臺北高等行政法院裁定
105年度全字第121號聲 請 人 鍾安竑相 對 人 教育部代 表 人 潘文忠（部長）代 理 人 黃旭田律師
謝佳穎律師王慕寧律師上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、緣聲請人原為國立○○○○高級中學（下稱○○○○）軍訓教官，因符合教育部民國105 年軍訓教官寒假遷調資格，依法申請遷調○○○○大學（下稱○○○○），經相對人核定並於網站上公告遷調結果，然尚未核定派職日期，於此期間，聲請人所涉及之性別平等教育法事件（下稱系爭性平事件），經○○○○性別平等教育委員會於104 年12月10日作成第140-3 號性平案件調查報告，認定聲請人已違反「校園性侵害性騷擾或性霸凌防制準則」第7 條之規定，並決議：（一）聲請人應於105 年1 月31日前完成性別平等相關教育至少8 小時之課程，並於課程完成後將證明交復該校；（二）依「高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點」第9 點第1款規定，建議核予記大過2 次之懲處，並移請相對人之臺中市聯絡處議處。嗣相對人遂於核定派職日前，依教育部105年寒假軍訓教官遷調作業說明之規定，以105 年1 月21日臺教學（一）字第1050007473號函撤銷聲請人105 年寒假遷調之資格（下稱原措施），再經相對人所屬國民及學前教育署（下稱國教署）以105 年1 月29日臺教國署學字第1050010587號函，將原措施之內容轉知聲請人。聲請人不服原措施，遂依申訴、再申訴之救濟程序請求撤銷原措施，惟2 申訴評議決定均認為聲請人之申訴無理由，聲請人未能甘服，提起訴願，並依行政訴訟法第298 條第2 項規定聲請定暫時狀態之處分。
二、聲請意旨略以：
（一）相對人原先係核定聲請人擔任「大專院校軍訓教官」，而非「高級中等學校軍訓教官」。又直轄市立學校的教官是歸當地教育局管轄，其他高中職教官由國教署主管，大專院校部分則由教育部主管，故大專院校軍訓教官與高中學校軍訓教官在身分上確有相當差別。且就薪資而言，教官每月月薪為本俸加上專業加給，因大專院校教官與高中職學校教官專業加給不同，致使每月薪資亦有相當差距。是以，「大學教官」或「高中教官」無論身分或可請求之薪俸等公法上權利均有不同，依權利保護原則，堪認相對人撤銷聲請人之遷調案係「行政處分」，而非「管理措施」。
（二）原措施確有瑕疵：原措施內容並不明確，亦即未記載「聲請人如何怠忽職守及不服從指揮之情事」，亦未依法涵攝「嚴重影響師生職分及性別分際，更嚴重影響軍訓教官聲譽及形象」之法律構成要件，顯有違誤。相對人撤銷遷調之原因係因聲請人涉及系爭性平事件所致，惟○○○○校園性平事件處置決議書（下稱系爭決議書），有調查不公之虞，聲請人已提起行政救濟並請求重新調查在案，然相對人早在聲請人收受系爭決議書之前即撤銷聲請人之遷調資格，顯然違法。況且，臺灣臺中地方法院行政訴訟庭亦就系爭決議書關於對聲請人處置應完成性別平等相關教育至少8 小時之課程部分，裁定於行政爭訟程序終結前停止執行在案。準此，倘系爭性平事件經調查不屬實，則停聘原因消滅，○○○○即應以書面通知上開權責單位回復其職務，詎國教署卻違法安置聲請人於財團法人臺中市00000000學校（下稱○○○○）服務，令人匪夷所思，相關處置，明顯違法不當。
（三）相對人「同意遷調」在先，復又「撤銷遷調」在後，則聲請人聲請定暫時狀態處分（即暫時維持聲請人為○○○○教官身分），本即與相對人原先核定無違。又依相對人104年4月1日臺教學（一）字第0000000000B號軍訓教官介派分發及遷調作業規定第7條第1項第4款第1目規定，申請遷調人員資格需於同一所學校任職服務滿2年以上，則相對人目前被安置於○○○○，此等處置將造成聲請人2年內無法再辦理遷調。況且，立法院於102年6月已通過高級中等教育法第31條附帶決議，即高中（職）教官將於110年全面退出校園，則聲請人之身分為大專院校軍訓教官或高中學校軍訓教官，亦將影響後續配套措施，及相關資格之報名。再者，教育部現提出軍訓教官轉換之4種管道，其中「高級中等以上學校學務（含校安）儲備人員培訓實施計畫」（下稱校安計畫）已於105年11月3日公布報名，後續相關配套及退場機制，將可能隨時公布，確有相當之急迫性。且聲請人至110年尚未屆滿最大年限，故為避免「軍訓教官退出校園後相關轉職配套及退場機制不明」，「足以改變身分造成失業情況發生」等相關損害擴大或發生，聲請人因身分別不同所衍生之法律爭議，非事後相對人可以金錢補償，實屬回復有所困難。為此，爰依行政訴訟法第298條第2項規定請求裁定：兩造間關於撤銷聲請人105年錄取○○○○事件（105年度臺教國署學字第1050010587號），在本件行政訴訟爭訟判決確定前，聲請人得暫時於○○○○擔任教官，直至判決確定時為止。
三、相對人陳述略以：
（一）聲請人雖質疑國教署調任伊至其他高中職學校，係違法不當之處置，據此認為有定暫時狀態處分之必要性云云。惟聲請人對原措施不服，其可能提起本案訴訟之爭訟標的，為相對人應否准許聲請人遷調至○○○○之申請，而此與國教署另將聲請人調派至○○○○服務之行政措施毫無關聯，是國教署上開遷調令之適法性，並非本件定暫時狀態處分之本案訴訟所能確定之法律關係，聲請人以上開理由，主張本件有定暫時狀態處分之必要，顯與行政訴訟法第
298 條第2 項所定之要件不符。
（二）依最高行政法院95年度裁字第404 號裁定意旨，可知無論相對人是否准許聲請人申請遷調至○○○○任職，亦僅係於同階級官等內為職務之調任，而此種職務調任僅屬機關內部管理措施或有關工作條件之處置，無論遷調與否，均不會改變聲請人服公職之權利，亦不影響聲請人原來之俸級及嗣後之晉敘，此與高中職學校及大專院校分屬不同主管機關管轄之職務分工毫無關聯。是以，本件聲請人僅因相對人否准其遷調同官等階級之職務之申請，率爾指摘相對人所為未為調任之行為已造成其身分及權利有重大影響云云，自屬無稽。況且，相對人於網站上公告「教育部10
5 年軍訓教官寒假遷調第2 輪選填結果查詢」，僅係相對人辦理遷調作業內部程序之一環，相對人不僅尚未下達最終之遷調令，且縱算是遷調令本身，亦不會改變聲請人作為軍人之身分關係，或對於聲請人之軍人權利產生重大之影響，性質上僅屬機關內部之管理事項，可見聲請人針對並非行政處分之原措施提起行政爭訟尋求救濟，遭法院認定不備起訴要件而裁定駁回之機率極高。
（三）高級中等教育法於102 年6 月27日三讀通過之附帶決議，固然係要達成讓教官回歸國防體系之目標，惟此是為了保障軍訓教官之工作權，足見將來即使政策目標具體落實，亦不至對於高中職教官形成任何影響，聲請人執此理由援為本件定暫時狀態處分之原因，容有誤解。又上開政策是否具體落實或未來執行之期程均仍未定，聲請人所指均為其主觀之臆測，實際上根本未有危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理之急迫情形存在，自與行政訴訟法第298條第2 項所定定暫時狀態處分之要件不符。再者，校安計畫並非為高中（職）軍訓教官退出校園所創設之配套措施，聲請人固得以之作為未來轉職之選擇，然自未能以原措施可能使其喪失報考校安計畫之資格或其他工作機會，即認為本件有定暫時狀態處分之必要。準此，聲請人上開主張均無理由，而非可採等語。並請求駁回本件假處分之聲請。
四、本院查：
（一）按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「除別有規定外，關於假扣押之規定，於假處分準用之。」行政訴訟法第298 條第2 項及第302 條分別定有明文。又依同法第302 條準用第297 條再準用民事訴訟法第
526 條第1 項規定，請求及假處分之原因，應由聲請人釋明之。次按行政訴訟法第298 條第2 項所謂「重大損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害；而所稱「急迫危險」，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。該條項規定之所謂重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準，亦即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害始屬之。關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第
302 條、第297 條準用民事訴訟法第526 條第1 項所明定。因此，依行政訴訟法第298 條第2 項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院104 年度裁字第150 號裁定、102 年度裁字第568 號裁定參照）。
（二）本院認聲請人之聲請不符合定暫時狀態處分之要件，理由如下：
１、聲請人本案權利存在之蓋然性低：⑴按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利
或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」司法院釋字第430 號解釋在案，惟何者影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，參照司法院大法官歷次相關解釋，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。復按「公務員分為武職公務員及文職公務員（武官及文官），武職公務員係指具有現役軍人身分，從事戰鬥或其他軍事任務之公務人員，武職公務員養成之過程，陞遷之條件及服從之義務與文職公務員雖屬有別，惟武職公務員權利之救濟，至少應遵循與文職公務員相同之限制。」最高行政法院95年度裁字第404 號裁定意旨參照。又公務人員權益之救濟依復審、申訴、再申訴之程序為之。而公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，或對其依法申請之案件於法定期間內應作為而不作為，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得提起復審；至於公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，則僅得提出申訴、再申訴，公務人員保障法（下稱保障法）第4 條第1 項、第25條第1 項、第26條第1 項、第77條第1 項定有明文。因公務員身分受行政處分得否提起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如該行政處分足以改變公務員身分關係，或於公務員權益有重大影響之處分，或基於公務員身分所生之公法上財產上請求權遭受損害，可提起行政爭訟；至於未改變公務員身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之措施，諸如記大過、記過處分、申誡懲處、考績評定、免除行政兼職，或機關長官、主管所為不同區域或職務之調任、工作指派、所發布之職務命令、所提供之福利措施等，核屬保障法第77條第1 項所指之工作條件或管理措施，非屬行政處分，公務人員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不得以復審之程序請求救濟，亦不許提起行政訴訟（司法院釋字第187 、201 、243 、26
6 、298 、312 、323 、338 、430 、483 、539 號等解釋意旨參照）。職是，未改變公務員身分關係或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之內部工作條件或管理措施，基於訴訟資源合理分配及公務機關內部管理之必要，不論對之以何種形式之行政訴訟種類提起行政訴訟，均非法所許（最高行政法院102 年度判字第564 號判決參照）。
⑵經查，依相對人105 年寒假軍訓教官遷調作業說明（下稱
系爭遷調作業說明，參本院卷第119 至124 頁）可知，軍訓教官遷調作業有其申請及辦理方式暨辦理作業之時程規定。而依系爭遷調作業說明關於「各單位陳報資料及審查注意事項」部分規定：「……七、大專校院員額補充作業，由本部審查遷調資格積分後，回傳各校確認及複查，並經遷調會議審定後，公告缺額學校；遷調作業依學校需求、個人資績分排序及個人志願採電腦直接選填所望學校，並於網站公告遷調結果；……」等語，可知相對人於網站上公告「教育部105 年軍訓教官寒假遷調第2 輪選填結果查詢」，僅係相對人辦理遷調作業內部程序之一環，相對人尚未下達遷調令核定聲請人遷調至○○○○就職。且縱其性質為遷調令，由於僅係同階級官等內為職務之調任，而此種職務調任僅屬機關內部管理措施或有關工作條件之處置，無論遷調與否，均不會改變聲請人作為軍人之身分關係，或對於聲請人之軍人權利產生重大之影響。固然為大專院校教官與高中（職）教官之專業加給有所不同，惟專業加給，係因專業人員所擔任專業「職務」之性質，依法給予之加給，並非本於軍人身分依法應獲得之俸給，故應認撤銷聲請人之遷調資格，並未損及軍人之身分、官等及俸給等權益，是其僅屬行政機關之內部管理事項，並非行政處分，故而聲請人雖得循保障法關於申訴及再申訴之程序以為救濟，但並不得提起行政訴訟請求救濟。是以，聲請人針對並非行政處分之原措施提起行政爭訟尋求救濟，遭法院認定不備起訴要件而裁定駁回之機率極高，故聲請人本案權利存在之蓋然性低。
２、聲請人並未釋明有定暫時狀態處分之必要性：聲請人雖主張立法院於102 年6 月已通過高級中等教育法第31條附帶決議，即高中（職）教官將於110 年全面退出校園，聲請人之身分為大專院校軍訓教官或高中學校軍訓教官，將影響後續配套措施，及相關資格之報名，故有定暫時狀態之必要等語。然查，立法院102 年6 月27日三讀通過之高級中等教育法固然有附帶決議：「現行高級中學建立軍訓教官制度，有關教官之職能雖已朝向多元，對於校園安全與國防教育有其貢獻，然以學校教育職能的分工而言，各項工作仍應回歸專業任用為宜。教育部在學生安全及校園安定無虞之下，應對軍訓教官在總量管制下，採退多補少、漸進將訓育、校園安全等各項相關經費逐年編列聘用專業人員，並與國防部會商於八年內讓教官回歸國防體系，充實國防實力，達成轉型目標。」（參本院卷第
145 頁）惟此政策是否具體落實或未來執行之期程均仍未定，聲請人就此亦未釋明確有危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理之急迫情形存在。至於教育部固然有公布校安計畫，惟觀諸該校安計畫之內容，其實施目的係為配合高級中等以上學校學生事務與輔導與創新工作，維持學務（含校安）人力，由教育部培訓校安人員，合格後，提供學校作為聘用之人才庫，以執行各項學務工作及校園安全業務，達成精進學務工作與維護校園安全之目的（參本院卷第147 頁），難認與高中（職）軍訓教官退出校園所創設之配套措施有何關聯，縱然聲請人得以之作為未來轉職之選擇，但尚不能以原措施可能使其喪失報考校安計畫之資格或其他工作機會，即認為本件有定暫時狀態處分之必要。何況，依校安計畫之報名資格所載（參本院卷第147頁），雖有「未曾違反性別平等教育法等相關規定者」之消極要件，但並無區分高中（職）教官或大專院校教官。易言之，倘聲請人不得報名校安計畫，其原因可能係因為聲請人涉及系爭性平事件，而非因聲請人非大專院校教官所致，故自不因相對人撤銷聲請人之遷調案，聲請人即喪失報名校安計畫之資格。至國教署將聲請人調任至○○○○之措施，與本件相對人撤銷聲請人之遷調資格，核屬不同之措施。易言之，相對人係撤銷聲請人遷調至○○○○之資格，而國教署則係將聲請人調任至○○○○，故聲請人對原措施不服，可能提起本案訴訟之爭訟標的，為相對人應否准許聲請人遷調至○○○○之申請，而此與國教署另將聲請人調派至○○○○服務之行政措施並無關聯，是國教署上開遷調令之適法性，並非本件定暫時狀態處分之本案訴訟所能確定之法律關係，且聲請人亦不會因原措施（撤銷聲請人之遷調案），而導致聲請人未能符合申請遷調人員資格需「於同一所學校任職服務滿2 年以上」之要件。是以，聲請人以上開理由，主張本件有定暫時狀態處分之必要，顯與行政訴訟法第298 條第2 項所定之要件不符。此外，聲請人對於倘不定暫時狀態之處分，將有何「重大之損害」或「急迫之危險」等法定要件，復未提出其他能即時調查之證據以為釋明。揆諸前開規定，其聲請即難准許 。
（三）綜上所述，綜觀本件聲請人聲請定暫時狀態處分之理由，並未提出任何證據釋明究有何防止發生重大之損害、避免急迫之危險而有定暫時狀態處分必要之具體情事，且聲請人本案權利存在之蓋然性低。從而，聲請人本件聲請，核與行政訴訟法第298 條第2 項所定之要件不符，於法尚有未合，應予駁回。至聲請人關於原措施確有瑕疵等其餘主張及陳述，核與本件裁定之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 劉穎怡法 官 林秀圓上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
書記官 張正清