臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第226號上 訴 人 湯茂松被 上訴人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師上列當事人間水土保持法事件，上訴人對於中華民國105年10月28日臺灣桃園地方法院104年度簡字第31號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
㈠、緣座落於桃園縣龍潭鄉（民國103年12月25日改制為桃園市○○區○○○○段四方林小段909-9、909-160、909-161（陳花葉）、909-158（上訴人）及909-159（湯士堅）地號等屬山坡地範圍之5筆土地（下稱系爭土地），分係上訴人與其配偶湯陳花葉、其子湯士堅所有。上訴人於102年間，擅自於其管領之系爭土地，開挖整地、堆積土石、設置擋土牆及排水溝等行為，被上訴人除依水土保持法（下稱水保法）第33條第3項規定，將上訴人移送臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）偵辦外【嗣檢察官提起公訴，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於105年3月9日以103年度訴字第566號刑事判決上訴人犯水保法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施罪，處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣50萬元】，並以102年10月8日府水保字第10202449371號函（下稱初次限期處分），依水土保持法施行細則第35條規定執行緊急處分，而限上訴人於102年11月15日前，依水土保持技術規範（下稱水保技術規範）擬具水土保持緊急防災計畫送審核，另於102年12月31日前將本案挖填裸露地表儘速依水保技術規範實施農藝植生處理或恢復原來使用。詎上訴人不僅未依初次限期處分之要求加以改正，且更擴大違規面積，被上訴人因認上訴人在政府公告之山坡範圍土地內，未依水保法規定，亦未依被上訴人初次限期處分，應於102年11月15日前依水保技術規範擬具水土保持取緊急防災計畫送被上訴人審核，及於102年12月31日前實施水土保持之處理與維設達水保技術規範第61規定，且違規面積擴大至9,800方公尺，爰依水保法第8條第1項第5款、第33條第1項第1款規定，以103年3月13日府水保字第1030048650號裁處書（下稱前處分），裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元，並命上訴人應就本案違規堆積土石、設置擋土牆及排水溝於103年4月15日前自行拆除或補申請合法；挖填裸露地表儘速依水保技術規範實施農藝植生處理或恢復原來使用，達成該規範第61條規定之植生覆蓋率，被上訴人將於103年4月30日後派員檢查（經上訴人就前處分關於罰鍰部分提起行政爭訟，前經桃園地院認前處分所認違法事實，與上述刑案所認定之犯罪事實係同一行為，上訴人已受刑事法律上開處罰，以103年度簡字第171號行政訴訟判決予以撤銷，下稱前案，該前案經被上訴人提起上訴，現由本院105年度簡上字第172號案件審理中）。
㈡、嗣被上訴人於103年9月5日派員會同上訴人至現場勘查，發現上訴人在系爭山坡地，未依水保法規定及被上訴人103年3月13日府水保字第1030048650號裁處書指定改正事項辦理（未於103年4月30日前自行移除違規堆積土石、設置擋土牆及排水溝或補申請合法，亦未依水保技術規範第61條規定實施水土保持之處理與維護，植生覆蓋率未達技術規範要求，違規面積約9,800平方公尺），爰依水保法第33條第2項及桃園縣政府處理違反水土保持法案件裁罰基準（104年11月13日廢止適用），以103年9月30日府水保字第1030225341號裁處書（下稱原處分），裁處上訴人罰鍰225,000元，並限期改正如原處分說明八所示（詳如原判決附表二）。上訴人不服，提起訴願遭駁回，上訴人乃就原處分關於罰鍰部分，循序提起行政訴訟，經桃園地院以104年度簡字第31號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原審判決書所載。
三、原審為上訴人敗訴之判決，略以：(一)、上訴人確有於102年間在系爭土地上，進行開挖整地、清除植披、堆置土石及設置設施，且損壞截斷既有道路邊溝、使地表裸露之行為一情，有上訴人於偵查時所為供述及證人吳晉瑋即水務局人員、鑑定證人廖書賢及證人陳奕凱於系爭刑案審理時之證詞，被上訴人於102年9月10日會勘紀錄、103年2月27日限期改正情形檢查紀錄所載，與承辦人員於當日拍攝之現場勘查照片所呈現之現場狀況相符，可認上訴人於102年8、9月間至103年2月27日止，在系爭土地上，有前揭大面積之土地利用行為，上開刑案且認上訴人該行為已致生水土流失，並有毀損水土保持之處理與維護設施，面積達到約0.98公頃，而判決上訴人犯水保法第33條第3項之罪在案。參酌上開土地於該段期間經上訴人所為之利用行為，不但違規範圍不見植披，呈現裸露之狀態，且既有道路邊溝並有損壞和截斷之情形，而每階段之平台並設有擋土牆，且上訴人新建之擋土牆甚高達10公尺，此等情形實已嚴重影響系爭土地之水土保持、植生工程部分亦未見合乎規定，足認上訴人就此確未依水保技術規範之相關規定，違反水保法第8條第1項之規定，被上訴人得依同法第33條第1項第1款之規定加以裁罰，且可在上訴人未遵限期改正處分後，再依同法第33條第1項第1款、第2項之規定分次處罰。(二)前案雖因認上訴人之同一違規行為，同時違反水保法第33條第1項第1款、第3項、第1項第2款之規定，而依刑事處罰優先及一事不二罰之原則，撤銷前處分關於罰鍰部分，惟前案仍係肯認上訴人確有違反水保法第8條第1項規定之情形，本應依水保法第33條第1項第1款之規定加以裁罰，是縱該第1次裁處處分關於罰鍰部分業經撤銷，亦不影響本案。且前處分關於命限期改善部分，乃係上訴人之違規行為應處以其他種類行政罰之情形，依行政罰法第26條第1項但書之規定，不論前處分關於罰鍰部分，是否應予撤銷，被上訴人仍得裁處之。(三)至上訴人另主張前處分所命之限期改正內容，要求上訴人「應於103年4月15日前就本案違規堆積土石、設置擋土牆及排水溝部分，自行拆除或補申請合法，及於103年4月30日前，就挖填祼露地表儘速依水土保持技術規範實施農藝植生處理或恢復原來使用，應達成水土保持技術規範第61條規定之植生覆蓋率（地被植物栽植施工後並經維護管理之覆蓋率應達百分之80以上，一般坡面或緩衝帶之苗木栽植存活率需達百分之90以上）」，但前處分係於103年3月27日始做成，以如此短暫之時間，任何人均無法依該處分加以改善。然就該等違規情事，被上訴人於102年9月10日現場會勘時，即已當場告知上訴人應予改善，並經上訴人於該會勘紀錄上簽名，且被上訴人又於102年10月8日為初次限期處分，直至103年3月27日為前處分時，已相隔6個多月，至被上訴人要求限期完成之期限，更已達7個多月之久。況被上訴人於上訴人未於期限前加以改正時，亦未立即為裁罰，直至103年9月30日始為原處分，斯時離前揭現場會勘，已相隔1年，距如原判決附表一所示之限期改正處分作成時，亦已相隔6個多月，故縱該改正處分所應完成之內容，確如上訴人所主張需一段時間始能完成，於原處分作成前，亦已達相當時間。上訴人以此為辯，實不足採。(四)上訴人遲於103年7月1日始提送系爭土地違規改正案水土保持處理與維護說明書予被上訴人，經被上訴人檢視該說明書後，即於103年7月31日以桃水保字第1030027202號函，請上訴人應依照水保技術規範之規定，針對擋土牆之高度及安全性進行修正，並於103年8月30日前修正完成再送。上訴人復於103年8月27日再次提送改正說明書，被上訴人則於103年9月5日派員會同上訴人至現場勘查，勘查人員王凱立於該履勘紀錄上記載：「現場RW1擋士牆目視高度約0.5至11.5公尺，總長94公尺，超過技術規範之懸壁式8公尺以下及道路邊坡5公尺以下之規定。RW1擋土牆作為道路使用，應以5公尺以下設計規劃。上訴人表示無經費施作工程，希望由政府施作，再以分期方式每月撥付3,000元。本案改正說明書退回，不予受理」等情，可見上訴人於被上訴人之勘查人員至現場勘查時，確實表示無力改正之意，且現場之擋土牆亦確未依水保技術規範之規定加以改正；再佐以當日勘查人員所拍攝之照片，其狀況與103年2月27日被上訴人至現場勘查之狀況並無多大差異，仍有擋土牆及植生等未符水保技術規範之情形。故被上訴人以其於103年9月5日勘查後之結果，認上訴人在政府公告山坡地範圍土地上，未依水保法規定及前處分改正事項辦理，即未於103年4月30日前自行移除違規堆積土石、設置擋土牆及排水溝或補申請合法，亦未依水保技術規範第61條規定實施水土保持之處理與維護，實施仍不合水保技術規範，植生覆蓋率未達技術規範等要求之事實屬實，以原處分認上訴人確應依水保法第33條第2項加以裁罰，並無違誤等詞，資為其論據。
四、上訴意旨略以：原判決認被上訴人直至103年9月30日始為原處分，距離現場會勘，已相隔1年，距前處分亦已相隔6個多月，故縱上訴人應改正之內容，確如其所主張需一段時間始能完成，於原處分作成前，亦已達相當時間，謂上訴人就此所為辯解，不足採乙節。然參上訴人於原審提出之臺灣省水土保持技師公會104年1月27日104省水保技字第1040114300號函：「主旨：有關貴院函詢『面積約為0.98公頃之山坡地，一般擬水土保持計書至執行完成約需時效』，詳如說明二……說明：……二、……(一）水土保持計畫之書圖製作時間採決於承辦技師與水土保持義務人開發規畫方案、時程及合約而定，無法一概而論。（二）現行水土保持計畫之審查……個案依其實際面臨之審查修訂問題，所需時間亦無法一概而論，短則約2~4個月，一般約4~6個月，長則甚或逾越一年者。（三)水土保持計畫審定後……向主管機關申請申領核發水土保持施工許可證後，始得施工。依旨揭基定之面積而言，一般計畫工期會在一年……」所為之專業說明，水土保持計畫之審查一般約4-6個月，一般計畫工期約1年，光審查及工期，一般便會花上1年4個月至1年6個月的時間（此尚未加上水土保持計畫之書圖製作時間），遠多於原審認定之相當時間，上訴人明顯無法於原處分作成前，完成前處分所應完成之改正內容。原審並不具備專業水土保持之知識及經驗，亦未曾參與水土保持計畫之書圖製作、審查及施工，於認定上訴人完成改正處分所應完成內容之所需相當時間時，自應參考臺灣省水土保持技師公會所為之專業說明。然原審竟無視臺灣省水土保持技師公會之專業說明，亦未於判決理由中說明其不採納之理由，原審僅憑自身毫無根據之想像，便逕自認定完成前處分改正內容所需之相當時間為6個月或1年，原判決顯有判決不依證據及判決不備理由之違法等語。
五、本院查：
㈠、按為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，定有水保法。依該法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」第8條第1項第5款、第2項規定：「（第1項）下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：……五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。（第2項）前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。」第33條規定：「（第1項）有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。（第2項）前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。（第3項）第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」準此，違反第8條第1項規定之水土保持義務者，經該管直轄市、縣（市）政府，依該法第33條第1項第1款規定，裁處罰鍰，並作成限期改正處分，受處分人即有於期限內依處分內容完成恢復原狀之作為義務，期限屆滿後，經該管直轄市、縣（市）政府調查，認受處分人未依命完成改善時，即得再次依同條第2項規定裁處罰鍰。
㈡、查原審業依調查證據之辯論結果論明：上訴人於102年間在系爭土地上，進行開挖整地、清除植披、堆置土石及設置設施，且損壞截斷既有道路邊溝、使地表裸露，違反水保法第8條第1項之規定，已經被上訴人於102年9月10日現場會勘時，當場告知上訴人應予改善，並於102年10月8日為初次限期處分，再於103年3月27日以前處分限期改正，上訴人遲於103年7月1日始提送系爭土地違規改正案水土保持處理與維護說明書予被上訴人，且經被上訴人檢視該說明書後，認擋土牆之高度及安全性，不符水保技術規範規定，上訴人於103年9月5日派員會勘現場時，復表示無力改正之意，故被上訴人認上訴人在政府公告山坡地範圍土地上，未依水保法規定及前處分改正事項辦理，乃依水保法第33條第2項規定，以原處分為系爭罰鍰之裁處，並無違誤等得心證之理由，經核尚無不合。至前處分關於限期命上訴人改正部分，乃被上訴人因上訴人違反水保法第8條第1項規定，依水保法維護水土保持之立法目的，課予上訴人之行為義務；原判決認此部分係屬行政罰法第26條第1項但書所規定之「其他種類行政罰」，雖有未洽，惟不影響判決之結果，依行政訴訟法第236條之2第3項準用同法第258條規定，原判決仍應維持。
㈢、另按行政處分除自始無效外，於未經撤銷、廢止或其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。當事人及處分機關皆受其該行政處分規制內容之拘束；而處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，則應尊重該行政處分，並以之為決定之基礎，是有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力。再者，當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審理之範圍。查被上訴人以上訴人違反水保法第8條第1項第5款，違規面積達9,800方公尺，依第33條第1項第1款規定，於103年3月13日以前處分裁處上訴人罰鍰，並命其於103年4月15日前改善完成，因上訴人逾期未改善，再依同法第33條第2項規定，以上訴人有同法條第1項之情形，經繼續限期改正而未遵期改正，於103年9月30日作出原處分；而上訴人僅就前處分罰鍰部分提起行政爭訟，經桃園地院103年度簡字第171號行政訴訟判決，以前處分所認違法事實，與上述刑案所認定之犯罪事實係同一行為，上訴人已受刑事法律上開處罰，而將前處分關於罰鍰部分撤銷，乃原判決依法確定之事實，前已述及。足見前處分關於限期所命上訴人改正部分，乃係原處分構成要件事實之一，且上訴人就前處分此部分並未提起行政爭訟，已經確定。核前處分既非本案之訴訟客體，則該處分關於命上訴人改正期限是否有過短之違法瑕疵，自不在本件之審理範圍。是縱上訴人於原審即提出水土保持技師公會104年1月27日104省水保技字第1040114300號函（見原審卷一第198頁），據該函主張：被上訴人以前處分命上訴人「應於103年4月15日前就本案違規堆積土石、設置擋土牆及排水溝部分，自行拆除或補申請合法，及於103年4月30日前，就挖填祼露地表儘速依水土保持技術規範實施農藝植生處理或恢復原來使用，應達成水土保持技術規範第61條規定之植生覆蓋率（地被植物栽植施工後並經維護管理之覆蓋率應達百分之80以上，一般坡面或緩衝帶之苗木栽植存活率需達百分之90以上）」，難以期待不具水土保持專業知識之上訴人得於1個半月內完成等語（見原審卷一第178頁），原審未就該公會針對桃園地方法院審理其103年度訴字第566號刑事案件所為查詢之函復內容，說明其不採之理由，容有疏漏，亦不影響判決結果，而無可據此即採為有利上訴人之認定。從而，上訴人執此指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第258條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 林俞文