臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第223號上 訴 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）被上訴人 宏醫生技股份有限公司代 表 人 温宏星（董事長）訴訟代理人 蔡勝雄 律師上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國105年9月30日臺灣桃園地方法院105年度簡字第25號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、衛生福利部食品藥物管理署於民國104年4月17日在新台北有線電視81台（momo3台）頻道查獲被上訴人刊載「宏醫生技活力滿滿天然B群（蔬果升級配方）」產品廣告，內容略以：「……廠商手板『禿頭掉髮缺 B7、注意力不集中缺 B1、疲倦易怒憂鬱缺B1、失智中風缺B12、頭痛缺B6、結膜炎缺B2、嘴破缺B2、口臭缺B3、心肌梗塞缺B12、心悸缺B5、貧血缺B9、低血壓缺B5、食慾不振缺B1、腹瀉缺B3、皮膚過敏缺B6、下身水腫缺B1、手腳發麻缺B1』……B群不足導致口角炎、口腔黏膜感染、嘴破、火氣大、口腔潰爛、口臭……缺乏B6及葉酸引發老人憂鬱……肝臟代謝慢，解毒機能差應多攝取天然B群……缺乏B12，小腦病變、脊髓病變、貧血機會高……缺乏B群易心臟肥大、神經炎、消化系統系統障礙……缺乏B群影響作息，憂鬱症罹患率高7倍……缺乏B群老年失智……孕婦葉酸B9不足，幼兒自閉機會高……補充天然B群，預防感冒，避免眼歪嘴斜抽筋……」等涉及醫療效能詞語，經上訴人認定上開廣告有違反食品安全衛生管理法第28條第2項規定，乃依同法第45條第1項，以104年8月5日府衛食藥字第1040186909號行政裁處書（下稱原處分），處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）60萬元。被上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，經原判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴意旨略以：行政程序法第5條規定「行政行為之內容應明確」，上訴人認定被上訴人之廣告涉及誇張易生誤解或醫療效能等語，惟被上訴人並無在該檔節目中闡述預防、改善、減輕、診斷、治療等用詞，乃依衛生福利部公告全民健康保險雙月刊所公告維生素B群的好處告知觀眾，所稱預防、改善、減輕、診斷、治療等詞句皆在引用該文摘時方使用，換言之，被上訴人並無闡述涉及醫療效能之用詞，惟上訴人卻主觀認定被上訴人有涉及醫療效能之實，未有明確客觀行為卻主觀認定被上訴人有違法事實，顯有違背行政程序之明確性原則。再者，被上訴人銷售系爭產品之總銷售額僅194,040元，卻遭上訴人裁處60萬元之罰鍰，顯然違背比例原則，牴觸憲法所保障人民之財產權。且被上訴人販售之系爭產品乃維生素B群，如前所述，B群之於人體之益處亦是衛生局所明文公告，是被上訴人所應受責難之程度，不應與被上訴人之行為所受利益失去平衡，更毋論上訴人就此裁處有多項違反行政程序之行為等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人答辯則以：（一）被上訴人稱其僅為引述，然消費者所接收之訊息確實可與案內產品相為連結，故該行為尚已符合消費者保護法施行細則第23條規定、衛生福利部103年1月7日部授食字第1021250977號令及103年3月4日衛部法字第1020114245號函釋之廣告定義。（二）依衛生福利部於103年1月7日部授食字第1021250977號令發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」規定，上訴人認為被上訴人之系爭產品廣告使用「……禿頭掉髮缺B7，注意力不集中缺B1……補充天然B群，預防感冒，避免眼歪嘴斜抽筋……」等詞句，確有讓閱聽者產生使用該產品則可預防疾病、改善生理機能，進而購買之慾望，是以上訴人本於整體合併觀察，認定被上訴人有涉及醫療效能用語之客觀違法情事；且於104年7月7日約談被上訴人，其坦承不諱，亦存在法律上所稱主觀故意。上訴人依食品安全衛生管理法第28條第2項、第45條第1項，於裁量權限內，科以罰鍰，尚無不法。（三）憲法第157條明文「國家為增進民族健康，應普遍推行衛生保健事業及公醫制度。」又為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，並制定食品安全衛生管理法，並針對有侵害社會大眾身體健康權益及消費者權益之食品標示、宣傳或廣告，科以相應行政處分，以達法規範目的。依101年7月30日FDA食字第1010049676號函釋意旨「一般食品無預先審查制度，請業者秉持自主管理之精神，確認外包裝標示與實質內容相符，並依照食品衛生管理法相關規定辦理。」被上訴人身為食品業者，本應時時注意相關食品法規並恪守遵行，始盡守法義務，今其行為已構成違反行政法上義務，上訴人予以罰鍰處分，該處分確實有助於達成保護民眾食品安全之立法目的、制裁不法。且上訴人係於行政機關固有裁量權限內擇以法定罰鍰額度最下限，實為可達成目的之多種行政措施中對人民侵害最小者，符合適當性及必要性原則，所採取手段造成之人民財產權侵害和欲達成之維護食品安全目的間並無顯失均衡，更無違行政程序法第7條第3款規定比例原則之精神等語，並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：（一）依網路查詢維基百科關於「維他命B 」之說明；以及網路上關於維生素B、B 群及維生素B1至B12 等相關資訊，亦有數十、數百筆之多。另觀諸被上訴人所提出之行政院衛生署（現即為衛生福利部）於90年9 月印刷之「食物營養與你」刊物摘錄彩色影本1 份、行政院衛生署中央健康保險局於100 年11月印刷發行之「全民健康保險雙月刊」摘錄影本1 份、臺北市政府教育局營養教育網站國小營養教育教材等，前開刊物或教材上，分別載明「維生素B 群的功能：主要擔任輔酶的角色，與酵素接合使其活化而使身體中各種代謝作用得以進行」、「在能量代謝上，維生素B1為重要的輔酶之一，……B1不足時，會造成腸胃消化系統的改變，以致食慾不振」、「維生素B1缺乏症，……其症狀為下肢水腫、麻木、神經炎、心臟擴大、消化系統障礙等」、「維生素B2缺乏最易發生口角處泛白、潰爛、發紅及疼痛，此即所謂之口角炎。舌頭呈紫紅色，舌乳頭腫大。而鼻子兩側有脂肪性分泌物。眼睛畏光、眼瞼發癢等症狀。根據膳食調查結果顯示，國人飲食中維生素B2攝取未達建議量，明顯攝取不足」、「菸鹼素（B3）……能維持皮膚、神經及消化系統的正常。菸鹼素缺乏症稱為癩皮病，其症狀為……噁心、衰弱、嚴重腹瀉、皮膚炎、神智不清、嚴重者甚至死亡」、「血紅素中紫質的形成，需靠維生素B6的輔助。維生素B6缺乏會使血紅素減少，造成貧血並發生痙攣等症狀」、「維生素B12 主要為維持細胞正常之代謝及合成，……B12 缺乏，紅血球之成熟受到很大影響，而導致巨球性貧血，並會有舌炎、神經炎等症狀」、「葉酸（B9）缺乏影響到紅血球之形成，使紅血球的數目減少體積變大，造成巨球性貧血，葉酸缺乏使細胞的合成受阻，因而生長緩慢」。而其中前述臺北市政府教育局營養教育網站之國小營養教育教材中，除介紹維生素B 群以外，並尚有介紹維生素A 、E 、C 與其他營養素之功能、缺乏症狀及哪些食物含有各該維生素、營養素等內容。據前所述，從一般人隨時、隨地均可簡單、輕易查得之網路資訊，及衛生福利部、教育局等印行之刊物、教材等，均已說明維生素B群確實具有系爭廣告中所述之各該功效，且與此相同、相類或相關之新聞及報導，在電視、網路等各種傳播媒體及報章雜誌書籍上，亦已多到不勝枚舉，足認上開資訊早已為一般民眾所知悉（甚至為熟知）。從而，被上訴人於系爭廣告中，為介紹其產品而提及缺乏維生素B群之症狀、及維生素B群對身體之功效等，實屬一般普及知識（常識）之說明，難認有何不實、誇張或易生誤導之情。（二）系爭廣告中雖有提及維生素B群對人體之效能部分，對此，上訴人固稱：依衛生福利部
103 年3月4日之函釋已敘明業者如引述政府出版品、研究報導等內容，並與特定產品做連結，其引述之內容，仍屬對特定產品做廣告等語，惟如前所述，維生素B群之效能本均為一般民眾所知悉，甚亦為國小學生所知，則被上訴人於販售其維生素B群之產品時以此內容作為說明，原審認為並無產生任何可能害及食品安全衛生之疑慮。且食品安全衛生管理法所欲保護者，即為國民「食」的健康與安全。就本件而言，「維生素B群」產品實際上已為一般民眾（且不分老、少）所熟知，對於民眾如此熟悉之食品，被上訴人在系爭廣告中雖有提及維生素B群之效能，然所說明者乃實為一般民眾業已知悉之知識，且亦為國家政府出版品中所載明之內容，實難理解該廣告對於民眾有何健康、安全、衛生之危害？（三）又觀諸系爭廣告內容，其產品名稱為「宏醫生技活力滿滿天然B群（蔬果升級配方）」，電視畫面並附有該產品之相片，及公司名稱、訂購方式、訂購電話等資訊，是可知被上訴人的產品乃欲透過系爭廣告之方式，達到招徠銷售目的，當屬為獲得財產而從事之經濟活動，惟其既係產品廣告，其同時亦具有商業上意見表達之性質，自應受憲法第15條財產權及第11條言論自由之保障（參司法院釋字第414、577號解釋理由書）。（四）被上訴人為銷售系爭維生素B群之產品，於廣告中介紹產品及說明時提及維生素B群之效能，本符社會一般人之期待及經濟活動之常情，並無不實、誇張或使民眾易生誤解之情，難認被上訴人有何違反食品安全衛生管理法之犯意，亦無違反食品安全衛生管理法之立法精神及目的。（五）被上訴人於當日之銷售業績為196組，單組售價990元，當日總銷售金額為194,040元等情，有被上訴人提出之當日詳細銷售明細在卷可參，是被上訴人主張扣除人事、物料等成本後，其當日所獲利益未逾10萬元一情，尚屬可信。雖被上訴人於系爭廣告整個檔期之獲利金額尚有未明，惟查，依上訴人所引裁罰依據即食品安全衛生管理法第45條第1項中段，違反「食品不得為醫療效能之廣告」者係處「60萬元以上500萬元以下罰鍰」，其最低罰鍰金額即為60萬元，與一般行政法規之處罰相較，顯屬重罰。而審酌被上訴人所銷售之產品（維生素B群）及廣告內容（提及效能之內容均為政府出版品所載，且為一般民眾所熟知），足認被上訴人之系爭廣告顯非前開條文所欲處罰之對象【實則該條文所欲處罰者，應係針對一般民眾所未知或不熟知之食品廣告，其宣稱醫療效能始可能有誤導民眾之疑慮，始有加以處罰、重罰之實益】。從而，本件上訴人對被上訴人加以處罰，實有違該法之立法目的，亦明顯違反比例原則，自有未合等詞，為其論據。
五、本院查：
（一）按「應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決者，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。但當事人於第一審對於該程序誤用已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。」「前項但書之情形，高等行政法院應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判。」行政訴訟法第236條之2第1項、第2項分別定有明文。經核被上訴人提起本件訴訟，係請求撤銷上訴人所為60萬元之罰鍰處分，已逾行政訴訟法第229條第2項第2款規定之40萬元數額，即應適用通常程序審理，原審適用簡易程序，雖有違誤，惟上訴人於原審對於該程序之誤用，並未提出異議，並已就該訴訟有所聲明及陳述，依前揭規定，應認該訴訟程序瑕疵即已補正。是以，上訴人不服原判決，提起本件上訴，本院即應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判。
（二）次按食品安全衛生管理法第3條第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」第28條第1項、第2項規定：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」第45條第1項規定：「違反第28條第1項……者，處……；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；……。」又衛生福利部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理法第28條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，本於中央主管機關職權，以103年1月7日部授食字第1021250977號令發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」，第3點明載：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：㈠使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。
降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：
解肝毒。降肝脂。3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。
消腫止痛。消除心律不整。解毒。4.涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎（化氣）。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心火。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血。化瘀。5.引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載：黑豆可止痛。散五臟結積內寒。
㈡使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：……。」核其性質係上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實而訂頒之解釋性行政規則，俾下級機關解釋適用不確定法律概念時，正確涵攝構成要件事實，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據，其內容係依社會及經濟之變化演進，各種標示、宣傳或廣告方式及行為態樣，就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食品安全衛生管理法第28條之規範意旨，自得予以援用。
（三）經核原判決固非無見，惟原處分係以被上訴人違反食品安全衛生管理法第28條第2項「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」之規定，依同法第45條第1項，處被上訴人罰鍰60萬元。則被上訴人上開產告廣告內容是否涉及醫療效能，即為本件應予釐清之重點，原審自應就此予以調查審認。惟原判決理由謂「從一般人隨時、隨地均可簡單、輕易查得之網路資訊，及衛生福利部、教育局等印行之刊物、教材等，均已說明維生素B群確實具有系爭廣告中所述之各該功效，且與此相同、相類或相關之新聞及報導，在電視、網路等各種傳播媒體及報章雜誌書籍上，亦已多到不勝枚舉，足認上開資訊早已為一般民眾所知悉（甚至為熟知）。從而，被上訴人於系爭廣告中，為介紹其產品而提及缺乏維生素B群之症狀、及維生素B群對身體之功效等，實屬一般普及知識（常識）之說明，難認有何不實、誇張或易生誤導之情」等語（見原判決第7頁），似僅係就食品安全衛生管理法第28條第1項「食品、……，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」一節為論述。而就上訴人主張依「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」規定，被上訴人之系爭產品廣告使用「……禿頭掉髮缺B7，注意力不集中缺B1……補充天然B群，預防感冒，避免眼歪嘴斜抽筋……」等詞句，確有讓閱聽者產生使用該產品則可預防疾病、改善生理機能，進而購買之慾望，是以上訴人本於整體合併觀察，認定被上訴人有涉及醫療效能用語，而有違反同條第2項「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」之情事一節，何以不足採取，未見原判決予以說明，洵有理由不備之違誤。
（四）原判決復以維生素B群之效能本均為一般民眾所知悉，甚亦為國小學生所知，則被上訴人於販售其維生素B群之產品時以此內容作為說明，並無產生任何可能害及食品安全衛生之疑慮，難認被上訴人有何違反食品安全衛生管理法之犯意，亦無違反食品安全衛生管理法之立法精神及目的等語為其論據。惟食品安全衛生管理法第28條第2項「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」，違反者依同法第45條第1項處罰，並不以產生危害食品安全衛生之虞為要件，原判決似將食品是否有危害安全衛生之虞，作為認定是否違反食品安全衛生管理法第28條第2項「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」之要件，亦有適用法規不當之違誤。
（五）又食品安全衛生管理法第45條第1項規定，違反同法第28條第2項者，係處60萬元以上500萬元以下罰鍰。上訴人以原處分裁處被上訴人60萬元，係法定罰鍰之最低額，倘無法定減輕或免除處罰之事由者，上訴人並無裁處低於法定罰鍰最低額之裁量餘地。原判決卻以被上訴人主張其當日所獲利益未逾10萬元一情，尚屬可信，上訴人所依據之食品安全衛生管理法第45條第1項中段，違反「食品不得為醫療效能之廣告」者，係處60萬元以上500萬元以下罰鍰，顯屬重罰，因認原處分違反比例原則一節，亦有適用法規不當之違誤。
六、綜上所述，原判決既有如上所述適用法規不當及理由不備之違背法令事由，且足以影響判決之結論，上訴論旨求予廢棄，為有理由。又因本件事證尚有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。另原判決事實概要欄記載：「……產品廣告，內容以廠商手板刊載及播放藥師介紹等方式宣稱：『B群缺乏症狀……B1心悸、呼吸障礙……下肢水腫、神經炎、心臟擴大、……B2結膜發炎……口角潰爛……B3會產生舌炎、噁心、嚴重腹瀉、神智不清……B5血糖不穩定……B6會使血紅素減少、造成貧血……B9發育緩慢……B12記憶力變差……巨球性貧血、舌炎及神經炎……B群預防失智、保護心血管……缺乏B群可能導致口腔癌病變……精神疾病、腳氣病……週邊神經炎、血管病變……器官提早老化……缺少葉酸易有失智症狀……出現憂鬱症的機會增加為一般人的兩倍之多』等詞句。」與原處分所載之產品違規廣告內容不盡相同，案經發回，亦應併予釐清，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 鍾啟煒法 官 李君豪上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 13 日
書記官 林玉卿