述意見（見原審法院卷第98頁背面）。
⑵至上訴人主張系爭餐廳確為被上訴人所經營，無非係依
據該餐廳之營利事業登記負責人仍為被上訴人，且稽查時，現場人員均以被上訴人為負責人等情，故可認上訴人在認定何人為酒吧之負責人，並未曾與被上訴人有任何接觸。惟系爭建物之所有權人即該餐廳之出租人黃種義於原審法院審理時具證稱：「（你租給原告房子，原告租約期滿跟你租賃關係，還是租約還沒有滿，他就離開了？）一開始簽約時，承租人確實是原告。但後來繳納租金、來租的人都不是他，但我不知道來給我租金的人是誰」、「（後來繳納租金的人不是原告，當時原告還算是你的房客嗎？）其他人說他們跟原告是股東關係，後來由他們經營。簽約時，是原告跟我簽約，中途有
2 個月原告沒有繳錢，後來有個女的出來，說之後由她付錢」、「（那些來付錢，如何支付房租？）以匯款的方式給付。我記得匯入我新竹企銀（渣打銀行）帳戶。
付款的方式很亂，因為房租一個月4 萬元，都是約定1號付錢」、「｛後來你有被裁罰？（提示本院卷第82頁，並告以要旨）｝好像有一張，但我拿給當時使用人，但不是原告。這張已經繳納完畢。後來來繳錢的人，其他人都叫她小玉，但我不知道她的詳細名字，我也不知道她住哪裡。」等語（見原審法院卷第99頁背面至第10
0 頁），是由此可知，系爭建物之所有權人，確係與被上訴人簽立租賃契約，但後來被上訴人即不見影蹤，並有自稱與被上訴人為股東關係之人，出面繼續承租使用該房屋，並由自稱小玉之人，依約給付租金予所有權人。由此可證，被上訴人所稱其於承租建物後不久，即停止營業，未再繼續經營部分，確信有可徵。
⑶又參以前次及本次現場稽查紀錄表（見原審法院卷第25
頁及第27頁），其上所顯示現場工作人員分別為陳忠良及陳玉英，兩人所載之戶籍地址均為桃園縣八德市○○街○巷○○號9 樓，且依戶籍資料顯示（見原審法院卷第104 頁及第105 頁），兩人更為兄妹，且陳玉英亦符合證人黃種義所述「小玉」之特徵。且兩人到庭亦證述稽查紀錄表上之簽名確為其等所為，陳忠良並稱係因為其妹陳玉英於該處工作，故其會幫忙一下（見原審法院卷第151 頁正、反面），陳玉英亦證述：「其確於該餐廳工作過，但原告並非其老闆，老闆很少來，就是將錢交予他們，老闆不在時，基本上由其負責管理，之所以於稽查紀錄表負責人欄上寫被上訴人姓名，係因為營業登記證上面是『林賢庚』，其是拿營業登記證給警察抄寫，有關餐廳租賃事宜，均由其與房東黃種義接洽，租金亦為其用銀行匯款，原審法院卷第121 頁以下之帳戶明細資料，即為其匯款予黃種義之租金」等語（見原審法院卷第152 頁至第153 頁背面），故由此可認陳玉英至少自前次稽查時（91年11月25日）即開始於該餐廳任職，而其復非受僱於被上訴人，是被上訴人主張其自91年8 月間即已離開餐廳，不再經營一詞，堪足採信。且由陳玉英之證述，可知被上訴人確非僱用陳玉英之人。
⑷綜上所述，可認於前次及本次稽查時，被上訴人均非系
爭建物之使用人、亦非系爭餐廳之負責人，兩次稽查僅以被上訴人仍為營業登記負責人一情，即認被上訴人為實際之使用人、負責人，確不符建築法第91條規定之使用人之定義，故上訴人所為之前次處分及本案原處分均違法有誤。
㈡上訴人未予查明系爭餐廳於前次及本次稽查時之實際負責人
、使用人均非被上訴人，卻以原處分認定被上訴人應就系爭餐廳違法使用部分負責，並以原處分裁罰180,000元，確屬無據，訴願決定未予糾正，亦有未合。被上訴人訴請撤銷原處分關於罰鍰部分及訴願決定，確有理由，應予准許。再按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一不能由書面處分中得知處分機關者。二應以證書方式作成而未給予證書者。三內容對任何人均屬不能實現者。四所要求或許可之行為構成犯罪者。五內容違背公共秩序、善良風俗者。六未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七其他具有重大明顯之瑕疵者。」，然本案原處分並無上開情事，是被上訴人請求確認該處分為無效，即屬無據，應予駁回。再原處分既經認定為違法而撤銷，該罰鍰債權即屬不存在，則被上訴人請求確認該處分違法及請求確認罰鍰債權不存在，亦無必要，而為無理由，應併予駁回。
五、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，理由如下：
㈠按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異
於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件原審本於職權調查證據後，認定：上訴人所屬聯合查報人員於前次及本次稽查時，被上訴人均非系爭建物之使用人、亦非系爭餐廳之負責人，兩次稽查僅以被上訴人仍為營業登記負責人一情，即認被上訴人為實際之使用人、負責人，確不符建築法第91條規定之使用人之定義等情，業已在判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由。經核尚無違於證據法則、論理法則與經驗法則。上訴人主張系爭餐廳之商業登記證尚未辦理歇業，現場工作人員亦提供負責人為被上訴人，與營利事業登記抄本登記負責人實為同一人，足認系爭餐廳之負責人為被上訴人云云，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自無可採。
㈡又本件原審本於職權調查證據後，業已在判決理由欄詳敘：
「經查，原處分確經上訴人於98年1月13日府工使字第0980014983號函補發，並於98年1月16日以寄存送達之方式，送達被上訴人當時位於新竹縣○○鎮○○路○段之戶籍所在地，此有該送達證書附卷可參，然依行政程序法第72條第1項規定：『送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。』，是訴願機關認上訴人補發原處分時，仍應送達原處分書上所載被上訴人之地址『桃園市○○○街○○巷○○號』，但上訴人未為該送達，逕以被上訴人之戶籍地為送達處所，故被上訴人於103 年5 月間因返鄉方收到法務部行政署行署桃園分署之通知而知悉原處分，並因此提出訴願，仍應認係法定期間內提出，確屬有據，被上訴人並無逾期提起訴願。」等語，經核尚無判決違背法令之違法。上訴意旨指摘原審判決有適用行政程序法第72條不當、不適用行政程序法第74條寄存送達規定之違法及不適用訴願法第14條1 項、行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第4 條第1 項之違背法令，亦不足採。
㈢綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，駁回上訴人
之訴，核無違誤。至上訴人其餘所訴各節，無非就原判決業已論駁之理由以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，任加爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳鴻斌法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 黃明和