臺北高等行政法院判決
105年度交上字第130號上 訴 人 陳柏村被 上訴 人 交通部公路總局新竹區監理所代 表 人 林翠蓉（所長）上列當事人間交通裁決事件，上訴人對於中華民國105年4月22日臺灣新北地方法院105年度交字第34號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用新臺幣柒佰伍拾元由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人陳柏村於民國104年12月19日1時19分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱系爭汽車），在新竹市○○路與金城一路口處，為新竹市警察局第二分局（下稱舉發機關）執勤員警攔檢盤查，嗣於攔停盤查過程中發現上訴人身上有酒味，遂對之實施酒精濃度測試之檢定（下稱酒測），因有「拒絕接受酒精濃度測試之檢定」之違規行為，而填製104年12月19日第E00000000號舉發違反道路交通管理事件通知單（下稱舉發通知單）予以舉發，記載應到案日期為105年1月19日前，並移送被上訴人處理。上訴人嗣於104年12月21日至被上訴人所屬之新竹市監理站辦理分期繳納罰鍰及吊銷汽車駕照3年事宜，被上訴人乃依道路交通管理處罰條例（下稱道交條例）第35條第4項規定，以104年12月21日竹監新四字第51-E00000000號違反道路交通管理事件裁決書（下稱原處分），裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）9萬元，吊銷駕駛執照（含有依道交條例第67條第2項前段所生3年內不得考領駕駛執照之法律效果），並應參加道路交通安全講習。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院以105年度交字第34號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：原處分舉發違規事實欄所載明顯與事實不服。上訴人於同年月19日凌晨1時19分，駕駛系爭汽車在新竹市光復、金城一路口，遭舉發機關攔檢酒測；上訴人當場配合酒測，詎連續3次皆無法測得「酒測值」之顯示；由於夜深，上訴人急欲返回臺北，因此向執行員警請求「抽血酒測」。詎執行員警未依據上訴人之請求「抽血酒測」即巧取、威嚇利誘上訴人，而於舉發通知單違規事實欄不實填載「拒絕酒測（施測3次無法配合，已告知權利）禁駛」等語，明顯違反上訴人請求「抽血酒測」之權利。被上訴人拒絕上訴人請求「抽血酒測」，且於「酒測器」無法顯示酒測值達「行政處分」或「公共危險罪」等違法程度而逕自濫權裁罰，該「酒測」程序上，顯有重大瑕疵，難認合法等語，爰求為判決撤銷原處分。
三、被上訴人則以：本案經舉發機關105年3月2日竹市警二分五字第1050003883號函附件警員職務報告略謂：「……警員鍾友仁係於104年12月19日2-4時擔服取締酒駕路檢勤務，在01時許遇系爭汽車在行經路檢點經警方吹哨示意停車時，並未及時停車，經同仁趨前阻擋後始停靠路旁，其與同仁上前盤查請上訴人車輛熄火下車受檢，結果發現上訴人渾身酒氣顯有酒後駕車之嫌，經詢問後上訴人表示是當天（18日）下午才喝的酒，但仍依照規定對上訴人實施酒測，並且全程錄影錄音蒐證，未料上訴人不願意配合吹氣，過程中警方除委婉勸導上訴人接受酒測外，另相關拒測法律效果也一併告知，若不配合酒測亦可報告檢察官抽血檢驗等警告，但上訴人仍咨意隨口吹氣不配合酒測，更向警方語帶挑釁說要抽血給你抽等語氣，後續再對渠施測3次取樣失敗後即認定上訴人故意拒絕酒測，當場也對上訴人宣告拒絕酒測等法律效力，在觀察上訴人尚能安全駕駛情形下即對渠開立拒絕酒測罰單後將渠放行。上訴人完全不明白抽血檢測過程，既是駕駛人自願或同意抽血檢測，警方也必須報請檢察官核准始能帶往醫院或檢驗所抽血。依據警政署頒訂的「取締酒後駕車作業程序」中第3項第3點規定，當時認定上訴人故意消極不配合實施酒測，且觀察渠尚未構成刑法第185條之3之情節，故未依準現行犯將其逮捕並報請強制抽血，處置乃顧及上訴人權益，另外上訴人當晚在場對警方勸導、權利告知、製單及扣車也未表示任何異議，今卻以片面說詞攥取法律漏洞，本案警方秉持在嚴正執法態度下依規取締絕無威嚇利誘、惡意栽贓、逾越職權等方式作為舉發，現場亦有帶班幹部且取締過程完全依照規定等語。因「拒絕酒精濃度測試檢定」，除指以積極之意思表示不接受酒精濃度測試以外，尚應包括以消極、虛應、不配合態度以對，致酒精濃度測試無法正常實施之情形，均有處罰條例第35條第4項之適用，本案經舉發機關查證依規執行無違失，被上訴人依規裁處，應屬適法等語，資為抗辯。並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：（一）本件舉發員警在執行取締酒駕路檢勤務，發現上訴人駕駛系爭汽車時經警吹哨示意停下而卻未即時停車，而有異常情節，依客觀情形合理判斷乃有攔檢之必要，遂前往盤查上訴人車輛，進而發現上訴人身上散發酒氣且其亦自承於18日下午有飲酒之行為，遂要求上訴人實施酒精測試，應屬必要而允當之執行職務行為。（二）依舉發機關員警105年2月28日職務報告記載，舉發員警係以上訴人有消極不配合實施酒測，乃依道交條例第35條第4項規定予以舉發。復觀被上訴人所屬新竹市監理站舉證光碟錄影檔勘驗報告之內容可知，上訴人進行第1次酒測時，上訴人即未吹出氣來，且在旁員警即向上訴人陳稱：你這樣沒氣，有氣它（呼氣酒精濃度測試器，下稱酒測器）看得到等語，另外，在吹氣過程中，員警亦提醒上訴人不要一整個含住吹嘴，這樣子吹氣會漏氣，嗣後員警除親自示範如何吹氣外，復遞吹嘴予上訴人練習吹氣，員警始執酒測器予上訴人測試，然上訴人此次卻以牙齒擋住而仍未吹出氣來，上訴人第1次酒測即告失敗。當上訴人第1次酒測失敗後，員警再度向上訴人示範如何使用酒測器吹氣，上訴人卻開始嚼食檳榔，待員警示範完畢且確認上訴人身分後，隨向上訴人進行第2次酒測，並請其不要嚼食檳榔，但上訴人竟向員警陳稱：我嚼檳榔，我要做什麼是我的自由等語，之後上訴人雖接受第2次酒測實施，然其仍未吹出氣來，而在旁之員警亦陳稱：我跟你說，你的嘴含在這……你不要……你包整個會漏氣……等語，於是，員警在第2次上訴人酒測實施過程中，又示範如何正確吹氣之動作，但上訴人第2次酒測仍然測試失敗。嗣上訴人實施第3次酒測之前，員警並再次示範吹氣，並提醒上訴人吹氣時不可以含住整個頭，但上訴人仍未依員警示範方式吹氣，致其第3次酒測仍告失敗。原審復參酌酒測器在其設計使用上本係針對不特定之對象進行測試呼氣酒精濃度，因此以受測者使用簡易為原則，受測者僅需依正常方式吹氣，即可輕易完成檢測，毋須要求受測者需配合施行高難度之動作始能致之，是苟非受測者因抗拒測試，而故意以唇、舌、牙齒抵住吹管或中斷呼氣而未持續吹氣，抑或是未完全含住吹嘴吹氣，或甚致測試者整個含住吹嘴，導致無法呼出足夠之氣體供酒測器感測等方式，當不致發生無法完成測試之情事，而上訴人在接受酒測當時，非但如同正常人一般與員警對話，且亦絲毫未見上訴人當時有何呼吸不順之情況，然上訴人卻3次酒測實施失敗。另外，員警在上訴人每次實施酒測時，均有親自示範如何使用酒測器吹氣，然上訴人在實際操作測試中，卻屢屢因未吹出氣來導致每次酒測失敗，甚致在員警尚未告知其已完成酒測之時，上訴人竟還嚼食檳榔等情，此核與舉發員警105年2月28日職務報告記載上訴人有不願意配合吹氣乙節亦屬相符合。此外，參酌舉發員警當時所使用之酒測器，亦經經濟部標準檢驗局於104年12月8日檢定合格，有效期限至105年12月31日止，而本件違規測試日期（即104年12月19日）現仍在有效期限內。是參核上開證據資料及前揭規定，上訴人上開行為在法律評價上足以認定其已符合消極推諉拖延接受酒精濃度呼吸檢測之消極「拒絕接受酒精濃度測試檢定」之交通違規事實。
（三）至於上訴人另主張其於舉發當時因酒測器無法測出其酒精濃度，乃向員警請求抽血酒測，而員警並未依其請求，改以抽血方式檢驗酒精濃度云云。惟就上訴人所稱之抽血檢驗方式，本係屬侵入性之執行手段，舉發員警在執行臨檢等勤務時，在不違反法律明文及比例原則之前提下，就執行方法之選擇，本得依現實個案情況享有其裁量權限，依本件情形，上訴人並非酒駕後肇事而陷於昏迷之車輛駕駛人或客觀上無法實施酒測之人，故舉發員警認上訴人毋庸抽取血液檢驗血液中之酒精濃度，而以酒測器吹氣方式確認酒測值，實屬確知上訴人是否有酒後駕車之最小侵害手段，是舉發員警要求上訴人以酒測器吹氣之方式實施酒精濃度檢測，於法並無違誤。（四）另原審端詳被上訴人所屬新竹市監理站舉證光碟錄影檔勘驗報告所示，可知上訴人在進行第1次酒測時，員警先於錄影時間4分5秒許，向上訴人陳稱：先生，我告訴你，3次沒有成功，我們當成你拒測，罰9萬、要扣車、要講習、駕照3年不得考領。我跟你說……我跟你說，我沒有在嚇唬你，這是法律規定等語，嗣於上訴人第1次酒測失敗後，上訴人即開始嚼食檳榔，而有消極拖延員警實施酒測之情形，員警復於錄影時間8分7秒向上訴人稱：沒關係，我給你3次，你如果要扣車要吊銷駕照……我們都照規定來……等語。準此以觀，員警於第1次告知拒絕酒測之法律效果時，確有告知拒絕酒測將處以「罰鍰9萬元」部分，而另就「吊銷駕駛執照」部分，則在第1次酒測實施失敗後，因上訴人已有消極拖延之情節，員警復對上訴人此舉再告知「吊銷駕照」之法律效果，並再繼續對上訴人實施其後之施測，詎上訴人其後仍有前開所認消極拒測之事，自仍堪認舉發員警本件有為合法告知說明拒絕接受酒測之全部法律效果等詞，資為其論據。
五、上訴意旨略以：(一)原審未依上訴人於起訴狀所請，開庭並當庭勘驗系爭光碟，即駁回上訴人之訴，乃剝削上訴人於原審攻擊防禦之抗辯權利與調查證據之請求權；且觀系爭光碟上訴人於酒測時，連續3次遵循員警指引吹氣，原審未開庭勘驗系爭光碟下，遽以偏袒採信員警片面所言：上訴人吹氣皆無法測得「酒測值」，難認係合法之公正判決。(二) 酒測器乃屬「電子儀器」使用久之或者經常由員警配帶於機車之置物箱內，長久路途顛坡並非無振動受損之可能。上訴人於起訴時，質疑員警當時所使用之「酒測器」顯有瑕疵之虞。否則，上訴人當時至少3次「酒測」以上，絕無可能並無數據顯示。當時「酒測器」有無靈敏度接觸不良或壞掉，並未經原審就此疑點深究查明。(三)根據系爭光碟於最後數秒中之鏡頭，執行員警當面諭示：上訴人因拒絕酒測3次並告知：要強制上訴人實行「抽血檢測」酒測值之數據多寡，上訴人亦當場允諾「抽血檢測」。繼之，執行員警當場即對上訴人聲明：以上訴人衝撞員警之事由，逮捕移送「抽血檢測」。詎料，執行員警等卻不了了之，且當場裁罰上訴人9萬元罰鍰並以違反道交條例第35條第4項規定「吊銷駕照」。
執行員警等人並未依法執行上訴人之「抽血檢測」酒測值，以做為裁罰與否之依據。執行員警之執法出爾反爾，顯然不當，實有影響上訴人「抽血檢測」酒測值之權益。綜上，執行員警之酒測與原判決等程序上，皆顯有重大瑕疵，難認合法等語。
六、經核原判決於法並無不合，茲就上訴意旨再論斷如下：
㈠、按「（第1項）汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣1萬5千元以上9萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照1年……：一、酒精濃度超過規定標準。……（第4項）汽車駕駛人，駕駛汽車行經警察機關設有告示執行第1項測試檢定之處所，不依指示停車接受稽查，或拒絕接受第1項測試之檢定者，處新臺幣9萬元罰鍰，並當場移置保管該汽車、吊銷該駕駛執照及施以道路交通安全講習；如肇事致人重傷或死亡者，吊銷該駕駛執照，並不得再考領。」準此，拒絕酒測，除應課予罰鍰9萬元外，並應當場移置保管該汽車、吊銷該駕駛執照及施以道路交通安全講習，較諸同條第1項規定酒後駕車之處罰更為嚴厲，目的在於不使拒絕酒測之駕駛人反而獲得寬典，否則無異鼓勵駕駛人拒絕接受測試。再衡以處罰之基礎，係因人體內酒精含量，自開始飲酒時隨飲酒量漸漸累積增加，而於完成飲酒時，體內酒精含量達到最高，隨後即依代謝率逐漸代謝；基此，倘駕駛人遭員警攔檢後，積極拒絕接受酒精測試或消極推諉拖延，致其體內酒精濃度因時間經過而逐漸代謝降低，對於其他立即配合測試之駕駛人顯有不公，且亦明顯有礙警員職務之順利進行，是駕駛人經警員告知酒精濃度測試標準及流程後，不論以積極行為表示拒絕或以消極不配合方式排斥酒測，均屬拒絕酒測。
㈡、經查，原審業依調查舉發機關員警105年2月28日職務報告、被上訴人所屬新竹市監理站舉證光碟錄影檔勘驗報告及酒測器檢定合格證書等證據之結果，認定舉發機關所屬員警對上訴人施以酒測，係屬必要而允當之執行職務行為，又員警所持施測之酒測器係經經濟部標準檢驗局於104年12月8日檢定合格，有效期限至105年12月31日止，系爭違規測試日期（即104年12月19日）乃在其有效期限內，而上訴人如何經舉發員警告知說明拒絕接受酒測之法律效果，仍未配合酒測之實施等事實，並說明上訴人所稱之抽血檢驗方式，本係屬侵入性之執行手段，舉發員警在執行臨檢等勤務時，在不違反法律明文及比例原則之前提下，就執行方法之選擇，本得依現實個案情況享有其裁量權限，依本件情形，上訴人並非酒駕後肇事而陷於昏迷之車輛駕駛人或客觀上無法實施酒測之人，故舉發員警認上訴人毋庸抽取血液檢驗血液中之酒精濃度，而以酒測器吹氣方式確認酒測值，實屬確知上訴人是否有酒後駕車之最小侵害手段，是舉發員警要求上訴人以酒測器吹氣之方式實施酒精濃度檢測，於法無違等得心證之理由綦詳，核無上訴人主張之未就酒測器是否具有瑕疵為調查情事。至上訴意旨指摘原審未依上訴人所請勘驗案發錄影光碟係有違誤部分，觀之上訴人提出於原審之起訴狀（見原審卷第13頁起訴狀），已自承其連續3次皆無法測得「酒測值」之事實，且依該狀所載：「原處分機關拒絕原告（即上訴人，下同）請求『抽血酒測』之權利，且於『酒測器』無法顯示；原告『酒測值』達『行政處分』或『公共危險罪』等違法程度而逕自濫權裁罰……此可勘驗當日原告遭「酒測」全程之錄音錄影足證……」等語，足見上訴人對於案發當時，其經員警施以酒測，連續3次均無法完成酒測之事實，並無爭執，其於原審請求勘驗錄影光碟之目的，乃在證明其無經酒測器測得酒測值達行政違章或刑事犯罪之情事，暨其曾請求抽血檢測之事實。惟原審並未認上訴人有酒測值逾規定標準之違反道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款，或刑法第185條之3第1項第1款情事，是原審於原判決理由五㈦敘明：「本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審核後，或與本案爭點無涉，或對於本件判決結果不生影響……」而未依上訴人所請當庭勘驗上開光碟，尚不生上訴人所稱之影響其訴訟權利之情形。又原審並未否認上訴人曾向舉發員警請求抽血檢測乙事，且上訴人所稱之「抽血檢測」，依道路交通管理處罰條例第35條第5項規定：「汽車駕駛人肇事拒絕接受或肇事無法實施第1項測試之檢定者，應由交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定。」係以汽車駕駛人肇事為前提，而上訴人並未肇事，是縱上訴人同意，舉發員警亦乏得對上訴人改施以抽血檢測之法律依據；另上訴人於案發當時既未經警認係刑事犯罪之現行犯而予逮捕，舉發員警亦無適用刑事訴訟法第205條之1第1項規定：「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物……」陳請檢察官對上訴人施以抽血檢測之餘地。而上訴意旨指摘執行員警等人並未依法執行上訴人之「抽血檢測」酒測值，以做為裁罰與否之依據云云，復未舉出本件舉發員警應對上訴人施以抽血方式檢測其酒測值之法律依據何在，是其此部分主張，仍無可取。
㈢、按證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。原判決並無判決不適用法規或適用不當等違背法令情事。上訴意旨或係上訴人以其法律上歧異之見解，指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使為不當；或係重述其在原審業經主張而為原判決不採之陳詞，均非可採。故其指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第237條之9第2項、第236條之2第3項、第255條第1項、第237條之7、第237條之8第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 徐子嵐