臺北高等行政法院判決
105年度原訴字第3號106年1月19日辯論終結原 告 曹秀梅訴訟代理人 曾文杞 律師被 告 宜蘭縣南澳鄉公所代 表 人 薛秋花（鄉長）訴訟代理人 張弘祥
何仙芝曾淑宜上列當事人間原住民保留地事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國104年9月25日府訴字第1040129325號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理者為原住民族委員會。訴外人白員梅於民國61年11月17日經宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）登記取得系爭土地耕作權，訴外人白富美為白員梅之繼承人，於83年6月15日經羅東地政事務所辦竣繼承登記為耕作權人在案。嗣原告以其與配偶劉振芳（101年2月7日歿）自49年起即耕作使用系爭土地迄今為由，於104年1月30日向被告申請設定耕作權，經被告以104年2月25日南鄉農字第1040001229號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）行政訴訟庭依管轄規定，以104年度簡字第14號裁定移送本院。
二、原告主張略以：㈠依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定可知，該辦法
施行前，由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，開墾耕作之原住民就該土地享有申請耕作權登記之公法上請求權。原告及配偶劉振芳均為原住民，自49年間起即於系爭土地上開墾，開墾完成後並自行耕作迄今，嗣經被告地籍清冊記載系爭土地使用人為劉振芳，有被告地籍清冊及函覆可憑。劉振芳雖於101年間去世，惟原告迄今仍繼續耕作系爭土地，依前開原住民保留地開發管理辦法規定，享有向執行機關即被告請求就系爭土地為耕作權登記之公法上請求權。被告以原處分否准，其性質為行政處分。
㈡系爭土地自始非由白員梅或白富美耕作，然竟遭白員梅於61
年間為耕作權設定登記，再於83年間經白富美登記繼承取得該耕作權，白員梅、白富美上開耕作權設定登記，俱顯有違上開原住民保留地開發管理辦法規定。
㈢被告稱於61年間，白員梅以宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土
地（下稱000地號土地）與劉桂珠系爭土地互易，後因白員梅積欠石沈桂清債務，劉桂珠、白員梅及石沈桂清三方協議，將二筆土地再次交換，並以劉桂珠不明日期申請函、劉桂珠83年5月30日連署保證書及劉桂珠、白員梅、石沈桂清83年5月30日協調書為證，然上開申請函、連署保證書、協調書真實與否不明，尚難據以憑證白員梅、劉桂珠互易土地及將二筆土地再次交換等事。又原告及配偶劉振芳自49年間迄今開墾並自行耕作系爭土地，該土地自始非由白員梅或劉桂珠耕作，被告地籍清冊記載使用人為劉振芳。況系爭土地登記謄本繼承登記欄載：「原因發生日期民國68年8月7日」，而白員梅確於68年8月7日死亡，被告稱白員梅、劉桂珠互易土地及將二筆土地再次交換等節，並以黃守義出具證明書、原告配偶劉振芳連署、84年6月5日協調會紀錄為憑。惟黃守義證明書、協調會紀錄是否屬實不明，尤屬無據，又依上開84年6月5日協調會紀錄記載，足證自57年起白員梅即未耕作系爭土地，土地籍清冊記載使用人為劉振芳，原告及配偶劉振芳自始耕作使用系爭土地甚明，且白員梅於68年8月7日死亡，被告稱地籍清冊使用人74年起變更記載為白員梅，已然有誤。
㈣依79年3月26日發布山胞保留地開發管理辦法（現名稱為原
住民保留地開發管理辦法）第15條規定，原住民保留地無法互易，被告稱白員梅、劉桂珠互易土地及將二筆土地再次交換等情，更殊值疑。雖被告另稱依49年4月12日公布臺灣省山地保留地管理辦法（業於80年4月10日經公布廢止）第8條第1項但書：「山地人民為土地集中合理經營，以價值相等為準，得互相交換分合……」規定，然需符「為土地集中合理經營」、「價值相等」等要件，本件既不符要件且無經相關程序，被告據該規定稱交換，自無可採。
㈤按臺灣省山地保留地管理辦法第11條規定：「山地人民遷住
平地行政區域……，其原使用之農地建築用地無法繼續使用時，由鄉公所收回」，所涉為「農地建築用地」，且應具「無法繼續使用」之要件，並需經同辦法第10條所定程序，本件既不符要件且未經相關程序，被告稱使用人劉振芳遷住平地行政區域，未耕作系爭土地，其使用農地無法繼續使用，由鄉公所收回等語即無足採。互易土地及將二筆土地再次交換等情，更殊值疑等情。
㈥據被告關於白員梅土地登記之陳述及歷次會勘，系爭土地均
由他人占用，而非白員梅耕作使用，61年11月17日白員梅之耕作權登記顯然無據，況被告稱依山地保留地使用清冊，租使用人欄固原記載劉振芳，惟74年起已變更記載為白員梅，是白員梅61年之耕作權登記更顯違法。被告改稱61年6月編造使用山地保留地清冊，登載系爭土地由白員梅種植花生，自無可採信。
㈦並聲明請求⒈判決撤銷訴願決定及原處分。⒉被告應依原告
104年1月30日之申請就系爭土地作成准予原告耕作權設定登記之行政處分。
三、被告抗辯略以：㈠原住民保留地開發管理辦法第8條之規定屬於原住民申請設
定耕作權登記之相關規定，並非原告得據為請求被告撤銷他人耕作權設定登記處分之公法上依據。
㈡系爭土地之山地保留地使用清冊，「租使用人」欄固原記載
原告之配偶劉振芳，惟74年起已變更記載為白員梅，又系爭土地之土地登記謄本「土地他項權利部」記載：「權利種類：耕作權、證明書字號：羅字第1630號、登記原因：設定、登記日期：民國61年11月17日權利人：白員梅」、「權利種類：耕作權、證明書字號：羅地字第0000號、登記原因：
繼承、登記日期：民國83年6月15日、權利人：白富美」，足徵白員梅取得系爭土地耕作權經被告原住民保留地土地權利審查通過後，函請地政機關於61年辦畢耕作權設定登記；後白富美於83年間經地政機關辦竣耕作權繼承登記，系爭耕作權設定之行政處分於未變更撤銷前，具有形式存續力。
㈢白員梅於61年11月17日登記取得系爭土地耕作權，又劉桂珠
與白員梅並於同年訂定互易契約，由劉桂珠取得000地號土地耕作權，白員梅取得系爭土地耕作權。嗣白員梅因積欠訴外人石沈清桂債務，劉桂珠、白員梅、石沈清桂訂定三方協議，將上開000地號土地及系爭土地再次交換，並以000地號土地設定抵押權，有澳花村黃村長守義83年5月31日出具之證明書，並有原告之夫劉振芳之連署可證。惟白員梅並未依約將系爭土地耕作權移轉予劉桂珠，惟此係民事債務不履行之問題，與本件耕作權登記是否撤銷無涉。況劉振芳生前（101年歿）並未就系爭土地耕作權有所爭執，足證劉振芳對於其姊劉桂珠於系爭土地之耕作事實，早有認識，且容任其發生，難諉為不知。
㈣被告曾於84年6月5日邀集白富美、劉桂珠等人召開協調會，
惟雙方各執己見，結論由雙方自行訴請法院解決。依會議紀錄協調事由所載「惟現使用地上物為劉桂珠君於57年迄今在該土地種植。農作物屬實」，亦與原告陳述為「原告與配偶劉振芳自49年起迄今在000地號土地耕作」乙節不符。㈤山地人民遷住平地行政區域或其他山地鄉村，其原使用之農
地無法繼續使用時，由鄉公所收回，臺灣省山地保留地管理辦法第11條定有明文，惟劉振芳曾於72年9月遷住臺北市，縱系爭土地其有耕作事實，依上開規定，劉振芳既已遷住平地行政區域，顯無法在原農地繼續使用，亦與原告陳述原告與配偶劉振芳自49年起迄今在系爭土地耕作不符。
㈥又臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項但書規定，山地人
民為土地集中合理經營，以價值相等為準，得互相交換。白員梅於61年11月17日登記取得系爭土地耕作權，並於同年與劉桂珠訂定互易契約，由劉桂珠取得373地號土地耕作權，白員梅取得系爭土地耕作權，依上開辦法，似並無不許交換之理。而依上開臺灣省山地保留地管理辦法第18條第1款、第19條規定，山地人民申請登記耕作權之農地，以自力開墾者或自耕農戶為限。惟原告及其配偶究有無自力開墾，或為自耕農戶，仍有疑義，自應由彼等負舉證之責。而原始清冊（臺灣省宜蘭縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊－地籍清冊）內登載劉振芳所使用土地計有澳花段00、000、000、00
0、000、000及000地號等7筆土地，又宜蘭縣○○鄉○○段山地人民使用山地保留地清冊（使用清冊）內登載劉振芳所使用土地澳花段000及000地號等2筆土地有設定耕作權。惟有關原住民保留地合法使用人之認定，原住民族委員會96年5月3日原民經字第09600220322號函，亦表示「（四）原住民保留地開發管理辦法施行前，就該土地開墾完竣並自行耕作，且於各鄉（鎮、市）公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民或其繼承人。」是依上開管理辦法及原住民族委員會函釋，本件除山地保留地使用清冊記載有案外，原告尚須就管理辦法施行前，就該土地開墾完竣並自行耕作一事，即彼等所陳「原告與配偶劉振芳自49年起迄今在系爭土地耕作」負舉證責任。
㈦白員梅於61年11月17日申請系爭土地耕作權設定，因權利設
定迄今久遠，且被告檔案室歷經搬遷及新建，雖未調得其權利設定之相關資料，僅有61年6月編造之「宜蘭縣○○鄉○○段○段山地人民使用山地保留地清冊」登載系爭土地由白員梅種植花生資料可稽。
㈧關於白富美之所有權移轉疑義，查84年度（84年6月19日）
宜蘭縣南澳鄉原住民保留地所有權移轉清冊內編號第62號登載白富美申請系爭土地所有權移轉登記可知，該地因糾紛另案處理，案經公所審查「保留」，後被告辦理94年第2次（94年3月31日）原住民保留地所有權移轉登記審查清冊暨會議紀錄內編號第27號登載白富美申請系爭土地所有權移轉登記，該地地上物為他人使用，違反原住民保留地開發管理辦法第15條規定，案經委員審查後原件退還。嗣經宜蘭縣南澳鄉原住民保留地99年第5次所有權移轉登記審查清冊內編號第12號登載白富美申請系爭土地所有權移轉登記，申請人與土地現況使用人非同一人，疑有糾紛情事。核不符原住民保留地開發管理辦法第17條自行經營或自用規定，請申請人自行釐清並自行經營後再申辦，經委員審查後退件；後於宜蘭縣南澳鄉102年第1次原住民保留地所有權移轉登記清冊查得編號第3號登載白富美申請系爭土地所有權移轉登記，該地他人種植文旦，不符原住民保留地管理辦法第17條自行經營或自用之規定，經委員審查由申請人及爭議人雙方協議後再議遂退件等語，資為抗辯。
四、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原告104年1月30日原住民保留地租（使）用申請書、宜蘭縣土地登記簿、土地登記謄本、原告戶籍謄本、劉振芳除戶謄本、原處分、訴願決定等在卷可稽（參見訴願卷第35頁、第30～34頁、第29頁、第44頁、第45頁、第61頁、宜蘭地院104年度簡字第14號卷第5～6頁），自堪信為真正。兩造之爭點係被告以原處分否准原告申請設定系爭土地之耕作權，是否適法有據？
五、本院之判斷：㈠按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央
主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」「（第1項）原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。（第2項）前項原住民保留地，原住民為擴大經營面積或便利農業經營，得經直轄市、縣(市)主管機關核准後交換使用，並辦理權利變更登記。」原住民保留地開發管理辦法第8條、第15條定有明文。次按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」所謂「依法申請」，係指有依法請求行政機關作為的權利之謂，具體而言，即有請求行政機關作成授益處分之法律上依據。
㈡查原告於104年1月30日向被告提出原住民保留地（即系爭土
地）設定耕作權之申請，主張其與配偶劉振芳均係原住民，自49年間起即在系爭土地上開墾，開墾完成後自行耕作迄今，嗣經被告地籍清冊記載系爭土地使用人為原告配偶劉振芳，雖劉振芳已於101年間去世，惟原告迄今仍繼續耕作系爭土地，故依原住民保留地開發管理辦法第8條規定，享有向被告請求系爭土地為耕作權登記之公法上請求權。茲經被告以原處分否准原告前揭申請，自屬被告就該公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，其性質為行政處分。原告對被告所為原處分不服，提起本件課予義務訴訟，自屬法之所許，合先敘明。
㈢惟按，行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其
他事由而失其效力前，其效力繼續存在，此即行政處分之存續力。茲查本件依卷附宜蘭縣南澳鄉澳花村山地保留地地籍清冊影本所示，系爭土地使用人欄雖原記載為原告之配偶「劉振芳」，但嗣已變更為「白員梅」（參見訴願卷第39頁、第38頁）；次查系爭土地之土地登記謄本上「他項權利部」記載：「權利種類：耕作權、證明書字號：羅字第1630號、登記原因：設定、登記日期：民國61年11月17日、權利人：
白員梅」、「權利種類：耕作權、證明書字號：羅字第0000號、登記原因：繼承、登記日期：民國83年6月15日、權利人：白富美」（參見訴願卷第33頁），足認系爭土地業經白員梅取得系爭土地耕作權登記，嗣並由白富美繼承該耕作權登記在案。則該耕作權設定登記之行政處分在未經變更撤銷前，即具有形式存續力，在該行政處分未經撤銷、廢止或其他原因失其效力前，被告尚無從逕予准由原告就他人已取得耕作權設定登記之系爭土地，作成准許設定耕作權登記之行政處分，是被告以原處分否准原告所請，於法並無不合。
㈣至原告雖就被告前准由白員梅設定系爭土地耕作權登記處分
之合法性予以質疑，主張該土地山地保留地使用清冊「使用人」欄原記載為原告配偶「劉振芳」（參見訴願卷第39頁），並非「白員梅」，故認該登記處分有違法情事云云。惟據被告陳明略以，前揭「使用人」欄，嗣已變更記載為「白員梅」（參見訴願卷第38頁），且白員梅嗣於61年11月17日就系爭土地設定耕作權登記，其死亡後（死亡日期為68年8月7日，參見本院卷第85頁戶籍謄本資料），並由白富美於83年6月15日繼承登記在案；白員梅向被告申請耕作權設定登記之原始資料，因迄今已逾30餘年，年代過於久遠，查無相關檔案資料，惟參諸被告所提出61年6月編造之「宜蘭縣○○鄉○○段○段山地人民使用山地保留地清冊」，其上登載系爭土地由白員梅種植花生資料等情（參見本院卷第160頁），尚難由原告主張，遽認被告就系爭土地所為前揭設定耕作權登記處分有無效或顯可得見之違法情事；況據被告陳明略以，系爭土地前即有耕作權移轉糾紛，被告曾於84年6月5日邀請白富美、劉桂珠（即原告配偶劉振芳之姊）等人召開協調會協調，協調結果為「經雙方各執己見，並經白富美、劉桂珠同意系爭土地權利歸屬自行訴請移送法院解決」等情（參見本院卷第88、89頁系爭土地糾紛協調會記錄）；復以原告配偶劉振芳就其他土地（按即宜蘭縣○○鄉○○段000、000地號，參見本院卷第197～202頁）曾申請耕作權登記在案，惟並未就系爭土地為申請，若原告配偶劉振芳確實有於系爭土地耕作之事實，理應於當時一併申請登記等語（參見本院卷第245、246頁）。則以原告配偶劉振芳在其生前並未就系爭土地設定耕作權登記予白員梅暨該耕作權辦理繼承登記予白富美等事予以爭執；又稽之除系爭土地外，原告配偶劉振芳曾就其他土地向被告申請辦理耕作權登記在案，可見其並非不知有該權益可得為主張，然原告配偶劉振芳生前並未就系爭土地提出申請設定耕作權登記，亦未質疑該設定登記予他人之合法性，而在系爭土地設定耕作權登記予他人後，迄今已逾40年之久，原告始為爭議，復未提出有利事證供參，自難謂其主張為真正。至於白富美於系爭土地耕作權設定登記期滿後，數次申請移轉系爭土地所有權，雖經被告以實地勘查後，或認該地有糾紛另案處理；或認該地地上物為他人使用，違反原住民保留地開發管理辦法第15條規定；或查申請人（即白富美）與土地現況使用人非同一人，疑有糾紛情事，核不符合原住民保留地開發管理辦法第17條自行經營或自用規定；或查該地種植文旦為他人使用，不符原住民保留地開發管理辦法第17條自行經營或自用之規定，經審查結果為「保留」；或「原件退回」；或「退件」等情（參見本院卷第162～186頁），而駁回白富美前揭移轉系爭土地所有權登記之申請。惟白富美究竟是否符合系爭土地申請所有權移轉登記之要件，應視其是否符合原住民保留地開發管理辦法相關規定予以辦理，尚無從依此推認被告前准予白富美之被繼承人白員梅於系爭土地設定耕作權登記處分，有何無效或違法情事。準此，目前系爭土地其上業有白富美耕作權之設定登記，則在該設定登記處分未經撤銷、廢止、變更、或經塗銷登記前，該耕作權設定登記之處分，乃具有存續力。原告請求被告就系爭土地作成准予原告耕作權設定登記之行政處分，即屬無據，礙難准許，應予駁回。
㈤綜上所述，被告以原處分否准原告之申請，於法並無不合，
訴願決定認原告之訴願不合法而不受理，理由雖與前述不同，然其結論並無二致。原告猶執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳 秀 媖
法 官 蘇 嫊 娟法 官 李 君 豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
書記官 李 承 翰