臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第200號上 訴 人 中華航空股份有限公司代 表 人 何煖軒（董事長）訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師李瑞敏 律師被 上訴 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於臺灣桃園地方法院中華民國105年8月19日104年度簡字第136號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：上訴人係從事航空業，為適用勞動基準法之行業。經被上訴人勞動局於民國104年3月17日，派員實施勞動檢查結果，發現上訴人勞工黃明昀、鍾珮霖、陳運瑋於104年1月1日中華民國開國紀念日有假日出勤之事實，上訴人未經員工之同意調移國定假日，當日假日出勤工資亦未加倍發給，違反勞動基準法第39條規定，案經被上訴人審查後認定屬實，依行為時勞動基準法第79條第1項第1款及被上訴人處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第34項規定，以上訴人本次係第5次違反同規定，以104年3月30日府勞條字第1040075114號裁處書，裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）20萬元（下稱原處分），上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院104年度簡字第136號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回後，上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠鑒於上訴人所從事之航空運輸業，往來國內、國際，提供服
務、從事業務之時間，無法與一般國內事業完全等同，而對空勤組員工作時間的安排與調節應有較大的彈性及空間，俾利航空運輸服務業之運作。且上訴人為一需全年無休提供航空、公共運輸服務業者，考量其營運的特性與需求，勢必需要與擔任空勤職務之員工，就勞務提供之日期有另為合意之必要。是上訴人員工合意實施國定假日挪移，由上訴人事先於103年12月23日排定班表，排定上訴人所屬空勤人員黃明昀、鍾珮霖、陳運瑋於104年1月1日到班，且黃明昀等3人對上訴人排定之班表於到班前均未有任何異議並於當日到班，且事後亦於其他日安排休假，即表示黃明昀等3人實質上已默示同意104年1月1日（即中華民國開國紀念日)已與其他之出勤日調移，則104年1月1日本質上已非勞動基準法第37條及同法施行細則第23條規定之國定假日，而僅為一般正常出勤日至明。故104年1月1日既已因調移而非屬勞動基準法第37條規定之國定假日，據此，上訴人就黃明昀等3人於104年1月1日正常出勤日出勤，未發給加倍薪資，本即無違反勞動基準法第39條規定之情事。
㈡前行政院勞工委員會（下稱勞委會）同認休假日得經勞資雙
方協商同意與其他工作日對調，可參前勞委會87年2月16日台勞動二字第005056號函、86年7月17日台勞動二字第028692號函等內容即明。臺灣臺北地方法院102年度簡字第89號判決及臺灣高等法院93年度勞上易字第28號判決亦採用上開函釋意旨。
㈢又上訴人與勞工間調移國定假日之方式，確實是為達到勞資
雙方雙贏、一致和諧圓滿結果，一方面讓上訴人於各時段均得有人力順暢處理飛航事務及旅客運送業務，一方面亦讓上訴人所屬勞工得享有法定休息之日數，且確實為上訴人從事產業特殊性所必須。被上訴人未體察航空業之工作特殊性，僅執形式上勞工必須有明示同意國定假日與工作日調移之書面同意，而因上訴人無法提出上揭明示同意之書面，即謂上訴人違反勞動基準法第39條規定，實屬違法，訴願決定亦同此意旨，均有違誤等語，並聲明原處分及訴願決定均撤銷。訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：㈠上訴人固可與其空勤組員員工約定將國定假日調移，惟須符
合勞動基準法第84條之1規定，其約定方生效力，否則仍應受勞動基準法相關規定限制。
㈡上訴人並未徵得其所屬空勤組員同意，亦未將約定報請當地主管機關核備，並不生雙方合意國定假日調移之效力：
⒈勞動基準法第84條之1規定，若欲排除同法第37條規定，
需勞雇雙方另行約定；又依同條第2項規定，勞雇雙方之約定應以書面為之；另該規定係約定後應報請當地主管機關備查，若無送備查，依司法院釋字第726號解釋意旨，其約定並不生效力。上訴人固可與其所屬空勤組員另行約定將國定假日調移，惟仍應依勞動基準法第84條之1規定為之，否則其約定並不生效力。上訴人之勞動契約未載明調整國定假日，亦無任何其他書面約定，是以無從符合勞動基準法第84條之1另行以書面約定之要件，又既無書面約定，則亦無從報請地方主管機關核備，是以上訴人所稱其所屬空勤組員國定假日調移一事，並不符合勞動基準法第84條之1規定，亦無從排除同法第37條規定，從而上訴人之空勤組員於國定假日工作時，上訴人仍應依同法第39條規定加倍發給薪資。
⒉前勞委會87年2月16日台勞動二字第005056號函及86年7月
17日台勞動二字第028692號函意旨，所指休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調而不生加倍工資問題，惟並未排除勞動基準法第84條之1規定適用，仍應於符合勞動基準法第84條之1規定之對調，方得不生加倍工資之問題。
⒊上訴人並不符合就國定假日調移排除勞動基準法第37條規
定效力，而無庸依同法第39條規定加倍發給薪資之相關要件，是上訴人所稱其空勤組員對於排班表無異議而為默示同意一節，充其量僅得視為上訴人之員工默示同意於休假日上班，並不生默示同意國定假日調移之效力。
㈢綜上，本件開國紀念日為上訴人所屬勞工應休假日並無疑問
，然上訴人並未給予當日工作之勞工加倍工資，確實違反勞動基準法第39條規定，被上訴人依法對上訴人為裁罰，並無違誤。並聲明：駁回上訴人之訴。訴訟費用由上訴人負擔。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠兩造不爭執事項：1.上訴人所屬勞工黃明昀、鍾珮霖、陳運瑋於104年1月1日（中華民國開國紀念日）國定假日出勤工作。2.前開勞工黃明昀、鍾珮霖、陳運瑋於上開國定假日出勤之工資並未有加倍發給。3.本件上訴人受原處分裁罰之行為，係第5次違反勞動基準法同條項之規定。㈡本件上訴人為航空業，係屬勞動基準法第84條之1經中央主管機關核定公告之行業一節，為兩造所不爭執，足信屬實。則依勞動基準法第84條之1規定，上訴人「得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制」。
而因上開第84條之1規定所指得不受規定限制之範圍雖定明「第36條、第37條」，惟並未包含同法「第39條」（即關於在假日工作應加倍發給工資之規定），因而實務上對於勞動基準法第39條之規定是否因「勞雇雙方另行約定，並報請當地主管機關核備」後，即可不受該條之限制，固然有所爭議及討論。惟查，就本件而言，因遍觀卷內資料，並無上訴人與勞工間曾另行約定不受勞動基準法第39條規定限制之相關合約或文件，因此，被上訴人主張：上訴人與其勞工間並無上開「不受勞基法第39條規定限制」之另行約定一節，堪信屬實；則既無特別約定，自亦無從報請主管機關核備。從而，上訴人主張其已獲得上開三名勞工之默示同意於104年1月1日出勤工作，亦即勞資雙方已有另行約定，因此得不受同法第39條規定之限制（亦即無違反該法第39條規定）一節，即難認有據，不足憑採。㈢參酌司法院釋字第726號（解釋日期：103年11月21日）之解釋理由書，大法官亦肯認勞資雙方對於勞動基準法強制規定之排除約定或協議，行政機關及法院應就具體個案採取實質審查及嚴格解釋。關於上訴人所指其與勞工間之合意，應限於「明示」之同意，尚不能僅以「默示」同意即得排除勞動基準法相關法規之限制。是上訴人仍執前詞而主張其並無違反勞動基準法第39條之規定一節，尚屬無據，不足憑採等情為其論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：㈠本件與勞動基準法第84條之1規定之適用毫無關係。本件上訴人確係以提前排定班表方式將原訂104年1月1日休假日排定為工作日，勞工並已依班表出勤而無任何異議，足證勞工已有默示同意休假日與工作日調移之情事，上訴人絕無違反勞動基準法第37條、39條規定之情事。㈡原判決認勞動基準法第37條規定，勞資雙方得協商調移國定假日，僅限勞工明示同意不包括勞工默示同意乙節，顯然有錯誤適用勞動基準法第37條規定之判決違背法令情事。㈢勞動基準法第39條規定並無勞資雙方另行約定之問題，僅有勞動基準法第37條規定之休假日始有勞資雙方協商調移之問題。㈣勞動基準法第84條之1規定勞雇雙方需另以書面約定，當然係指勞工明示同意，但此與勞動基準法第37條休假日調移乙事完全無涉。㈤上訴人在原審請求向勞動部函詢：「勞動基準法第37條規定之國定休假日，得由勞資雙方協商將國定休假日與工作日調移，是否限定僅適用勞動基準法第84條之1規定之工作者始得實施調移？且須依勞動基準法第84條之1規定之程序辦理始得辦理調移？」，與本件訴訟爭點有必然關連性，原審竟未予以調查，原判決顯有就應調查之證據未予調查之判決違法之處。㈥綜上所述，原判決有適用法規不當及應調查證據而未予調查之違背法令事由等語，求為廢棄原判決，原處分及訴願決定均撤銷。
六、本院之判斷：㈠按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之
日，均應休假。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」、「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：違反……第34條至第41條……規定。」行為時勞動基準法第37條、第39條、第841條之1、第79條第1項第1款分別有明文規定。
㈡次按勞動基準法第37條、第39條明定，紀念日及其他中央主
管機關規定應放假之日，均應休假；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。再參以勞動基準法以該法第37條保障勞工於特定假日休假之權利，係基於特定假日為國家基於公共目的、民俗習慣而訂立之假日，使國民於特定日從事節慶民俗活動，具有公共政策之強制性。故此一保障係課予雇主不得利用其優勢，未經勞工同意即令勞工於特定假日工作，或任意變更特定假日之休假，改以他日代之；惟為彈性因應實際需求，仍於同法第39條例外容許於勞工同意時，得使勞工於特定假日工作，並同時課予雇主加倍給付工資之義務。準此，勞資雙方得就「國定假日與工作日對調實施」進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工「個人」之同意。至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他「工作日」實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697號亦同此見解。蓋國定假日之調移涉及個別勞工國定假日休假之權利，以及雇主使其國定假日出勤應加倍給工資之責任，其影響勞工權益重大，亦即經排定於國定假日工作者與排定於非國定假日工作者，對勞工而言，並非等價，經排定於國定假日工作者，無法同一般人於該日從事節慶民俗活動，自應得其明確同意。
㈢再按「勞動基準法第37條及同法施行細則第23條所規定應放
假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77年9月6日台（77）勞動二字第20123號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。又銀行員工進入銀行業工作，應已知悉並應尊重該行業特性，該業營業時間若依銀行法做適當之調整，基於勞資合作及權利不得濫用原則，銀行員工應予配合。」「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」經前勞委會86年7月17日（86）台勞動二字第028692號函及87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函釋在案。而上開2函釋乃主管機關即前勞委會基於法定職權就前揭法令概念之認定作成解釋性行政規則，符合勞動基準法保護勞工之利益及兼顧雇主經營管理上之必要之規範意旨，自得予以援用。從而，如係經勞工或工會同意而以工作日與例假日對調者，即無須依延長工時之規定加倍發給工資。雇主應舉證證明系爭國定假日業經勞資雙方協商及勞工同意與其他工作日對調之事實。
㈣經查，上訴人為航空業，係屬勞動基準法第84條之1經中央
主管機關核定公告之行業。上訴人所屬勞工黃明昀、鍾珮霖、陳運瑋於104年1月1日（中華民國開國紀念日）國定假日出勤工作，須經勞資雙方協商及勞工明確同意而以工作日與例假日對調，始無須加倍發給工資。而依上訴人所述，其與勞工之間另行約定，係經勞工以「默示同意」之方式為意思表示，即上訴人預先於103年12月間排定104年1月之班表（按原判決第10頁誤載為104年12月間排定105年1月之班表，下同），排定上開三名勞工於104年1月1日到班，而上開三人事前未曾表示異議，於104年1月1日亦均按排定時間到班，上訴人主張上開勞工「默示同意」於國定假日出勤，另於他日休假等情，為原審依職權調查認定之事實，則原審論明勞動基準法第39條規定應限於「明示」之同意，尚不能僅以「默示」同意即得排除勞動基準法相關法規之限制等情，於法洵無不合，暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違誤，與解釋、判例，亦無牴觸，並無上訴意旨所指判決適用法規不當及違反證據法則等情事。故上訴人主張勞動基準法第39條規定並無勞資雙方另行約定之問題，勞工已有默示同意休假日與工作日調移之情事，原判決認勞資雙方得協商調移國定假日，僅限勞工明示同意不包括勞工默示同意乙節，有錯誤適用勞動基準法第37條規定之判決違背法令等節，均無可採。又適用法令是法院之職責，原審未向勞動部函詢勞動基準法第37條規定之國定休假日調移辦理程序，核非屬應調查之證據未予調查之違法。上訴人執此指摘，容有誤解。
㈤綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及原
處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 王 俊 雄法 官 林 惠 瑜上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書記官 蕭 純 純