臺北高等行政法院判決
105年度原訴字第1號105年8月11日辯論終結原 告 李阿花
許淑枝共 同訴訟代理人 張宸浩 律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）訴訟代理人 黃春斌
王佳珍
參 加 人 卓岑穎
卓柏熏卓怡熏共 同法定代理人 朱文靜
參 加 人 卓妗穎上列當事人間原住民保留地事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國104年12月16日府訴字第1040162563號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件參加人卓妗穎經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依兩造之聲請，為一造辯論判決，合先敘明。
二、事實概要：緣宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，本件參加人卓妗穎、卓柏熏（民國00年生）、卓岑穎（00年生）、卓怡熏（00年生）【下稱參加人】之祖父卓文章於81年12月間向宜蘭縣大同鄉公所（下稱大同鄉公所）申請在系爭土地設定地上權。大同鄉公所土地權利審查委員會（下稱土審會）於82年1月18日開會審查通過後，被告以82年5月25日82府民山字第51608號函（下稱被告82年5月25日函）核准設定地上權。卓文章嗣於87年12月間以「地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年」為由，向大同鄉公所申請系爭土地所有權移轉，大同鄉公所土審會於88年2月25日開會審查通過後，被告以88年3月26日88府民原字第032668號函（下稱被告88年3月26日函）囑託宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）辦理系爭土地所有權移轉予卓文章之登記，並於88年5月10日完成登記。卓文章嗣於91年9月間將系爭土地贈與其子卓武雄，卓武雄於101年7月28日死亡，系爭土地遂由參加人繼承。原告李阿花、許淑枝於101年11月間向大同鄉公所陳情，主張渠2人分別自55年及66年間起，即在系爭土地上種植小米、芋頭、大白菜等作物，請求大同鄉公所至系爭土地會勘，大同鄉公所依原告出示之航照圖等證據資料及相關證人之證詞，認為原告之主張可採信。大同鄉公所另調閱卓文章於81年申請系爭土地地上權登記申請書，系爭土地利用現況欄位填寫「杉林、桂竹」，而87年間申請所有權移轉之申請書，系爭土地利用現況欄位填寫「梧桐」，二者不一致；遂認定卓文章應無在系爭土地上完成造林之事實，其於81年12月間向大同鄉公所申請在系爭土地設定地上權時，係提供不實之資料，使大同鄉公所陷於錯誤而陳報被告核定設定系爭土地地上權，乃以103年12月3日大鄉農字第1030014919號函（下稱前處分）撤銷被告82年5月25日函。參加人不服，提起訴願，經被告以104年3月27日府訴字第1040003861號訴願決定（下稱被告第1次訴願決定）撤銷前處分。嗣大同鄉公所仍以104年9月9日大鄉農字第1040010414號函（下稱原處分）撤銷被告82年5月25日函。參加人仍不服，復提起訴願（原告參加該訴願），經被告以104年12月16日府訴字第1040162563號訴願決定（下稱被告第2次訴願決定）撤銷原處分。原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠依司法院釋字第469號解釋理由書、新保護規範理論，法律
是否有保障特定人之意旨，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷。原住民保留地開發管理辦法第8、17條，得就長久以來耕作之土地申請登記取得耕作權，並且耕作5年後可取得所有權，可知係為保障原住民長久以來傳承下來之固有耕作權。原住民原在臺灣土地上進行耕作，因漢人來臺之後將之趕到山林，其原有土地變為國家所有，為導正該不公平現象，始有原住民保留地開發管理辦法。該辦法除保護整體原住民之利益外，兼保護長久以來在土地上耕作而可得特定之人之利益。行政機關應詳為審查何人係長久以來耕作者，倘有錯誤應予撤銷，始符合該辦法之立法意旨。原告為長久以來在系爭土地上耕作之原住民，依原住民保留地開發管理辦法可取得耕作權，並進而取得所有權，卻因他人提供錯誤資料予行政機關，原告之權利因而喪失，此屬主觀公權利、法律上利益，原告自有依行政訴訟法第4條提起撤銷之訴之當事人適格。原告於本件訴願階段雖僅係第三人，因有法律上利益，故可提起本件訴訟。
㈡查大同鄉公所之山地保留地歸戶清冊及保留地使用清冊，就
系爭土地（總面積8,440平方公尺）之原住民保留農牧用地，雖登載使用人為卓鉛有（即卓文章之父），惟實際上系爭土地其中3,500平方公尺由原告李阿花耕作【參見本院卷第28頁之地籍圖所示編號甲部分】，自55年起即由原告李阿花之父李根串開墾種植小米、芋頭、地瓜等作物，李根串於75年12月14日死亡後，原告李阿花與其子李盧讚林仍繼續耕作，改種高山蔬菜等作物，祖孫三代前後耕作達50年之久，迄今從未間斷，有四鄰證明書、大同鄉公所101年11月2日會勘記錄可資為憑，原告李阿花另提出證明如下：⒈除系爭土地東側位置約3,500平方公尺之面積外，相鄰同段708地號土地，70年以前亦係由原告李阿花及其父李根串同時間開墾，當時係以人工方式開墾，故在行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）於69年8月21日航照圖上，開墾之痕跡雖較不明顯，但仍可看出該位置已有開墾之情形；70年後使用大型機具開墾，故由農林航空測量所分別於73年10月23日及74年4月25日航照圖，可看出同段708地號土地上坐落之工寮，與周圍整片明顯拓墾過之痕跡，足證系爭土地東側（面積約3,500平方公尺）與相鄰同段708地號土地確實係原告李阿花所開墾；系爭土地東側位置雖於農林航空測量所79年6月21日航照圖上有部分雜木，然此係因當時休耕之故，對於該位置早已經過開墾之事實不影響，此觀農林航空測量所復於80年12月22日所拍攝航照圖，原告李阿花所開墾之範圍即清晰可見。⒉而相鄰同段708地號土地在82年8月27日係由原告李阿花之兄李和連設定取得地上權，並於88年11月4日地上權期滿取得所有權，惟實際共同耕作人是李和連與原告李阿花，故李和連乃於89年6月7日以買賣為原因移轉登記予原告李阿花（實際上係贈與），李阿花再於103年12月4日贈與其子李盧讚林，而由相鄰同段708地號土地之開墾情形，即可證明系爭土地東側位置，面積約3,500平方公尺確實係原告李阿花所耕作之範圍（即708地號與709地號之3,500平方公尺係同時開墾耕作）；參加人提及原告李阿花將系爭土地旁之708地號土地出租乙事，與事實不符，原告李阿花早將708地號土地贈與子李盧讚林，105年初因李盧讚林之父李翊展生病住院，李盧讚林需與原告李阿花輪流至醫院照料，曾委託訴外人林美玉代為看顧土地數月，迨105年7月李翊展病故後，李盧讚林即繼續耕作708地號土地。
㈢系爭土地其中1,000平方公尺由原告許淑枝耕作【參見本院
卷第28頁所示地籍圖編號丙部分】，暨鄰地770地號土地，自66年起即由原告許淑枝開墾耕作，種植甘藍、青椒、大白菜等作物，目前仍由原告許淑枝及其子許松波繼續耕作，迄今亦從未間斷（前後達38年之久），此事實有之四鄰證明書可憑，原告許淑枝另提出證明如下：⒈除系爭土地南側約1,000平方公尺之面積外，相鄰同段770地號土地，亦係由原告許淑枝及其子許松波開墾耕作，由衛星圖與地籍圖可知，系爭土地南側地籍線係往下延伸，呈不規則形狀，與該位置交會之相鄰同段770地號土地之地籍線因此呈一凹字形，故原告許淑枝於66年間在相鄰同段770地號土地上耕作時，係連同系爭709地號土地南側約1,000平方公尺之面積一起開墾，亦即開墾範圍係呈長方形。此觀農林航空測量所69年8月21日航照圖、73年10月23日航照圖、74年4月25日航照圖、79年6月21日航照圖、及80年12月22日航照圖，均可看出系爭土地南側位置與相鄰同段770地號土地已明顯經過開墾，故原告許淑枝在同段770地號土地上耕作時，係連同系爭土地南側（面積約1,000平方公尺）一起耕作，否則以同段770地號土地之地籍線係呈一凹字型觀之，上開年份之航照圖在系爭土地南側與同段770地號土地交會處之地籍線不會如此平整，甚至呈一直線，足證系爭土地南側面積約1,000平方公尺之位置，確實係原告許淑枝所開墾。⒉原告許淑枝自66年即在同段770地號土地上耕作，故於81年9月8日設定取得耕作權，並於87年12月17日因耕作權期滿取得所有權，嗣於89年1月21日再以買賣為原因（實際上係贈與）移轉登記與其子許松波，又由相鄰同段770地號土地之開墾情形，即可證明與之相鄰之系爭土地南側位置，面積約1,000平方公尺確實係原告許淑枝所耕作之範圍。⒊另查，坐落系爭土地上之工寮（面積約4.50坪），實際上亦係原告許淑枝於66年間所建，蓋當時系爭土地西側位置雖係登記為訴外人卓文章使用範圍，惟卓文章從來沒有耕作，且卓文章當時要選鄉民代表需要資金，遂將系爭土地西側使用位置出售予原告許淑枝（即除原告李阿花已開墾之區域外），而原告許淑枝為方便休息，遂向卓文章買受系爭土地西側使用位置，在其上興建鐵皮工寮及蓄水池，並於66年間申請用電，電錶號碼為「00-0000-000」（系爭土地西側部分，因許淑枝向訴外人卓文章買受後，除興建工寮、水池及在南側原已開墾種植蔬菜之1,000平方公尺以外，其餘未開墾，故就1,000平方公尺以外之土地，許淑枝未主張權利）。⒋原告許淑枝向訴外人卓文章購買之證明，因老家失火已燒毀，卓武雄趁原告許淑枝於90年間將老舊工寮拆除準備重蓋之際，將該地佔為己有，並於1周內重建工寮，及將電錶更名為卓武雄，惟經原告許淑枝向台電申請工寮電錶號碼「00-0000-000」之用戶證明，其上載：「戶名：許淑枝、用電地址：宜縣○○鄉○○段○○○○號」，足證原告許淑枝確實在系爭土地上興建工寮及設置電表之事實。
㈣訴外人卓鉛有雖為系爭土地登載之使用人，惟不論係伊本人
或其子卓文章或其孫卓武雄等人自始均未曾在709地號土地上自行開墾造林或實際使用地籍圖（參見本院卷第28頁）所示編號甲及丙部分，故依法卓文章自不得就系爭土地申請地上權登記，尤不得將地籍圖所示編號甲及丙之位置申請設定地上權登記；訴外人卓文章竟隱瞞上開未實際在整筆系爭土地上耕作之事實，於81年間向被告申請設定系爭土地整筆（8,440平方公尺）之地上權，被告並以82年5月25日函准予設定地上權予卓文章，卓文章復於87年間以地上權期限屆滿為由，申請所有權移轉登記，致土地實際使用人與登記名義人不符，顯已違反保護原住民保留地之立法意旨。卓文章於88年5月10日登記取得系爭土地所有權後，隨即於91年9月12日將系爭土地贈與移轉予其子卓武雄，而卓武雄於101年7月28日死亡後，復由其繼承人（即參加人）於同年9月27日辦理繼承登記取得所有權（持分各4分之1），此有系爭土地舊簿謄本、異動索引及土地謄本可憑。以上事實，另有大同鄉公所102年4月19日函、被告102年6月3日函及行政院原住民族委員會（下稱原委會）102年6月6日函，均足佐證卓文章將系爭土地整筆申請設定登記地上權係屬違法；另由臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）102年度偵字第2501號不起訴處分書（下稱宜蘭地檢署不起訴處分書）所載相關證人之證詞，亦可佐證地籍圖所示編號甲及丙之位置確實係分別由原告李阿花及許淑枝耕作之事實。
㈤被告僅於第2次訴願決定理由欄載「臺灣宜蘭地方法院檢察
署102年度偵字第2501號不起訴處分書固得為原處分機關認定事實適用法律時之參考，但不因此豁免行政機關作成行政處分時應本於職權調查證據之義務……。」，即率爾認定原處分違法，而予撤銷，惟被告卻就「訴外人卓文章於民國81年間申請地上權設定時，就系爭土地係由李阿花、許淑枝等人種植農作物之事實故意隱瞞，係屬對設定地上權之重要事項提供不正確資料或為不完全陳述」及「卓文章申請設定取得系爭土地整筆地上權之申請是否符合原住民保留地開發管理辦法第9條規定之要件」等重要事項，未予詳查，顯有不依行政程序法第9條、第36條、第43條規定調查、取捨證據及不依論理及經驗法則認定事實之違法。
㈥系爭土地並非全部由卓文章所開墾，實際上係由原告李阿花
與許淑枝各開墾及耕作其中3,500平方公尺及1,000平方公尺，卓文章於81年間故意隱瞞實情，虛構系爭土地由伊1人耕作之事實，申請設定取得系爭土地整筆之地上權，顯與上開原住民保留地開發管理辦法第9條、第17條第1項取得地上權之規定不符，當時主管機關（即被告）以82年5月25日函准予卓文章設定系爭土地整筆之地上權，顯係違法授益之行政處分，依行政程序法第117條、第119條第2款之規定，自應由現在之主管機關（即大同鄉公所）依職權撤銷；又卓文章於81年間係提出申請設定系爭土地整筆之地上權，按當時「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」第壹點第2項規定可知，若係申請設定整筆土地，即無需提供位置圖供實質審查，可證卓文章於81年間提出申請設定系爭土地整筆之地上權時，係免附位置圖，並未經過實質審查，其並因此取得違法授益之行政處分；然由大同鄉公所於101年11月2日進行現場勘驗時，證明卓文章自始未在系爭土地地籍圖（參見本院卷第28頁）所示編號甲及丙部分耕作，故卓文章提供不實資料申請設定系爭土地整筆之地上權，顯係違法，被告未審酌於此，實有未憑證據及不依論理、經驗法則認定事實之違法；系爭土地實際上係由原告李阿花與許淑枝耕作迄今，故依原住民保留地開發管理辦法第8條規定，即可由原告向主管機關申請設定取得耕作權，惟系爭土地現卻因整筆已由卓文章違法設定取得地上權，並由參加人取得所有權，原告為原住民，並長期於系爭土地耕作，依原住民保留地開發管理辦法可取得耕作權及所有權，卻因卓文章持不實資料向被告申請設定地上權，致原告無法申請取得耕作權及所有權，損害原告法律上之權利；大同鄉公所前往系爭土地現場履勘，並於確認上開事實後，逕依職權將該違法授益行政處分（即被告82年5月25日函）撤銷，自屬合法有據，被告率爾將原處分予以撤銷，顯非適法等語。並聲明請求判決訴願決定撤銷。
三、被告抗辯略以：㈠查卓文章於81年12月間向大同鄉公所申請在系爭土地設定地
上權，依據當時之法令（79年3月26日訂定發布之山胞保留地開發管理辦法第9條規定及臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知第壹點第2項規定），原係由被告核定；嗣山胞保留地開發管理辦法迭經多次修正發布，名稱並修正為原住民保留地開發管理辦法，另現行原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點規定，依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，申請設定地上權登記之申請案件，改由鄉（鎮、市、區）公所核定。參照法務部97年9月18日法律字第0970025464號函釋（下稱法務部97年9月18日函釋）意旨，「原管轄機關若因法規變更致喪失其管轄權，原則上應由新取得管轄權之機關管轄」，故大同鄉公所所為2次處分，程序尚無不合。
㈡查參加人不服大同鄉公所前處分，於104年1月間提起訴願，
經被告訴願審議委員會（下稱被告訴願會）審理後，以被告第1次訴願決定撤銷，理由主要有二，其一為依79年3月26日訂定發布之山胞保留地開發管理辦法第9條第1項第1款、第2項規定，僅以「本辦法施行前由山胞租用造林並已完成造林」及「地上權登記後繼續自行經營滿5年」為要件，並未限制種植之樹種，故大同鄉公所僅以卓文章於81年申請系爭土地地上權登記申請書，土地利用現況欄位填寫「杉林、桂竹」，而87年間申請所有權移轉之申請書土地利用現況欄位填寫「梧桐」，二者不一致為由，即認定卓文章於81年12月間向大同鄉公所申請在系爭土地設定地上權，係「提供不實之資料」，撤銷被告82年5月25日函，似嫌率斷。其二為原告援引宜蘭地檢署不起訴處分書之內容，主張長年在系爭土地種植之事實，被告認為檢察機關之不起訴處分書固得為行政機關認定事實適用法律時之參考，但不因此豁免行政機關作成行政處分時應本於職權調查證據之義務。大同鄉公所答辯案卷內未附有經鑑界確定73年至80年間系爭土地界址及使用情形之航照圖或其他證據可資佐證，不足以還原卓文章於82年間設定地上權及87年間取得所有權時之實際耕作情形。㈢又查，宜蘭地檢署102年度偵字第2501號案件，庭訊證人林
秀英為原告李阿花配偶之胞姊、許松波之表姊，潘文雄則為李阿花之表外甥、許松波之表哥，渠等人之證詞或具證據能力，惟證明力則容有保留空間，尚難逕認定原告有在系爭土地上種植蔬菜等農作物，而卓文章則未曾在系爭土地上完成造林之事實。嗣大同鄉公所仍以原處分撤銷被告82年5月25日函，參加人仍不服，於104年9月間再次提起訴願，經被告訴願會審理後，以被告第2次訴願決定撤銷原處分，理由係因大同鄉公所未遵依訴願法第96條之規定，依訴願決定意旨重為處分，且最高行政法院59年判字第410號判例：「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。」是刑事裁判或不起訴處分，與行政爭訟，係各自認定事實，互不受拘束。按宜蘭地檢署不起訴處分書僅係認定原告不負竊占罪責，不因此得據以推翻被告82年及87年間核可卓文章系爭土地地上權及所有權之權利，故認大同鄉公所之第2次處分即原處分仍有欠妥適，爰仍作成「撤銷原處分」之決定等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
四、參加人主張略以：㈠查79年3月26日訂定發布之山胞保留地開發管理辦法第9條第
1項第1款、第2項規定，依當時法令，僅以「本辦法施行前由山胞租用造林並已完成造林」及「地上權登記後繼續自行經營滿5年」為要件，並未限制種植之樹種，故原告及大同鄉公所以「卓文章於81年申請系爭土地地上權登記申請書，系爭土地利用現況欄位填寫『杉林、桂竹』，而87年間申請所有權移轉之申請書，系爭土地利用現況欄位填寫『梧桐』，二者不一致為由，認卓文章於81年12月間向原處分機關申請在系爭土地設定地上權」，係「提供不實之資料」，撤銷被告82年5月25日函，似嫌率斷。
㈡次查原告及大同鄉公所理由謂：「李阿花、許淑枝等人之陳
情書舉證73年至80年間航照圖佐證部分土地種植蔬菜等農作物並有證明人等證明李阿花於55年時即在該地開墾耕作迄今，亦有證明人等證明許淑枝於該地開墾耕作部分土地，並由其子許松波88年繼續耕作使用迄今……」等語，係援引參加人卓妗穎與李阿花、許松波（即許淑枝之子）間因竊占系爭土地案件，宜蘭地檢署不起訴處分書之內容，按檢察機關之不起訴處分書固得為行政機關認定事實適用法律時之參考，但不因此豁免行政機關作成行處分時應本於職權調查證據之義務。原處分之理由雖有上開論述，但大同鄉公所答辯案卷內未附有經鑑界確定73年至80年間系爭土地界址及使用情形之航照圖或其他證據可資佐證，不足以還原卓文章於82年間設定地上權及87年間取得所有權時之實際耕作情形。又上開宜蘭地檢署102年度偵字第2501號案件，庭訊證人林秀英為李阿花配偶之胞姊、許松波之表姊，潘文雄則為李阿花之表外甥、許松波之表哥，渠等之證詞或具證據能力，惟證明力則容有保留空間，尚難逕認定原告有在系爭土地上種植蔬菜等農作物，而卓文章則未曾在系爭土地上完成造林之事實。㈢本件依航照圖所示，卓文章從58年起即承租系爭土地從事造
林工作，並非未完成造林，縱使因山區遼闊，面積高達8,440平方公尺，且未加以鑑界測量，有部分遭第三人占用，且亦經大同鄉公所實地勘查後才審查通過，並無所謂全部未完成造林，與原住民保留地開發管理辦法第9條第1項第1款規定並無不符：
⒈依64年航照圖所示，整筆土地均為種植深色林木，可見訴
外人潘阿妙等人證明原告李阿花從55年起，即在系爭709地號內開墾種植耕作云云，與事實不符。原告李阿花所種植其實是在其申請之708地號（即系爭土地右邊相鄰）土地，而卓文章於58年起即開始租用系爭土地；另依69年或70年航照圖所示，大部分土地種植深色林木，僅右下角因部分砍伐而呈現稀疏林木，李阿花等人證明許淑枝從66年起，即在系爭土地開墾種植甘藷、青椒、大白菜等作物，與事實不符，原告許淑枝所種植其實是在其申請之770地號（即系爭土地右下角相鄰）土地。
⒉再依73年航照圖所示，大部分土地都是種植深色林木，僅
有極少部分（右下角及右上偏下) 較少樹木，但並無法證明有原告在系爭土地上種植農作物，退步言之，縱使有極少部分遭其等分別從其所種植之708（李阿花）、770（許淑枝）越界種植，因系爭土地有2,553坪，且相鄰土地未申請鑑界，確定界址，致系爭土地有少部分遭其等越界種植，亦非卓文章所能知悉，如何能稱卓文章申請書填載不實；又74年航照圖所示，大部分都有種植深色林木，僅右邊中間部分較無林木（右下角亦有種植林木），亦無所謂原告在系爭土地上種植農作物情形，可見並非每年都有越界種植情形，亦可證明因未確立界址，難免偶而有些年度會越界種植，非每年如此。
⒊再依76年、79年、80年航照圖所示，大部分土地都有種植
深色林木，僅右邊中間較稀疏而已，亦無所謂原告在系爭土地上種植農作物情形，此觀其等所種植之708、770地號土地顏色即不相同，可見並非每年都有越界種植情形；又依81年航照圖所示，整筆土地大部分都是種植深色林木，只有右下偏下及右下角顏色較淡，看不出種植何物，但與
708、770地號土地種植顏色相近，若非調航照圖核對，根本無法判斷是否有遭越界種植。綜上說明，可見在部分年份，系爭土地有遭原告越界種植之情，惟不能因此即推定卓文章有故意隱瞞或申請書所載內容不實情形；訴願決定亦明確指出，依79年3月26日訂定發布之山胞保留地開發管理辦法規定，僅以「本辦法施行前，由山胞租用造林，並已完成造林」及「地上權登記後，繼續自行經營滿5年」為要件，並未限制種植之樹種，因之所謂卓文章於81年申請系爭土地地上權登記申請書，系爭土地利用現況欄位填寫「杉林、桂竹」，而87年間申請所有權移轉之申請書，系爭土地利用現況欄填寫梧桐因而認為卓文章於81年12月間申請在系爭土地設定地上權，係「提供不實之資料」，因而撤銷被告82年5月25日函，即顯率斷無據。㈣本件系爭地上權設定及土地所有權移轉登記，依當時法令並
非由大同鄉公所核定，自非原處分機關，其逕為撤銷被告82年5月25日函，即屬無據：
⒈89年2月14日才修正發布之原住民保留地各種用地申請案
授權事項及申請作業要點，第2點稱「依原住民保留地開發管理辦法第八條第一項，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定」。第3點稱「依原住民保留地開發管理辦法第九條第一項，原住民會同本會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定」，第4點稱「依……第十二條第四項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定」，第5點稱「原住民於設定耕作權、地上權登記滿五年申請所有權移轉登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審核後，陳報縣市政府核定」。
⒉本件係83年8月27日為地上權登記，88年6月7日為土地所
有權移轉登記，當時原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請要點，尚未修正有第1項之內容，而原住民保留地開發管理辦法即使於96年4月25日修正內容，其第6條第2項仍規定「原住民保留地申請案件，應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查表，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後一個月內送請該委員會審查，委員會應於一個月審查完竣，並提出審查意見，屆時未提出，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定」；而大同鄉公所102年4月19日函覆宜蘭縣原住民事務所，亦自承「……因當時地上權設定及所有權移轉登記，未授權鄉公所核定」，是當時不論是83年8月27日地上權設定登記，或88年6月7日土地所有權移轉登記，均係經大同鄉公所土審會審查通過後，由大同鄉公所轉送被告核定，被告82年5月25日函核准之地上權設定登記及88年3月26日函核准之所有權移轉登記之行政處分，非依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業規定第2點，授權鄉鎮公所核定。⒊被告102年6月3日函，亦自承上開核准地上權設定登記及
核准所有權移轉登記之行政處分，係其所為，因之本件系爭地上權登記及土地所有權移轉登記，既非大同鄉公所所核定，即因上開行政處分既非大同鄉公所所為，其逕為撤銷上開行政處分，即有違誤；又法務部97年9月18日函釋是否有溯及既往效力，且是否有例外規定，均未函法務部查證，即逕認得由大同鄉公所為撤銷處分，顯率斷無據。
㈤被告第2次訴願決定已明確指出檢察機關之不起訴處分書，
固得為行政機關認定事實，適用法律之參考，但不能因此免除行政機關做成行政處分時，應本於職權調查證據之義務。且大同鄉公所並未附有73至80年間系爭土地界址及使用情形之航照圖或其他資料可資佐證，無法還原卓文章於82年設定地上權及87年間取得所有權時之實際耕作情形。更何況證人林秀英為李阿花配偶之胞姊、許松波之表妹，潘文雄則為李阿花之表外甥、許松波之表哥，上開證人為維護自身及親屬之利益，其證詞內容難免徇私及偏頗，其證明力即有待斟酌，尚難逕認李阿花、許淑枝等人有去系爭土地上種植蔬菜等農作物，更遑論無證據認定卓文章未曾在系爭土地上完成造林之事實；大同鄉公所以有行政程序法第119條第2款情形而撤銷核准地上權登記之行政處分，惟依前開說明，訴外人潘阿妙等人證明李阿花從55年起，即在系爭土地上開墾耕作，與64年航照圖所示內容不符，李阿花等人證明許淑枝從66年起，即在系爭土地上種植甘藷等物，亦與69年航照圖所示內容不符，足證其所引用證人所言與事實不符，即使系爭土地有少部分，在部分年份，曾遭原告越界種植農作物，惟不能因此即推認卓文章有行政程序法第119條情形，而無行政程序法第117條但書值得信賴利益保護情形。
㈥本件原授益處分之撤銷已逾行政程序法第121條第1項除斥期
間：大同鄉公所依行政程序法第117條規定，撤銷被告82年5月25日函核准設定地上權登記之處分，倘認有違法原因發生後，對撤銷處分，及相對人是否有撤銷處分之原因，基於社會通念及經驗法則，大同鄉公所或被告如略加調查即不難得知該撤銷原因，應已發生而存在時，即得做為除斥期間之起算點，此觀82年5月25日被告核准後，只要向農林航空測量所調82年或80年間系爭土地航照圖或內政部國土測繪中心調國土測繪圖資網路地圖服務，即可得知是否有上開撤銷原因應已發生而存在時，即得做為除斥時間之起算點，換言之，至遲於系爭土地於88年6月7日所有權登記時，即可藉上開航照圖或網路地圖服務，得知被告82年5月25日函應予部分撤銷，因之計算撤銷權利行使之除斥期間，自應以行政程序法施行之日，即90年1月1日起算，而非自大同鄉公所知悉參加人有無阻卻撤銷權發生之事由時開始；再者大同鄉公所或被告何時知悉行政處分存有阻卻撤銷發生之事由（即所謂卓文章地上權申請書記載不實，有行政程序法第119條第2款對於重要事項提供不正確資料，其信賴利益不值得保護，而排除行政程序法第117條但書適用），與開始起算撤銷權之除斥期間無涉，因行政程序法第117條但書各款所規定者，乃阻卻撤銷權發生之事由，而非撤銷原因，自不得作為起算撤銷權之除斥期間起算點，大同鄉公所以知悉有行政程序法第117條但書各款情形，作為撤銷權除斥期間之起算點，而認為未逾2年除斥期間，適用法令亦有違誤；再退步言，依宜蘭地檢署不起訴處分書第3頁「案外人李阿花業於101年11月2日向大同鄉公所等單位要求協同會勘，並由該所做成會勘紀錄，並向宜蘭縣政府陳情查明實情」。大同鄉公所於101年11月初接獲李阿花陳情，主張有撤銷被告82年5月25日函之事由時，只要向農林航空測量所調相關年份航照圖（即73年至82年），即可查明是否有上開撤銷行政處分之事由，惟卻遲至103年12月3日才發函撤銷，則行政程序法第117條所定之撤銷權，亦已逾同法第121條第1項因2年除斥期間經過而消滅，自無回復可言。
㈦系爭土地，卓文章業於91年9月12日贈與予卓武雄，而卓武
雄於101年7月28日逝世後，由參加人繼承取得（應有部分各4分之1），參加人並非原授益處分之相對人，所謂導致授益處分違法之事由，亦非由參加人本身行為所造成，且非由原先受益人卓文章本身行為所造成，參加人因信賴土地法登記而取得系爭土地，自應依利益衡量之原則，考量以撤銷所欲維護之公益是否大於受益人值得保護之信賴利益，而決定其得撤銷，換言之，受益人未有信賴不值得保護之情形，而信賴授與利益之行政處分，其信賴利益顯然小於撤銷所欲維護之公益者，則得撤銷。而本件並無所謂欲維護之公益，反而是原告因個人利益（為爭奪系爭土地），而向被告、大同鄉公所、原委會申訴，而依前開說明，係因界址未明確，致上開2人取得之708、770地號土地，因偶有年份越界種植農作物致系爭土地，因而要求撤銷系爭土地地上權登記，要求由其取得系爭土地部分，自無所謂有欲維護之公益（按應否撤銷，應以是否符合公益為前提，如其處分當時縱有違反公益，而於現時公益已無撤銷之必要，自以尊重既成法律秩序而不使其發生變動，較符合社會公益）；退萬步言，本件縱經宜蘭地檢署囑託地政機關測量，而有少部分土地遭原告越界占有使用，惟依航照圖所示大部分土地仍為參加人祖父種植林木，依行政程序法第117條規定，必須考慮比例原則，而非一概全部撤銷。大同鄉公所既非原地上權登記之處分機關，其所為撤銷即屬無據，更何況未審酌卓文章或參加人方面於系爭土地大部分土地均種植林木，少部分遭李阿花、許淑枝越界種植，自應依考慮比例原則，撤銷部分行政處分，而非全部加以撤銷，更何況地上權登記業因88年取得土地所有權登記而混同消滅，何來地上權之存在而需撤銷；且原告李阿花將同段708地號土地出租多年，實際上並未自己耕作，亦未曾辦理鑑界，承租人往往越界占用系爭土地而不自知等語。並聲明請求判決原告之訴駁回。
六、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造及參加人所不爭執，復有大同鄉公所101年11月2日會勘紀錄、被告第1次訴願決定、原處分、宜蘭縣大同鄉山胞保留地申請租（使）用及設定地上權登記審查清冊、宜蘭縣大同鄉山胞保留地土地權利審查委員會開會簽到及紀錄、被告82年5月25日函、原住民保留地使（租）用申請書、宜蘭縣大同鄉原住民保留地土地權利審查委員會開會簽到及記錄簿、宜蘭縣大同鄉山胞保留地設定地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊、被告88年3月26日函、系爭土地登記簿、除戶戶籍謄本、系爭土地登記謄本、系爭土地異動索引、戶籍謄本、宜蘭地檢署不起訴處分書等件在卷可按（參見原處分卷第17～18頁、第35～37頁、第75～76頁、第97～99頁、第100～101頁、第102～103頁、第106頁、第107～108頁、第109～110頁、第111頁、第112～114頁、第115頁、第116頁、第117頁、第118頁、第141～144頁）、前處分（參見訴願卷第67～68頁）、被告第2次訴願決定（本院卷第23～27頁）等在卷可稽，並經本院調閱宜蘭地檢署102年度偵字第2501號偵查案卷查明屬實，自堪信為真正。
七、本院之判斷：㈠按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依
職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰撤銷對公益有重大危害者。受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」行政程序法第117條、第119條、第121條第1項定有明文。次按「（第1項）受理訴願機關應依職權或囑託有關機關或人員，實施調查、檢驗或勘驗，不受訴願人主張之拘束。（第2項）受理訴願機關應依訴願人或參加人之申請，調查證據。但就其申請調查之證據中認為不必要者，不在此限。（第3項）受理訴願機關依職權或依申請調查證據之結果，非經賦予訴願人及參加人表示意見之機會，不得採為對之不利之訴願決定之基礎。」「（第1項）訴願無理由者，受理訴願機關應以決定駁回之。（第2項）原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」「（第1項）訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。（第2項）前項訴願決定撤銷原行政處分，發回原行政處分機關另為處分時，應指定相當期間命其為之。」「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第十條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」訴願法第67條、第79條第1、2項、第81條、第95條、第96條定有明文。再按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」「（第1項）依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。（第2項）前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人。」原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第17條亦定有明文。又按臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知（88年07月1日停止適用）第壹點第2項規定：「壹、簡化山胞保留地申請案處理程序及授權：……依山胞保留地開發管理辦法第九條第一項之規定，山胞得會同省政府民政廳向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，授權由縣（市）政府核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖（若非申請整筆土地時仍應繪製申請位置範圍附於申請書）並由鄉（鎮、市、區）公所實質審查填明後層報縣（市）政府依法核定。」；另按山胞保留地開發管理辦法（79年3月26日公布）第9條：「（第1項）山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定地上權登記。本辦法施行前由山胞租用造林並已完成造林之土地。山胞具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區之林地目土地。（第2項）地上權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同地上權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」㈡次按行政訴訟法第4條規定：「（第1項）人民因中央或地方
機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。……（第3項）訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」而「所謂利害關係，乃指法律上之利害關係而言，不包括經濟上、情感上或事實上之利害關係在內」（改制前行政法院75年判字第362號判例參照）。又針對人民之權利或法律上利益是否受侵害，司法院釋字第469號解釋理由書第1段揭櫫：「憲法第24條規定公務員違法侵害人民之自由或權利，人民得依法律向國家請求賠償，係對國家損害賠償義務所作原則性之揭示，立法機關應本此意旨對國家責任制定適當之法律，且在法律規範之前提下，行政機關並得因職能擴大，為因應伴隨高度工業化或過度開發而產生對環境或衛生等之危害，以及科技設施所引發之危險，而採取危險防止或危險管理之措施，以增進國民生活之安全保障。倘國家責任成立之要件，從法律規定中已堪認定，則適用法律時不應限縮解釋，以免人民依法應享有之權利無從實現。……法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」係採取「新保護規範理論」，用以探究法律之規範目的是否有保障特定或可得確定之人的個人權益。準此可知，撤銷訴訟之對象，為「損害人民權利或法律上利益」之違法行政處分；得提起撤銷訴訟者（人民），包括行政處分之「相對人」及因該違法行政處分「『認為』權利或法律上利益」受損害之利害關係人（行政處分相對人以外之第三人－包含訴願人以外「認為」訴願決定損害其權利或法律上利益的利害關係人）。所謂「法律上利益」，指「法律上保護之利益」；所稱「利害關係」，則指「法律上之利害關係」而言。第三人得否就以他人為相對人之行政處分提起撤銷訴訟，應依法律規範保障之目的而為探求。倘法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，該受法律保障之個人認為（主張）行政機關之行政處分損害其「權利或法律上利益」者，自得提起撤銷訴訟。又法律是否有保障特定人之意旨，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷。查依原住民保留地開發管理辦法第8條、第17條規定觀之，原住民就原住民保留地得就長久以來耕作之土地申請登記取得耕作權，並且耕作5年後可取得所有權，可知此係為保障原住民長久以來傳承下來之固有耕作權。原住民原在臺灣土地上進行耕作，因漢人來臺之後將之趕到山林，其原有土地變為國家所有，為導正該不公平現象，始有原住民保留地開發管理辦法之產生。該辦法除保護整體原住民之利益外，兼保護長久以來在土地上耕作而可得特定之人之利益。行政機關應詳為審查何人係長久以來耕作者，倘有錯誤應予撤銷，始符合該辦法之立法意旨。本件原告主張其等為長久以來在系爭土地上耕作之原住民，依原住民保留地開發管理辦法可取得耕作權，並進而取得所有權，卻因他人提供錯誤資料予行政機關，原告之權利因而喪失，此屬主觀公權利、法律上利益。本件被告第2次訴願決定將有利於原告之大同鄉公所所為之原處分予以撤銷，將影響原告前揭依原住民保留地開發管理辦法可取得耕作權，並進而取得所有權之法律上利益，原告自有依行政訴訟法第4條提起撤銷之訴之當事人適格，故可提起本件撤銷訴訟。
㈢又查本件係因參加人之祖父卓文章於81年12月間向大同鄉公
所申請在系爭土地設定地上權，依據當時之法令（79年3月26日訂定發布之山胞保留地開發管理辦法第9條規定及臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知第壹點第2項規定），原係由被告核定；嗣山胞保留地開發管理辦法迭經多次修正發布，名稱並修正為原住民保留地開發管理辦法，另現行原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點規定，依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項定，申請設定地上權登記之申請案件，改由鄉（鎮、市、區）公所核定。參照法務部97年9月18日函釋意旨「原管轄機關若因法規變更致喪失其管轄權，原則上應由新取得管轄權之機關管轄」，故由大同鄉公所所為本件原處分，程序上並無不合。
㈣本件原告前曾於101年11月間向大同鄉公所陳情，主張渠2人
分別自55年及66年間起，即在系爭土地上種植小米、芋頭、大白菜等作物，請求大同鄉公所至系爭土地會勘，大同鄉公所經調查後，認定參加人之祖父卓文章應無在系爭土地上完成造林之事實，其於81年12月間向大同鄉公所申請在系爭土地設定地上權時，係提供不實之資料，使大同鄉公所陷於錯誤而陳報被告核定設定系爭土地地上權，於103年12月3日以前處分撤銷被告82年5月25日函。參加人不服，提起訴願，經被告於104年3月27日以第1次訴願決定撤銷前處分。嗣大同鄉公所復於104年9月9日以原處分撤銷被告82年5月25日函。參加人仍不服，復提起訴願，經被告於104年12月16日以第2次訴願決定撤銷原處分等事實，為兩造及參加人所不爭，且有前揭證據可證，堪認為真正。查依被告所為第2次訴願決定意旨可知，被告將原處分撤銷，係援引訴願法第96條規定，其理由略以，宜蘭地檢署不起訴處分書固得為原處分機關（即大同鄉公所）認定事實適用法律時之參考，但不因此豁免行政機關作成行政處分時應本於職權調查證據之義務，被告第1次訴願決定理由已論述甚詳。茲原處分機關仍執前詞，以原處分機關無從與上開不起訴處分為不同之認定為由，撤銷被告82年5月25日函（核准設定地上權），顯與首揭法令規定（即訴願法第96條）及判例意旨（即最高行政法院59年判字第410號判例）不符，故認訴願有理由，並援引訴願法第81條規定，決定將原處分撤銷等語。被告於本院言詞辯論審理時，陳述略以被告第1次訴願決定及第2次訴願決定，其主文為「原處分撤銷」為終局撤銷前處分、原處分；被告認為未有待釐清之事實，相關事證不足以還原至原告主張之事實，故大同鄉公所所作成之處分確實違法；可能因原告陳情或申請，大同鄉公所始再為本件處分（指原處分）；被告第1次訴願決定沒有命大同鄉公所重為處分；被告第2次訴願決定誤引訴願法第96條，應引用第95條等語（參見本院卷第334～335頁言詞辯論筆錄）。惟以本件被告第2次訴願決定既援引訴願法第96條規定，似有命原行政處分機關重為處分之旨，此核與被告當庭所述不符，則被告第2次訴願決定，究有無命原處分機關即大同鄉公所再重為處分之意，即有疑義。次以，被告雖謂被告第1次訴願決定，並無命大同鄉公所重為處分，然參諸本件被告第2次訴願決定，援引訴願法第96條，其理由並陳明「……但不因此豁免行政機關作成行政處分時應本於職權調查證據之義務，本府（即被告）104年3月27日訴願決定理由已論述甚詳。……」等語，觀諸前揭理由，核與訴願法第96條規定意旨相符，被告謂其第1次訴願決定，並非命原處分機關重為處分等語，即與該訴願決定書所載未合。況苟被告第1次訴願決定，並未命原處分機關重為處分，則被告第2次訴願決定，何以未引用訴願法第95條規定撤銷大同鄉公所所為原處分，亦有未合。
㈤次查，苟被告第1次訴願決定有命原處分機關即大同鄉公所
重為處分之旨，則以本件大同鄉公所作成前處分及原處分之時程暨被告之陳述觀之，大同鄉公所係因於101年間原告陳情，經調閱參加人祖父卓文章81年申請設定地上權資料，大同鄉公所嗣於101年11月2日前往會勘，業已知悉被告82年5月25日核准地上權函有誤，故遲至101年11月2日會勘前即已知悉，故行政程序法第121條之除斥期間自101年11月2日起算，103年11月1日屆滿（參見本院卷第336頁言詞辯論筆錄）。依上可知，如被告第1次訴願決定有命大同鄉公所重為處分之旨，大同鄉公所於104年9月9日始為本件原處分，即早已逾行政程序法第121條第1項規定之2年撤銷權得行使之除斥期間。被告第2次訴願決定未斟酌原處分究有無逾越前揭得行使撤銷權之除斥期間，逕以原處分違反訴願法第96條規定及違反最高行政法院59年判字第410號判例意旨，予以撤銷，其理由容有未洽。又依被告於本院言詞辯論時陳明略以，本件除斥期間，可能是被告訴願會從寬認定從102年9月30日起算（亦即宜蘭地檢署102年9月30日不起訴處分作成日期，參見原處分卷第141～144頁）【參見本院卷第336頁】，則苟此部分被告所述屬實，被告從寬認定大同鄉公所係於102年9月30日宜蘭地檢署作成不起訴處分後，始知悉被告82年5月25日函有違法情事，得予撤銷。則以大同鄉公所係於104年9月9日始為本件原處分，而被告於104年12月16日作成撤銷原處分之第2次訴願決定。則不論被告第2次訴願決定有無發回原處分機關重作處分之旨，原處分機關即大同鄉公所均不可能再於102年9月30日知悉宜蘭地檢署不起訴處分書之2年以內，重作撤銷被告82年5月25日函之處分，亦即被告82年5月25日函因此發生不能再予撤銷之實質結果。是被告身為大同鄉公所之上級機關，對於大同鄉公所所為之原處分究有無違誤、得否撤銷，因此乃攸關被告82年5月25日函究有無違法，得否撤銷之得行使撤銷權除斥期間問題，尤應審慎為之。再者，被告第2次訴願決定理由固謂：原處分機關即大同鄉公所係以宜蘭地檢署不起訴處分書認定原告李阿花、許淑枝2人分別自55年、66年間起在系爭土地開墾迄今，參照最高法院81年度台上字第3183號裁判要旨，原處分機關無從與上開不起訴處分書為不同之認定，故認定卓文章於82年間申請在系爭土地上設定地上權，係提供不實之資料致被告作成准許其設定地上權之違法行政處分，爰依行政程序法第117條、第119條規定，撤銷被告82年5月25日函等語，故認原處分機關以無從與宜蘭地檢署不起訴處分書為不同之認定為由，撤銷被告82年5月25日函，與法有違，應予撤銷等語。惟依大同鄉公所所為原處分理由觀之（參見原處分卷第75～76頁），大同鄉公所於作成該處分前，曾參酌參加人之陳述意見暨原告之補充書；又於104年7月27日曾派員實地勘查現況（參見原處分卷第84頁之會勘紀錄），並請三方提供系爭土地以書面各自陳述種植起始之時間、位置、面積及作物種類；並就系爭土地提供航測圖標示前揭事宜及佐證等在案。復以系爭土地之耕作事實業經宜蘭地檢署不起訴處分書審認原告李阿花、許淑枝分別自55年、66年間起使用土地開墾耕作迄今等情，始作成撤銷被告82年5月25日函之結論，並無被告所稱大同鄉公所並無再予調查，而僅依宜蘭地檢署不起訴處分書審認結果，逕作成原處分之情，是被告第2次訴願決定謂大同鄉公所並未本於職權調查證據云云，即屬有誤。況且如前所述，本件大同鄉公所所為原處分，係於104年9月9日始作成，而被告第2次訴願決定於104年12月16日撤銷原處分，因該訴願決定作成時，已逾行政程序法第121條所規定知悉撤銷原因2年之除斥期間，大同鄉公所將無法再撤銷被告82年5月25日函，被告尤應審慎作成決定。茲依訴願法第67條規定觀之，被告如認本件事實尚有未明，亦得依職權或囑託有關機關或人員，實施調查、檢驗或勘驗，是在此情形下，被告自應就事實尚有未明之處，詳盡調查之責，以究明實情，其遽以原處分機關即大同鄉公所未本於職權調查證據義務即撤銷原處分，尚嫌速斷。
㈥復查，本件據原告陳明系爭土地，實際上係由原告李阿花與
許淑枝各開墾及耕作其中3,500平方公尺及1,000平方公尺，卓文章於81年間故意隱瞞實情，虛構系爭土地由伊1人耕作之事實，申請設定取得系爭土地整筆之地上權，顯與上開原住民保留地開發管理辦法第9條、第17條第1項取得地上權之規定不符，當時主管機關（即被告）以82年5月25日函准予卓文章設定系爭土地整筆之地上權，顯係違法授益之行政處分，自應由現在主管機關即大同鄉公所依職權撤銷；又卓文章於81年間係提出申請設定系爭土地整筆之地上權，按當時「臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」第壹點第2項規定可知，若係申請設定整筆土地，即無需提供位置圖供實質審查，可證卓文章於81年間提出申請設定系爭土地整筆之地上權時，係免附位置圖，並未經過實質審查；然由大同鄉公所於101年11月2日進行現場勘驗時，證明卓文章自始未在系爭土地地籍圖（參見本院卷第28頁）所示編號甲及丙部分耕作，故卓文章提供不實資料申請設定系爭土地整筆之地上權，顯係違法等語，參諸卷附大同鄉公所101年11月2日會勘紀錄（參見原處分卷第17～18頁）及原告所提出系爭土地之農林航空測量所69年8月21日航照圖、73年10月23日航照圖、74年4月25日航照圖、79年6月21日航照圖、及80年12月22日等航照圖所示（參見本院卷第51～60頁）及本院所調閱宜蘭地檢署102年度偵字第2501號偵查卷內所附勘驗筆錄、相關證人林秀英、潘文雄、許淑枝等人之訊問筆錄、現場照片暨宜蘭地檢署囑託羅東地政事務所測量之複丈成果圖所示原告李阿花及許淑枝之子許松波確有於系爭土地上使用面積各2,533.24平方公尺、827.8平方公尺之情（參見前揭偵查卷第60～69頁、第79～81頁），似非無憑。被告如認上情尚有事實未明之處，因此攸關被告82年5月25日函有無原告所指違法之情，即應本於職權調查究明，以維事理之平。則被告82年5月25日函究有無違法應予撤銷之情，苟於大同鄉公所於104年9月9日作成撤銷該處分時，並未逾行使撤銷權之除斥期間，惟於被告作成第2次訴願決定時，即會造成該處分實質無法再予撤銷之結果，自應由被告善盡職權調查之責，詳予查明後，再作成適法之決定。
㈦綜上所述，被告第2次訴願決定，尚有前揭所指瑕疵，核有
違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。爰將訴願決定撤銷，由訴願機關審酌各情，另為適法之決定。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
書記官 李承翰