臺北高等行政法院判決
105年度原訴更一字第1號
105年6月16日辯論終結原 告 吳陳春桃訴訟代理人 馬潤明 律師被 告 臺北市松山區戶政事務所代 表 人 高蔭翹（代理主任）訴訟代理人 謝佳真
侯美如輔助參加人 原住民族委員會代 表 人 夷將‧拔路兒（Icyang‧Parod）（主任委員）訴訟代理人 曾興中
陳天石上列當事人間原住民身分法事件，原告不服臺北市政府103 年6月25日府訴一字第10309084500 號訴願決定，提起行政訴訟。經本院103 年度原訴字第1 號判決後，經最高行政法院以104 年度判字第761 號判決廢棄，發回本院更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告代表人原為李文瑞，於訴訟進行中變更為高蔭翹，茲據
被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。㈡輔助參加人代表人原為林江義（Mayaw ‧Dongi ），於訴訟
進行中變更為夷將‧拔路兒（Icyang‧Parod ），茲據輔助參加人新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈢按行政訴訟法第111 條規定：「（第1 項）訴狀送達後，原
告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第
3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」，查原告於發回更審前之民國103 年8 月21日起訴時原係聲明：「訴願決定及原處分均撤銷。」【前揭所指原處分係指被告103 年3 月28日北巿松戶登字第10330305400 號函（下稱被告103 年3 月28日函），參見本院103 年度原訴字第
1 號卷（下稱原判決卷）第6 頁、第180 頁】；嗣經最高行政法院廢棄本院103 年度原訴字第1 號判決（下稱原判決），發回本院更為審理。本院於105 年3 月29日行準備程序時，原告變更聲明為「訴願決定、103 年4 月18日原處分均撤銷。」，嗣於本院105 年6 月16日行言詞辯論程序時，原告復變更聲明為「訴願決定、原處分均撤銷。」【前揭原處分係指被告103 年4 月18日逕為辦理撤銷原告原住民身分及族別登記（下稱被告103 年4 月18日逕為撤銷登記）、被告10
3 年4 月21日北巿松戶登字第10330403400 號函（下稱被告
103 年4 月21日函）】。本院認原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，且被告亦無異議，而為本案之言詞辯論（參見本院卷第122 頁），爰依前揭規定予以准許，先予陳明。
二、事實概要：緣原告於102 年11月21日檢附行政院原住民族委員會（為配合行政院組織法修正，已改名為「原住民族委員會」，下稱原民會）100 年11月28日原民企字第1001063438號函（下稱原民會100 年11月28日函）等證明文件，主張依原住民身分法第8 條第2 項規定取得原住民身分為由，向被告申請原住民身分登記，經被告依上開原民會函之說明，審認原告之祖母楊來有為山地原住民（泰雅族），原告之父陳添爐依原住民身分法第2 條第1 款規定，應具山地原住民身分，惟陳添爐於原住民身分法施行前死亡，未及申請取得原住民身分，其婚生子女即原告得依同法第8 條第2 項規定，申請取得原住民身分，被告乃審認原告之申請符合原住民身分法第8 條第2 項規定，准予所請，並辦竣原住民身分登記在案。嗣經被告查得原民會業以101 年8 月21日原民企字第1010039333號函（下稱原民會101 年8 月21日函）更正前揭認定，以原告之父陳添爐為原住民（原告之祖母楊來有）與非原住民（原告之祖父陳金堂）所生子女，且未從具原住民身分之母之姓，依原住民身分法第4 條第2 項規定，應不具原住民身分，原告之申請與原住民身分法第8 條第2 項規定不符，其原住民身分登記有錯誤，應予撤銷並為更正登記，乃以被告103 年3 月28日函通知原告於文到10日內至被告處辦理撤銷原住民身分之更正登記，逾期未辦理，將逕為更正登記。該函於103 年4 月1 日送達，惟原告逾期仍未辦理更正登記，被告乃於103 年4 月18日逕為撤銷登記，並以被告
103 年4 月21日函通知原告業依原住民身分法第12條規定逕為更正登記。原告不服被告103 年3 月28日函，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以原判決撤銷訴願決定及原處分（原判決稱103 年3 月28日函為原處分，惟依原判決理由載：含逕為更正登記撤銷原告原住民身分之後續處分）。被告不服，提起上訴，經最高行政法院104 年度判字第761 號判決（下稱最高行政法院發回判決）廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、原告主張略以：㈠原告提起訴願時係請求撤銷被告103 年3 月28日函，然原告
請求事項乃被告以原告不符原住民身分法為由，撤銷原告已取得之原住民身分。訴願機關即臺北市政府應就被告所為之撤銷原告原住民身分事項為審查，而該事項即是被告之撤銷登記行為，應不受原告之誤認被告103 年3 月28日函為撤銷登記行政處分拘束。雖臺北市政府亦就該非本件行政處分之函作出決定，然考其理由亦係針對被告之撤銷登記是否有理乙事審查。是故，原告不服訴願決定而提起本件起訴，亦係就撤銷原住民登記違法並已損害其權利或法律上利益為訴訟標的，已屬無疑；且原告係以被告撤銷原住民登記違法並已損害其權利或法律上利益為訴訟標的，查原告於103 年8 月
1 日提起本件起訴時（本院於103 年8 月21日收文），訴之聲明係「訴願決定及原處分均撤銷。」，斯時原告認被告就撤銷登記乙事，被告曾分別於103 年3 月28日、103 年4 月21日發函予原告，於前者請原告「文到十日內至本所辦理撤銷原住民身分與原住民族別登記」，而於後者稱「有關臺端應辦理撤銷原住民及原住民族別登記，因逾法定期間仍未申請，本所已於民國103 年4 月18日逕為撤銷登記在案」云云，故於前審起訴時，原告為慎重起見，於「被告撤銷原住民身分及原住民族別登記」此一基礎事實上，聲明撤銷被告所為之「原處分」，應包括被告103 年3 月28日函、103 年4月21日函及103 年4 月18日逕為撤銷登記之行為。是本件最高行政法院發回判決之發回意旨，既認被告103 年3 月28日函非行政處分，則本件之原處分應為被告於103 年4 月18日逕為撤銷登記之行為，被告於103 年4 月18日逕為撤銷登記，並以被告103 年4 月21日函通知原告業依原住民身分法第12條規定逕為更正登記，則該撤銷原告原住民身分及族別登記行為，已對外直接發生法律效果，非被告內部文書作業。㈡原住民身分法係採血統主義，此有原住民身分法草案於89年
5 月10日於立法院第4 屆第4 會期進行討論之該次院會紀錄，主要係針對「原住民身分認定標準」之不公平及不合時宜之檢討，並就原住民身分法草案之7 條條文進行審查，且觀該次草案通過說明中，楊仁福委員提案「第三條：採血統主義；第四條：採血統主義。根據國際公法，原住民身分認定應以自我認定為原則；第五條：尊重國際公法自我認定原則。」，以及章仁香委員提案「第四條：為貫徹憲法上男女平等之規定，並參考我國國籍法已由父系血統主義改為父母雙系血統主義之立法趨勢」等語，顯見，原住民身分法草案之提案說明，均著重血統主義、男女平等、原住民自我認定之權利等，應無疑義。此再核原住民身分法第4 、
8 條於97年修正草案之說明，明確敘及「為落實本法血統主義之精神，並兼顧其子女相關權益」等語，益足證之；原住民身分法第8 條第2 項係為落實血統主義之精神並兼顧其子女相關權益，該條於97年11月5 日於立法院審查時，斯時審查會通過提案條文對照表第8 條之說明亦敘及「在申請回復或取得原住民身分前過世未能於生前親自申請回復原住民身分，其結婚所生子女將受限於身分行為禁止代理之法律原則，無法取得原住民身分。故為落實原住民身分法血統主義之精神，並兼顧其子女之相關權益，爰增訂第2 項如當事人已死亡，其子女準用本法第4 條第2 項及第7 條之規定取得原住民身分，以保障當事人直系血親卑親屬之權益。」而該立法理由雖未提及「具有原住民血統者在80年10月4 日前過世，且未取得原住民身分者，其直系血親卑親屬是否亦在保護之列」，然原住民身分法既強調血統主義，未提及應非有意省略，應係當然之解釋，此參原住民身分法第8 條第1 項規定「於本法施行前，因……或其他原因喪失或未取得原住民身分者」。是故，若具原住民血統，為落實原住民身分法之精神，並兼顧其子女之相關權益，原告之祖母既具山地原住民身分，依血統主義之精神，原告之父陳添爐應具原住民之身分，從而，原告亦應有原住民身分而得申請登記，始謂兼顧子女之權益而符原住民身分法之立法意旨。
㈢原住民本無姓氏之文化慣俗，臺灣原住民所謂的漢姓多為外
族或當初戶政人員在辦理戶籍登記時，憑承辦人個人主觀所賜，非源自於族群傳統與文化認同，被告僅以漢族宗姓觀點處理，忽視原住民身分法之立法意旨；原住民身分法第8 條第1 項之「應具原住民身分者」與第4 條所稱「取得原住民身分」之意義不同，原住民身分法第8 條第1 項適用者為在「原住民身分法施行前」應取得原住民身分而喪失或未能取得身分者，顯然是為彌補在原住民身分法施行前，因時代因素喪失或未能取得原住民身分的歷史遺憾；而原住民身分法第4 條各項所列情形，包括第2 項「原住民，與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者」，於完成從父或母姓或傳統名字後，即能取得原住民身分。而「應具原住民身分者」，則係指「本該具有」，此參原住民身分法採血統主義精神，應指自然血統而言，此可從二者一謂「應具」一謂「取得」之不同用語即知，故「應具原住民身分者」，在文義及各項解釋上，應非已完成「父或母姓或傳統名字」之情形，從母姓並非「應具原住民身分」之要件，僅係於申請登記時，為「取得原住民身分」之程序事項，但是被告卻以「原住民身分法施行後」同法第4 條第2 項規定「未具原住民之母之姓」來作為不符合第8 條第
1 項要件，顯適用法律錯誤。且在原住民身分法施行前，原告之父無任何法律可依循改具母姓取得原住民身分；原住民身分法於97年12月增修第8 條第2 項之立法理由是「落實本法血統主義之精神，並兼顧其子女相關權益，爰增訂第2 項如當事人已死亡，其子女得準用本法第4 條第2 項及第7 條規定取得原住民身分，以保障當事人直系血親卑親屬之權益。」被告以原告之父已死亡無法從具原住民之母之姓為要件，將執行過程中從具原住民之母之姓辦理程序，作為審議要件，嚴重扭曲原住民身分法第8 條第2 項修法理由與目的。
原住民身分法第8 條第1 項規定因自願拋棄而喪失原住民身分者之婚生子女，可回復原住民身分；依公平原則與舉輕明重原則，原住民身分法施行前應取得未取得者之婚生子女也應同等享有取得原住民身分之權益：原住民身分法第8 條規定上一代自願拋棄已喪失原住民身分者，只要發生時間在原住民身分法施行前，第8 條第2 項給予自願拋棄喪失原住民身分之當事人其婚生子女，有取得原住民身分的權益與機會；何況本案原告之父因在日據時期死亡，無法可申請，合於前述原住民身分法第8 條第2 項立法目的，在當事人因其他原因（死亡）未取得原住民身分的情形下，依公平原則與舉輕明重原則，其婚生子女依原住民身分法也應有取得原住民身分之權益；被告漠視原住民身分法第8 條第2 項立法規定與目的，將原本男女平等的法律規定，經被告解釋執行造成男女不平等的結果，顯然違反中華民國憲法第7 條男女平等之原則；原民會100 年11月28日函就訴外人劉陳春梅可取得原住民身分之認定，雖其理由不盡完備，然其理由及結論係與原住民身分法之立法意旨及法條規定相符，應屬可採；而原民會101 年8 月21日函認「當事人（劉陳春梅）之父亦因未從具原住民身分之母之姓，而不得取得原住民身分。」云云，不僅與其前所為函釋相反，與原住民身分法之立法意旨及法條規定不符，更錯將從具母姓作為「應具原住民身分」之要件，已與血統主義有違而不可採。
㈣90年8 月24日廢止之原住民身分認定標準第3 條第2 款係規
定「原住民女子嫁與非原住民男子，其原住民身分不喪失，其所生子女不取得原住民身分」，與90年1 月1 日施行之原住民身分法第4 條第2 項「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」明顯不同，況原住民本無姓氏，僅有名字，故本件依原住民身分法第4 條第2 項，原告之父陳添爐倘改姓從母姓即能取得原住民身分，然陳添爐於27年即已過世，依法無從改姓，惟按原住民身分法精神本在保障原住民權益，尊重原住民之血統以及選擇原住民身分之權利，且依男女平等之原則，原告得依原住民身分法第8 條第1 、2 項取得原住民身分之資格；原住民身分法為血統主義，該法第8 條「依本法之規定應具原住民身分者」即係第4 條第1 、2 項所指之「原住民與原住民結婚所生子女」及「原住民與非原住民結婚所生子女」，原住民身分法施行前，原告之父無任何法律可依循改具母姓取得原住民身分，故本件符合原住民身分法第8 條第1 項「於本法施行前……『其他原因』喪失或未取得原住民身分者」，原告自得依原住民身分法第8 條第2 項申請取得原住民身分，嗣後之改姓僅為程序規定，而非實質構成要件規定；另參桃園市平鎮區戶政事務所案例，該轄居民吉○平之母於49年死亡，生前並未取得原住民身分，經查其外祖父戶籍資料有記載平地山胞之原住民身分，吉○平以其外祖父具有平地原住民身分，申請其母取得平地原住民身分後，其再改從母姓取得原住民身分。該戶政事務所於99年8 月12日報請釋示，經原民會99年9 月1 日原民企字第0990042296號函（下稱原民會99年9 月1 日函）略以：「……依原住民身分法第4 條規定，林○花君為原住民所生子女又從具原住民身分之父姓，為依法應具原住民身分之人。林○花君雖因故未能取得原住民身分，依同法第8 條第2 項規定，吉○平得準用第4 條第2 項規定，改從母姓取得原住民身分……」是以，該案申請人可依原住民身分法第4 條第
2 項規定辦理改從母姓及原住民身分登記。基此相同法理，基於男女平等原則下，應為相同處理。原告應有取得原住民身分之資格等語。並聲明請求判決：訴願決定、原處分均撤銷【原處分係指被告103 年4 月18日逕為撤銷登記、被告10
3 年4 月21日函】。
四、被告抗辯略以：㈠依行為時戶籍法（100 年5 月25日修正公布）第23條、第46
條、第48條第3 項、第4 項第7 款及原住民身分法第12條等規定，戶政機關查有未於法定期間申請之撤銷登記者，應以書面催告應為申請之人，經催告仍不申請者，戶政事務所應逕為撤銷之登記。查原告於102 年11月21日提憑原民會100年11月28日函向被告申請取得原住民身分，惟被告事後接獲本市中山區戶政事務所聯繫告知，原民會業於101 年8 月21日函更正前揭函旨，說明略以：「……本會100 年11月28日原民企字第1001063438號函解釋應予更正。……當事人之父（即原告之父）亦因未從具原住民身分之母之姓，而不得取得原住民身分。」被告以103 年3 月28日函請原告於文到10日內至被告處辦理撤銷原住民身分登記，該函並於103 年4月1 日送達在案。因被告逾期未至被告處辦理登記，遂於10
3 年4 月18日依職權逕為辦理撤銷原住民身分及民族別登記，此僅係電腦系統註記之變更，被告並於103 年4 月21日函通知原告已逕為辦理撤銷原住民身分登記，該函並已送達原告，本件行政處分應為103 年4 月21日函，一般實務上會註記教示條款，本件當時漏未記載。
㈡被告103 年3 月28日函於實務上已被認定非行政處分：依最
高行政法院104 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議：「行政機關如係以作成終局決定為目的前所為之指示或催告，因不發生規制效力，自非行政處分。」查行為時戶籍法第48條第4 項第7 款所訂撤銷登記事項，依同法第23條規定，於法定事由發生時原告即有申請登記之義務，並非因被告催告始創設之新義務，被告103 年3 月28日函僅為觀念通知，尚未發生獨立之法律規制效力，自非行政處分，最高行政法院發回判決意旨亦可參照；被告103 年4 月18日逕為撤銷登記，僅係屬行政機關內部作業文書，非行政處分，依訴願法第
3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項規定，可知行政機關之執行行為未對外通知或公告前，因不發生規制效力，尚屬行政機關內部之文件，自非行政處分。被告雖於103 年4 月18日逕於戶役政系統上為原告之撤銷原住民身分及民族別登記，惟被告於103 年4 月21日函送達原告前，該登記不對原告產生規制效力。是被告103 年4 月18日逕為撤銷登記亦不具行政處分之對外實質法效力，其應屬行政機關內部作業文書，自非行政處分。
㈢依行政訴訟法第4 條第1 項、第107 條第1 項第10款規定可
知，原告主張撤銷被告之撤銷戶籍登記，究係針對撤銷被告
103 年4 月18日逕為撤銷登記或撤銷被告103 年4 月21日函？若為前者，被告已於前文闡明被告103 年4 月18日逕為撤銷登記僅為行政機關內部作業程序產生之文書，既非屬行政處分，原告自不得主張以為撤銷訴訟之標的，行政法院應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，以裁定駁回原告之訴；若為後者，原告撤銷被告103 年4 月21日函之訴訟未經訴願先行程序，其起訴屬不備其他合法要件，行政法院亦應依前揭規定以裁定駁回之。縱被告103 年4 月21日函未記載教示條款，該行政處分並非當然無效，依行政程序法第98條第3 項規定，僅發生延長救濟期間為1 年，然本案亦已逾訴願救濟期間。
㈣另查，原住民身分法第8 條規定有關原住民身分法之適用範
圍，係為了保障原住民在原住民身分法施行前，因結婚、收養或其他原因（例如：臺灣省政府所訂定之臺灣省山胞身分認定標準【已廢止】），致喪失或未取得原住民身分，始有該條規定之適用。原告之父陳添爐並未符合上述喪失或未取得原住民身分之事由，故無原住民身分法第8 條第1 項之適用。另依本所戶籍資料，原告之父陳添爐係屬原住民與非原住民結婚所生子女，依原住民身分法第2 條、第4 條及原民會101 年8 月21日函之意旨，其是否得認定具原住民身分，應依原住民身分法第4 條第2 項規定審認之。原告之父陳添爐未從具原住民身分之母之姓，因而不得取得原住民身分。本案陳添爐如上所述並未符合原住民身分法第8 條第1 項所定各項原住民身分認定實體要件，故無法適用。依行政程序法第119 條第2 款規定，原告僅提供對其有利之原民會100年11月28日函劉陳春梅之公文書，並隱匿該函釋業已被原民會101 年8 月21日函「更正」，致使臺北市中山區戶政事務所及被告依該函釋憑以為據而作成行政處分，渠等信賴不值得保護，故被告當日辦理之戶籍登記，應予撤銷；本案肇因於原民會100 年11月28日函及101 年8 月21日函之解釋函釋，由兩關鍵函釋內容可得知原民會對原告於原住民身分初採認可取得原住民身分，函中並請申請人逕向戶籍地戶政事務所提出申請；後卻僅以「更正」函通知當時戶籍地之基隆市政府，並未對全國相關各地戶政機關進行通報，以致臺北市中山區戶政事務所及被告均依原民會100 年11月28日之函釋予以辦理，而不知有101 年8 月21日更正函釋之存在。被告依原民會101 年8 月21日函及現行原住民身分法之規定，依循依法行政之原則，原住民身分法在未經有權機關宣告違憲時，行政機關自應尊重，難認有何違憲及違反大法官解釋之虞等語，資為抗辯。並聲明請求判決原告之訴駁回。
五、輔助參加人未提出書狀，陳述略以：㈠原民會僅就法令為解釋，不作任何行政處分，具體事實認定
由戶政機關為之。原民會100 年11月28日函係依訴外人劉陳春梅所提供之戶籍資料所為之解釋，其祖母楊來有依原住民身分法第2 條第1 款規定具有原住民身分，其父陳添爐則有機會成為原住民，惟該函說明告知其「逕向戶籍所在地之戶政事務所提出申請；前開各情仍應由該所依職權調查後確認」。嗣基隆市政府收受劉陳春梅之陳情，基隆市政府函請參加人解釋，該案係針對原住民身分法第2 條及第8 條適用之問題，楊來有依原住民身分法第2 條第1 款規定具有原住民身分，惟陳添爐必須依原住民身分法第4 條第2 項規定判斷是否具有原住民身分，並無第2 條適用之餘地，故以原民會101 年8 月21日函更正前開100 年11月28日函之見解。
㈡原住民身分法為解決原住民身分制度舊法令時代之不正義，
而非矯正日據時代或光復後從姓之問題，陳添爐縱存活至光復後，亦無法取得原住民身分，倘其存活至今，其可依第4條第2 項取得原住民身分。日據時期政府並未針對原住民身分設計制度，僅依政治上順服與否加以分類，當時生蕃不具有法律上人格，迄至光復後始有原住民身分制度，當時國民政府為了解決山地行政區域人民之生活困境，而設計原住民身分制度提供給付行政。依原住民身分法之立法理由，該法並非處理族群認同問題，而係確認國家給付行政之範圍，族群認同身分制度等問題應尋求立法解決，立法之提案機關為原民會。而陳添爐過世前仍為日據時期，其未有選擇回復原住民姓氏之機會，並進而影響其子女選擇之權利，惟此係立法者依原住民身分認同之概念而決定構成要件之問題，對於過往無機會取得原住民身分者，倘法律未有修正，原民會即無裁量空間。依原住民身分法第8 條第1 項規定，其適用之前提要件係何謂「依本法之規定應具原住民身分者」？原民會考量過去身分認定標準、法規命令、函釋等，應係指申請人完全符合原住民身分法對於取得原住民身分之構成要件，該條項所適用之對象應限於已合乎原住民身分法規範實體構成要件、已經認定取得原住民身分者，原告所稱之「有機會」取得原住民身分者不在規範之列等語。
六、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原民會100 年11月28日函、原民會101 年8 月21日函、被告103年3 月28日函暨送達證書、被告103 年4 月21日函、最高行政法院發回判決、被告原住民身分及民族別撤銷登記申請書（被告103 年4 月18日逕為撤銷登記）、訴願決定、原告戶籍謄本、原告之父陳添爐、祖父陳金堂暨祖母楊來有等人於日據時期之戶籍資料等附卷可稽（參見本院卷第58～59頁、第60～61頁、第62～64頁、第65頁、第66～67頁、第69～75頁、第76～77頁、原判決卷第23～25頁、第104 頁、第60頁～92頁、第115 ～121 頁），自堪信為真正。
七、本院之判斷：㈠本件原告陳明其係對被告所為103 年4 月18日逕為撤銷登記
暨被告103 年4 月21日函不服，提起本件撤銷訴訟。則以原告既於103 年4 月1 日收受被告103 年3 月28日函後，業於
103 年4 月29日提起訴願（參見原處分卷第102 頁、訴願卷第2 頁），乃已表明對於被告以103 年3 月28日函通知原告於文到10日內辦理撤銷原住民身分之登記，逾期未辦理，將逕為登記之旨為不服之意旨，則嗣被告所為103 年4 月18日逕為撤銷登記、復以103 年4 月21日函通知原告，原告雖未另為表明對被告103 年4 月21日函（含103 年4 月18日逕為撤銷登記）不服之意，惟以前揭被告所為函文中，被告僅在
103 年3 月28日函附記教示條款，而該函文業經最高行政法院發回意旨核認該函文僅係書面催告，並非行政處分。則以被告因原告未依被告103 年3 月28日函文意旨辦理，乃於10
3 年4 月18日逕為撤銷登記後，以被告103 年4 月21日函通知原告，雖被告以103 年4 月21日函文通知原告該撤銷登記意旨，並依法送達原告，對於原告發生法效性，始為行政處分，惟因該函文並未附記教示條款，則原告雖誤以被告103年3 月28日函為訴願標的提起訴願，復提起本件行政訴訟，惟以其真意即係對該撤銷登記處分不服之意。則原告既已於收到被告103 年3 月28日函後，於法定救濟期間，提起訴願，即表明有不服該逕為撤銷登記處分之意，應認原告業已對被告103 年4 月21日函所為103 年4 月18日逕為撤銷登記有不服之意；參諸訴願程序亦就被告所為撤銷登記有無違誤乙節予以實質審究，則原告於訴願遭駁回後，循序提起本件撤銷訴訟，雖於原判決經最高行政法院發回審理後，始陳明其本件撤銷訴訟標的之原處分為被告103 年4 月18日逕為撤銷登記、被告103 年4 月21日函，惟在程序上應為有利於原告之解釋，是其提起本件撤銷訴訟，乃屬合法，合先陳明。
㈡次按「（第1 項）為認定原住民身分，保障原住民權益，特制定本法。（第2 項）本法未規定者，適用其他法律規定。
」「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。」「原住民與非原住民結婚，除第九條另有規定外，原住民身分不喪失，非原住民不取得原住民身分。」「（第1 項）原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身分。（第2 項）原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。（第3 項）前項父母離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權利義務，由具有原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取得原住民身分。「（第1 項）依本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。（第2 項）前項當事人已死亡者，其婚生子女準用第4 條第2 項及第7 條之規定。」「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所。」「因戶籍登記錯誤、遺漏或其他原因，誤登記為原住民身分或漏未登記為原住民身分者，當事人戶籍所在地之戶政事務所應於知悉後，書面通知當事人為更正之登記，或由當事人向戶籍所在地之戶政事務所申請查明，並為更正之登記。」「本法自中華民國九十年一月一日施行。」原住民身分法第1 條、第2 條第1 款、第3 條、第4 條、第8 條、第11條第1 項、第12條、第13條定有明文。
㈢再按原住民身分之取得與喪失等事項，係取得原住民權益或
優惠政策等受益對象之資格，屬於人民之權利、義務事項，是原住民身分之認定及範圍，立法者考量國家資源之有限性，本有立法裁量之空間，應以法律定之，其依中央法規標準法第5 條第2 款規定而訂定之原住民身分法等規定，基於權力分立之原則，司法機關及行政機關自應予以尊重，作為依法審判及依法行政。是關於原住民身分之認定，既屬「法律保留」事項，基於「依法行政」原則，自應遵循原住民身分法之相關規定。又依原住民身分法草案總說明可知，茲以當時現行之「原住民身分認定標準」（已於90年8 月24日廢止）係採父系血統主義，對於原住民女性嫁與非原住民所生子女，規定不能取得原住民身分，顯有違反我國憲法有關男女平等之規定，且未能因應原住民社會之實況，如阿美族與卑南族之傳統社會結構係母系社會。另根據內政部統計，原住民人口在10年前為33萬人，佔臺灣地區總人口的百分之1.65，而89年2 月統計則顯示，原住民總人口數僅成長至40萬2,
452 人，不到全國總人口的百分之2 ，原住民人口成長的速度較一般國民為緩慢，除原住民人口的死亡率為一般國民的
2 倍之問題外，主要原因是「原住民身分認定標準」規定，原住民女子嫁與非原住民男子，或原住民男子入贅非原住民女子，其所生子女不取得原住民身分，及原住民女子之非婚生子女，經非原住民生父認養或撫育者，喪失原住民身分，如此規定，使得應具有原住民身分的人被剝奪他原住民身分。有鑑於此，為延續原住民族命脈，保障原住民身分之安定，及確立原住民權益之認定基礎，建構原住民身分之法律規範，乃草擬「原住民身分法」草案，提供審議等語。參諸廢止前之原住民身分認定標準第2 條規定：「本標準所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民。其身分之認定，除本標準另有規定外，依左列規定：山地原住民：台灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為原住民種族者。平地原住民：台灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為原住民種族者，並申請當地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」第3 條規定：「原住民身分之取得、喪失，依左列規定：、原住民男子與原住民女子結婚，其所生之子女，取得原住民身分。原住民女子嫁與非原住民男子，其原住民身分不喪失，其所生子女不取得原住民身分。但母無兄弟，約定從母姓者，取得原住民身分；非原住民女子嫁與原住民男子，不取得原住民身分，其所生子女取得原住民身分。原住民女子招贅非原住民男子為夫，贅夫不取得原住民身分，其所生子女取得原住民身分；原住民男子入贅非原住民女子，其原住民身分不喪失，其所生子女不取得原住民身分。但約定從父姓者，取得原住民身分。原住民為非原住民收養者，其原住民身分不喪失；非原住民為原住民收養者，不取得原住民身分。原住民女子之非婚生子女，取得原住民身分。但經非原住民生父認領或撫育者，喪失原住民身分；非原住民女子之非婚生子女，經原住民生父認領或撫育者，取得原住民身分。」，則以上揭原住民身分認定標準，採父系血統主義，對於原住民女性嫁與非原住民所生子女，依規定不能取得原住民身分，確與我國憲法男女平等原則有違。然現行原住民身分法第4 條規定，就原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分，乃就原住民身分認定要件，採血統主義兼認同主義，核就男女平等原則已予考量，與男女平等原則乙節尚屬無違。至原住民身分法第4 條規定，於該條文立法當時，本有諸多爭議，參諸立法院公報第90卷第5 期會議紀錄，即有多位委員提出不同之提案意見，惟該次審查會結果乃為「保留，送院會討論」。嗣經立法院在野聯盟協商會議之協商結論，而有現行第4 條條文之結論，該協商條文，嗣並經三讀通過，被告予以適用，自無不合。至立法當時即修正前之原住民身分法第8 條規定，乃係以依原住民身分法之規定應具原住民身分者，始有該條文之適用，此應無疑義。
㈣查本件原告之父為陳添爐（業於日據時期昭和13年【即民國
27年】1 月2 日死亡），原告祖父即陳添爐之父為陳金堂，原告祖母即陳添爐之母則為楊來有，楊來有於臺灣光復前戶籍資料內註記為「生蕃」，於明治26年3 月10日前設籍於當時桃仔園廳海山堡大嵙崁街。原告於102 年11月21日檢附原民會100 年11月28日函等證明文件，主張依原住民身分法第
8 條第2 項規定取得原住民身分為由，向被告申請原住民身分登記，經被告依上開原住民100 年11月28日函之說明，審認原告之祖母楊來有為山地原住民（泰雅族），原告之父陳添爐依原住民身分法第2 條第1 款規定，應具山地原住民身分，惟陳添爐於原住民身分法施行前死亡，未及取得原住民身分，原告得依原住民身分法第8 條第2 項規定，申請取得原住民身分，乃以原告為山地原住民（泰雅族）辦竣原住民身分登記。嗣被告查得原民會以101 年8 月21日函更正前揭認定，以原告之父陳添爐為原住民與非原住民所生子女，應適用原住民身分法第4 條第2 項規定認定是否具原住民身分，經查明陳添爐未從具原住民身分之母之姓，依該規定未取得原住民身分，是被告依原住民身分法第12條規定，以被告
103 年3 月28日函通知原告於文到10日內至被告處辦理撤銷原住民身分之更正登記，逾期未辦理，將逕為更正登記；嗣因原告逾期未至被告處辦理，被告乃於103 年4 月18日逕為撤銷登記，並以被告103 年4 月21日函通知原告。原告爭執被告所為撤銷登記處分違法，因而提起本件撤銷訴訟。是本院應審究者乃被告103 年4 月18日逕為撤銷登記，並以被告
103 年4 月21日函通知原告，是否適法有據。㈤原告主張其依原住民身分法第8 條第2 項取得原住民身分，
被告以103 年4 月21日函通知於103 年4 月18日逕為撤銷登記，乃屬違法處分云云，然查原住民身分法第8 條規定有關原住民身分法之適用範圍，係為了保障原住民在原住民身分法施行前，因結婚、收養或其他原因，致喪失或未取得原住民身分，始有該條規定之適用。參諸現行亦即97年12月3 日修正之原住民身分法第8 條規定：「（第1 項）依本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。（第2項）前項當事人已死亡者，其婚生子女準用第4 條第2 項及第7 條之規定。」【該條文於修正前係規定：「依本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前因結婚、收養或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。」】，其修正理由為「本條第一項做文字上之修正，並增列第二項將當事人之關係予以修正明定。第二項所謂之當事人，係指原住民身分認定標準施行之前（80年10月14日），原住民女子與非原住民結婚、原住民為非原住民收養、自願拋棄原住民身分者，因當時法令規定喪失原住民身分者，如果（1 ）當事人在原住民身分認定標準施行之前（80年10月14日）過世，或是（2 ）當事人在原住民身分認定標準施行之後（90年08月24日）在申請回復或取得原住民身分前過世未能於生前親自申請回復原住民身分，其結婚所生子女將受限於身分行為禁止代理之法律原則，無法取得原住民身分。故為落實本法血統主義之精神，並兼顧其子女相關權益，爰增訂第二項如當事人已死亡，其子女得準用本法第四條第二項及第七條規定取得原住民身分，以保障當事人直系血親卑親屬之權益。」，是依上可知，原住民身分法第8 條第2 項所規定「前項當事人已死亡者，其婚生子女準用第4 條第2 項及第7 條之規定」之適用前提，必須該已死亡之當事人依原住民身分法之規定，應具有原住民身分，惟於原住民身分法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者而言，亦即該當事人必須符合原住民身分法規範實體構成要件，已可認定取得原住民身分者，始有回復或取得原住民身分之可言，此係因身分行為不得代行原則而來，核與男女平等原則無涉。茲依卷內相關人員戶籍資料顯示，就本件而言，原告之父陳添爐之母楊來有固為日據時期所載之「生蕃」，然原告之祖父即陳金堂及原告之父陳添爐依據日據時期戶口調查簿種族欄記載為「福」（即福佬人）【參見原判決卷第
80、118 頁】，乃非屬原住民，是非原住民之原告祖父與原住民之原告祖母2 人結婚，彼2 人所生之子即原告之父陳添爐乃為原住民與非原住民結婚所生子女，依原住民身分法第
2 條、第4 條意旨，原告之父陳添爐須從具原住民身分之母之姓或原住民傳統名字者，始取得原住民身分。然原告之父陳添爐係於日據時期即昭和13年1 月2 日死亡（參見原判決卷第79頁），則本件原告之父陳添爐既於原住民身分法施行前即已死亡，其本人並未從具原住民身分之母之姓或原住民傳統名字，是其並未符合上述喪失或未取得原住民身分之事由，故無原住民身分法第8 條第1 項之適用，則其婚生子女之原告，基於身分行為不得代行原則，亦無從援引原住民身分法第8 條第2 項規定而得予主張準用原住民身分法第4 條第2 項之規定；故本件原告之父陳添爐是否得認定具原住民身分，應依原住民身分法第4 條第2 項之規定審認之，茲依該規定予以審認，陳添爐於日據時期即已死亡，而依其日據時期之戶籍資料顯示，其乃從非原住民身分之父陳金堂之姓（陳姓），無從認具原住民身分，核與原住民身分法第8 條第1 項所定之當事人應具原住民身分之要件不符。則身為陳添爐婚生子女之原告，自無主張可適用原住民身分法第8 條第2 項，準用同法第4 條第2 項規定取得原住民身分，是其此項主張，乃屬誤解前揭規定，礙難憑採。至原告據以援引之原民會99年9 月1 日函所示內容，核其情形與本件情形並不相同，自屬無從比附援引。
㈥次查本件原告之父陳添爐如上所述並未符合原住民身分法第
8 條第1 項所定各項原住民身分認定實體要件，故原告無法援引同法第8 條第2 項之規定予以準用同法第4 條第2 項規定，取得原住民身分。則被告核認原告前於102 年11月21日取得山地原住民身分並註記原住民族別，係因原告憑原民會
100 年11月28日函劉陳春梅之公文書，並隱匿該函業已被原民會101 年8 月21日函「更正」，致被告依原民會100 年11月28日函據以作成原告取得山地原住民身分並註記原住民民族族別，然因原民會100 年11月28日函業經原民會以101 年
8 月21日函更正，且依原住民身分法之規定，依循依法行政之原則，被告103 年4 月18日逕予撤銷登記，並以被告103年4 月21日函通知原告，於法並無不合。原告指摘被告所為前揭處分違法云云，核不足採。
㈦復據本件輔助參加人即主管原住民身分與原住民族認定職權
之原民會陳明略以，原住民身分法為解決原住民身分制度舊法令時代之不正義，而非矯正日據時代或光復後從姓之問題，陳添爐縱存活至光復後，亦無法取得原住民身分，倘其存活至今，其可依第4 條第2 項取得原住民身分。日據時期政府並未針對原住民身分設計制度，僅依政治上順服與否加以分類，當時生蕃不具有法律上人格，迄至光復後始有原住民身分制度，當時國民政府為了解決山地行政區域人民之生活困境，而設計原住民身分制度提供給付行政。依原住民身分法之立法理由，該法並非處理族群認同問題，而係確認國家給付行政之範圍，族群認同身分制度等問題應尋求立法解決，立法之提案機關為原民會。而陳添爐過世前仍為日據時期，其未有選擇回復原住民姓氏之機會，並進而影響其子女選擇之權利，惟此係立法者依原住民身分認同之概念而決定構成要件之問題，對於過往無機會取得原住民身分者，倘法律未有修正，參加人即無裁量空間等語，參諸首揭原住民身分法之立法目的及相關規定，並無不合。是本件在現行原住民身分法之規範下，尚無從為有利於原告之解釋。
㈧從而，被告以原告於102 年11月21日取得山地原住民身分並
註記原住民民族登記，因原告之父陳添爐不得取得原住民身分，該登記應予撤銷；經被告以103年3月28日函通知原告於文到10日內辦理撤銷，惟因原告逾期仍未辦理，乃於103年4月18日逕為撤銷登記，並以被告103 年4 月21日函通知原告，於法並無違誤，訴願決定雖以原處分為被告103 年3 月28日函為訴願標的予以維持，惟因該函僅係書面催告觀念通知性質，核非行政處分，已如前述，被告所為實質撤銷前所為登記處分應為103 年4 月18日逕為撤銷登記，而該登記業經被告以103 年4 月21日函通知送達原告而生效，是被告所為逕為撤銷登記之結論仍無不合，應予維持。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
書記官 黃玉鈴