臺北高等行政法院判決
105年度原訴字第4號106年6月8日辯論終結原 告 黃武超
黃武道楊玉蘭尤儷雅共 同訴訟代理人 曾泰源 律師複 代理人 吳育胤 律師被 告 花蓮縣秀林鄉公所代 表 人 李春風（鄉長）住同上訴訟代理人 許正次 律師
林之翔 律師李韋辰 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國
105 年5 月25日104 訴字第19號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣原告等為花蓮縣○○鄉○○段570 、571 、572 地號、花蓮縣○○鄉○○○段435 、436 地號及花蓮縣○○鄉○○○段521、521-1、521-4 地號等8筆土地（以下合稱系爭土地）之地上權及耕作權人。嗣因被告花蓮縣秀林鄉公所受理和仁部落、富世部落之居民聯名陳情書，聲稱「原告等與系爭土地不具土地淵源卻得受配，有違反本辦法相關規定之虞，且造成分配不公，影響當地居民生存權利及經濟發展之機會」，被告職權調查後，依查得事實認原告等於取得地上權或耕作權後，並無自任耕作或造林，亦無自行經營及繼續使用之事實，且依原住民保留地開發管理辦法（下稱管理辦法）第10條規定，原住民依管理辦法第8條及第9條規定，申請設定耕作權或地上權，每人最高面積限額為耕作權土地1公頃、地上權土地1.5公頃，原告楊玉蘭、黃武超、尤儷雅3人登記之地上權範圍皆有逾越法定面積情事，被告遂將調查結果提請被告所屬土地權利審查委員會（下稱土審會）審查，經土審會決議應將系爭土地全部予收回列管或改配，被告遂依管理辦法第11條、第19條及行政程序法第102條規定，請原告等就被告擬作成收回系爭土地之處分一事陳述意見，並認原告等所述內容與實情不符後，於104年6月8日分別以秀鄉經字第1040011527號、0000000000號、0000000000號、0000000000號函（以下合稱系爭函），就原告等辯稱內容逐一指駁，並收回系爭土地之地上權及耕作權。原告等不服，提起訴願，業經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、依管理辦法制定所據之山坡地保育利用條例第37條及管理辦法第3 條規定及其立法目的可知，原住民保留地之耕作權、地上權等設定、土地之收回、改配，不似公有耕地放領須給付公地地價為有對價給付之私法上買賣權契約關係（87年12月2 日已廢止之臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第
8 條第1 項參照）。故被告依管理辦法設置土審會，審查原住民保留地分配及作成收回系爭土地之行為，顯係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分，與私經濟行政不同。
二、原住民保留地之耕作權等設定得由鄉（鎮、市、區）公所收回者，限於管理辦法第19條第1 項所列之3 種情形，本件原告等均健在，而原告楊玉蘭、尤儷雅亦未喪失耕作能力，原告等更未遷徙或轉業，故本件顯無該當收回事由。又依本條第2 項但書規定可知，鄉（鎮、市、區) 僅於符合同條第1項要件時，得訴請法院塗銷登記，惟如係因「存續期間屆滿」者，則須由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記始可。依條文結構之體系觀察，鄉（鎮、市、區）公所欲依上開規定第1 項為由塗銷耕作權、地上權之登記者，應訴請法院塗銷之，然存續期間屆滿者，即排除鄉（鎮、市、區）公所訴請法院塗銷之資格，而應由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記，非得由鄉（鎮、市、區）公所訴請法院塗銷，故被告以管理辦法第19條為據作成收回系爭土地之處分，實屬違誤。
三、本件召開土審會時，未依行政程序法第102 條規定予人民陳述意見之機會，程序已有違誤。且原告等於系爭土地之地上權及耕作權設定屆滿5 年後，曾依管理辦法第17條第1 項規定向被告提出所有權移轉登記之申請，詎被告及土審會非但不予通過，更拒絕送花蓮縣政府審核。然依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第5 點規定，對於由原住民設定地上權滿5 年申請所有權移轉登記之申請案，不論土審會於1 個月之審查期屆至後，是否提出審查意見，均應報請上級主管機關核法，經直轄市、縣（市）政府核定後，如准予辦理所有權移轉，則應由各直轄市或縣（市）政府以囑託書之形式囑託土地所在地之地政事務所辦理所有權移轉登記，並同時通知該管鄉（鎮、市、區）公所。如各直轄市或縣（市）政府核定之結果，否准申請人辦理所有權移轉，則應由各直轄市或縣（市）政府將其核定結果通知該申請人，殊無由該管鄉（鎮、市、區）公所逕為核定，並將核定結果逕自作成處分通知申請人之餘地。本件乃被告違法未將原告等申請所有權移轉登記送交花蓮縣政府審查在先，復擅自於法無依據之情況下作成收回系爭土地之處分在後，與依法行政、正當法律程序原則有違。
四、管理辦法第10條第1 項規定係以每戶內人數為基準，乘以各款所定之每人最高限額，「合併」計算其面積，判斷是否超過同條第3 項所定「每戶面積合計不得超過20公頃」之規定，並非僅以「申請」之個人是否超過本條項各款所定每人最高限額論之。本件原告等之受配面積，以申請當時戶內人口計算，並未超過本條第3 項所定20公頃之限制，是原告等就系爭土地受配為耕作權、地上權之登記，並無違法等情。
五、綜上所述，並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、被告於系爭函作成前，業以104 年4 月23日秀鄉經字第1040007704號函通知原告表示意見，原告亦於104 年5 月4 日以書面陳述意見，被告已踐行法定程序，上情並為原告所自承，是被告已給予陳述意見之機會。另有關土審會之功能及職掌，原住民族委員會95年9 月5 日原民地字第0950027491號函釋明土審會無權作成行政處分，土審會之決定不具有行政處分之作用，加以管理辦法中亦無土審會審查時應使相關人等列席之明文，故土審會審查至多為被告作成處分前之意思形成方法，無庸使相關人列席。
二、原住民保留地編定目的，旨在透過行政手段保障依法受配原住民之生活，扶助原住民藉由原保地之開發使用，得以自力更生，維持生活所需，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，此觀管理辦法第3 條規定即明。故原住民取得原住民保留地耕作權、地上權後，須自任耕作使用，不得讓與或出租，倘無力自任耕作、遷徙或轉業不為繼續使用，自有違反原住民保留地開發使用扶助原住民自力更生之旨，管理辦法乃明定得收回土地。若原住民取得上開權利，卻未自任耕作使用、放任荒蕪，依舉輕以明重之理，鄉（鎮、市、區）公所自得依管理辦法第19條第1 項規定收回之。
三、被告會勘系爭土地時，未能查見原告種植銀合歡之造林成果。至系爭土地中之上崇德段521 、521-1 、521-4 則係在原告尤碧花取得地上權、耕作權前已完成防風林造林，渠等始於臺灣花蓮地方法院104 年度原重訴字第3 號事件審理中（被告為塗銷系爭土地地上權及耕作權之登記，依法向臺灣花蓮地方法院提起民事訴訟，業經該院調查審認原告等確實未自任耕作，判決被告勝訴得塗銷地上權及耕作權），於105年4 月4 日在系爭土地上除草、種植椰子樹，是原告毫無自任耕作、利用系爭土地，並放任荒蕪情事至明，構成管理辦法第19條第1 項收回之原因，原告稱僅需主觀上有耕作能力，即不構成管理辦法第19條無力自任耕作之要件，乃拘泥文字及割裂管理辦法整體規範架構之誤解，要難憑採。
四、原住民取得耕作權、地上權後，如有管理辦法第19條第1 項所列情形，該條已明確授權由鄉（鎮、市、區）公所經土審會通過後得收回之，被告依此授權作成系爭函，自屬適當。至原告稱渠等依管理辦法第17條為所有權移置轉登記之申請，被告不為准駁決定，亦不送交花蓮縣政府審核云云，乃被告有無怠惰及得否提起課予義務爭訟之問題，與原處分之合法性及原告稱被告因政治因素而不作為之臆測無關。
五、管理辦法衡酌前述劃定原住民保留地之立法目的，乃規定登記耕作權或地上權土地加諸每人耕作權1 公頃、地上權土地
1.5 公頃及每戶受配土地合計20公頃之限制，無非具體實現平等原則，使原住民均有機會使用土地，達到原住民族改善生存條件之目的。故管理辦法第10條之面積限制，應先審酌個人受配面積，進而審酌戶內人口受配總面積，並非每戶不論人口數，均應配給合計20公頃之土地，此觀管理辦法第10條第3 項規定自明等語，資為抗辯。
六、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告104 年6 月8 日秀鄉經字第1040011527號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號函（訴願卷第1 至3 頁）、花蓮縣政府10
5 年5 月25日104 訴字第19號訴願決定書（本院卷第18至23頁）及訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、系爭函之性質是否為行政處分？
二、被告以原告等設定系爭土地之耕作權或地上權逾管理辦法第
8 條及第9 條規定，及無自任耕作或造林，亦無自行經營及繼續使用之事實為由，收回原告等系爭土地之耕作權及地上權，有無違誤？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）管理辦法第11條規定：「原住民使用之原住民保留地設定耕作權或地上權超過前條面積標準者，應由鄉( 鎮、市、區) 公所限期收回；……」
（二）管理辦法第19條規定：「（第1 項）原住民使用之原住民保留地設定第19條原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉( 鎮、市、區) 公所收回之。（第2 項）前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣( 市) 主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」
二、系爭函之性質是為行政處分：
（一）按「行政程序法第92條第1 項係規定，本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；故應可認其應包含有行為、行政機關、公權力、單方性、個別性及法效性等要素時，始足稱之。」（最高行政法院101 年裁字第334 號裁定參照），又「判斷行政機關就公法上具體事件對外所為之函文，究為一行政處分或單純事實通知或理由說明，應以該函文是否具備行政處分各要素為斷，其中尤以法效性為要。……」（最高行政法院101 年判字第450 號判決參照）。
（二）本件系爭函記載：「原告等所述尚難憑採，原告等設定耕作權、地上權之土地，已逾越法定耕作權每人一公頃、地上權每人一點五公頃之上限，本所自得依管理辦法第11條規定收回」、「原告等查無取得系爭土地耕作權、地上權利後自任造林及繼續使用事實，爰依管理辦法第19條規定收回」等語，並均敘明「如不服本處分，得自本處分送達承日起30日內，繕具訴願書逕送本所，由本所函轉花蓮縣政府提起訴願」之教示條款，則被告收回原告等耕作權、地上權之行為，乃行政機關單方性公權力之高權行使，具有個別性及法效性，當然是屬行政處分，訴願決定認定系爭函非屬行政處分，尚有誤會。
（三）訴願決定雖引臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第27號審查意見：「本辦法所規定之地上權性質上仍屬於民法物權編所規定之權利（物上請求權之排除侵害請求權），屬於一種私法上的權利，並非公法上的權利，則有關該等權利所產生之糾紛，普通法院自仍有審判權，……，鄉鎮公所得訴請法院塗銷該地上權，自仍屬於一種私權上的糾紛，應由普通法院審判。」，認為本案原告等耕作權及地上權之登記應視其存續期間是否屆滿而訴請法院或由花蓮縣政府原住民行政處囑託登記機關即花蓮縣花蓮地政事務所辦理塗銷登記，原告等對該塗銷登記之私權侵害不服時，應向普通法院請求排除之，而非向花蓮縣政府提起訴願救濟。是以，系爭函欠缺行政處分「法效性」之要件，係一「觀念通知」而非行政處分，原告等不得對之提起訴願云云。
（四）惟按地上權登記固屬於民法物權編所規定私法之權利，原住民已為耕作權或地上權登記者，鄉鎮公所於作成收回處分後固應訴請普通法院塗銷登記（管理辦法第16條第一款參照），但訴請普通法院塗銷地上權或耕作權前，鄉鎮公所仍應先依管理辦法第11條、19條作出收回土地之行政處分。蓋原住民保留地之耕作權、地上權之取得，係由中央主管機關會同有關機關輔導原住民設定（管理辦法第7 條參照），並由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請設定登記（管理辦法第8 條、第9 條參照），若原住民申請設定耕作權、地上權，但不符合管理辦法第8 條、第
9 條之法定要件，中央主管機關及有關機關即會為申請否准取得之行政處分。必也申請之原住民符合法定要件，中央主管機關及有關機關已核准該原住民取得權利者，中央主管機關才會准予會同該原住民為耕作權、地上權之登記。易言之，原住民申請取得耕作權、地上權之登記前，必須先經過中央主管機關及有關機關之行政處分核准。相同道理，在依管理辦法第11條、第19條收回保留地時，亦必須先經過收回機關審核該原住民是否符合收回要件，然後才會作成收回之處分，也才能進一步主張耕作權、地上權之登記原因關係（即之前之公法授益處分）已經消滅，進而訴請普通法院塗銷耕作權、地上權之登記（或囑託地政機關逕為塗銷登記），該收回處分已然發生消滅原先授益處分之單方公法上效力，並為訴請塗銷登記民事訴訟之前提要件，難謂並非行政處分。觀諸管理辦法第16條第一款規定「原住民已取得耕作權、地上權登記者，鄉( 鎮、市、區) 公所收回保留地時，應訴請法院塗銷登記」，依其反面解釋，若原住民已經行政機關核定符合法定要件（准予其取得耕作權、地上權），但尚未會同該原住民為耕作權、地上權登記前，鄉( 鎮、市、區) 公所即已依法收回保留地時，鄉( 鎮、市、區) 公所僅依行政處分收回保留地即可，根本不必訴請法院塗銷登記，益可證明「收回保留地之法律效果，非僅依賴普通法院之判決來達成」，亦需藉助鄉( 鎮、市、區) 公所收回保留地之行政處分為之，收回保留地之行政處分非僅觀念通知，人民對該行政處分，亦非不得提起訴願，從而本件訴願決定認為系爭函僅觀念通知，人民對觀念通知不得提起訴願云云，非無違誤。
三、復按行政機關之行政處分若屬羈束處分，因僅生該處分是否適法之問題，高等行政法院依法可自行審查，縱訴願機關以程序不合為不受理之決定，自不須將訴願決定撤銷發回；但若屬裁量處分，則因行政訴訟僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，應由受理訴願機關負責審查，除非當事人明白表示不欲就裁量之適當與否為爭訟外，為保障當事人審級（訴願）利益，自得將原訴願決定撤銷，由受理訴願機關重為決定（高等行政法院89年度第2 次法律座談會第6 號提案結論參照）。本件訴願管轄機關之訴願決定，既有違誤，已如前述，則原告訴請撤銷訴願決定，即無不合，應予准許。而被告依管理辦法設置土審會，用以審查原住民保留地分配及作成收回系爭土地之行為，被告所作成之原處分（系爭函），係屬裁量處分，而裁量處分考量訴願機關有對行政處分適當與否審查之功能，行政法院僅審查行政處分是否違法，且系爭裁量處分涉及判斷餘地之專業事實，由於行政法院僅能審查行政處分之違法性，有關系爭都審核備行政處分之合理性、合目的性應由行政體系自我審查，訴願決定機關必須審視原處分所涉各項因素，始得作成訴願決定，是以訴願階段之審查對人民權益保障具有實益，為保障當事人之審級利益，本件訴願機關所為不受理決定違反當事人權益保障之旨，是本件應將原訴願決定撤銷，由被告檢卷送請法定管轄訴願機關花蓮縣政府重為適法之決定。至於兩造其餘有關實體上之主張，應由訴願管轄機關就原行政處分詳予審酌，為適法決定；又本院於現階段尚無從就原處分逕為判斷，尚非認為原處分撤銷之請求為無理由，故認實質上原告已獲全部勝訴判決，自毋庸併為原告其餘之訴駁回之諭知（高等行政法院98年度法律座談會提案及研究結果法律問題第16號研討結果），附此敘明。
四、從而，系爭函確為行政處分，訴願決定不察，遽以系爭函僅係屬事實敘述或理由說明之觀念通知性質，非屬行政處分，進而認原告所提訴願不合法，而予以決定不受理，自有違誤，原告請求予以撤銷，即無不合，應予准許，應由本院將訴願決定撤銷，著由訴願機關就本案實體理由審酌後另為適法之決定。又本件訴願決定既不合法，系爭訴訟實體之理由及兩造其餘之陳述暨主張，已無庸審酌。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第104 條、第98條第1項前段，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 簡若芸