臺北高等行政法院裁定
105年度全字第22號聲 請 人 洪士哲 地址：鳳山郵政90680號信箱相 對 人 國防部陸軍司令部
地址：桃園龍潭郵政90601號信箱代 表 人 邱國正 址同上訴訟代理人 張雪卿 地址：桃園龍潭郵政91004 號信箱
李肇晟 址同上上列聲請人因預備軍官志願轉服常備軍官事件，聲請定暫時狀態之假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。又聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。此所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政訴訟標的之公法上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係（最高行政法院89年度裁字第1728號裁定參照）。
又行政訴訟法第298條第2項所謂「重大損害」，應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，而所稱「急迫危險」，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。該條項規定之所謂重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準，亦即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害始屬之。關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。且依同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項規定，請求假處分之原因應釋明之；故依行政訴訟法第298條第2項規定，上述關於有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請定暫時狀態處分時，均應舉證釋明，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院104年度裁字第150號、102年度裁字第568號裁定參照）。
二、聲請意旨略以：聲請人於民國104年6月申請由預備軍官志願轉服常備軍官，經相對人以聲請人未具備正規班資格為由，以104年12月30日國陸人整字第1040037615號令（下稱原處分）予以否准。惟聲請人符合國防部頒布之「預備軍官預備士官志願轉服常備軍官常備士官作業規定」（下稱轉服作業規定）第3點及相對人訂定之「陸軍司令部預備軍官預備士官志願轉服常備軍官常備士官實施計畫」（下稱轉服實施計畫）第6點所定轉服資格，且101年考績甲上、102年考績優等、103年考績甲上，優於其他諸多申請人，相對人卻以轉服作業規定及轉服實施計畫所未規定之事由，以聲請人未具備正規班學資為由，駁回聲請人轉服常備役之申請，違反法律保留原則、比例原則、誠實信用原則及信賴保護原則；又經聲請人查詢結果，104年陸軍司令部轉服常備役人數共計178人，其中83人未具正規班學資仍轉服成功，顯見原處分係對聲請人為不公平之差別待遇，且嚴重侵害聲請人之工作權（即導致聲請人服役年資中斷、晉升資格受阻及退伍年資之延後，影響聲請人之生涯規劃），亦造成聲請人名譽受損，精神遭受折磨（即與聲請人同期受訓之4位同學雖未具正規班學資仍轉服常備役成功，聲請人於談話間遭同學質疑，嘲笑是否因能力不足始無法轉服）。聲請人已於105年1月29日向國防部對原處分提起訴願，迄無結果，經於105年3月4日電詢國防部訴願委員會，承辦人表示將於4月份排入審議，然聲請人法定役期將於105年4月1日屆滿，屆時將無軍職身分，縱使對原處分再提起訴願及行政訴訟，亦已無從再以原軍職身份請求相對人作成准其轉服常備役之處分，故顯有急迫情事，為此依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態之假處分，使聲請人得保留軍職身分至其對原處分提起之行政爭訟程序終結時止等語。
三、相對人抗辯：聲請人雖符合申請轉服常備軍官之資審基準，然相對人考量為確保軍官素質及拔擢優秀人才，將包括聲請人等不具正規班學歷人員先以留營方式續服，暫不予以轉服，故以原處分否准聲請人轉服常備役之申請。其後，聲請人因104年下半年度遭正規班退訓，致年度考績為乙上，不符合陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱志願留營服役規則）第3條第2款規定，故應於105年4月1日退伍。聲請人誤將相對人否准其轉服常備役申請，與其因不符志願留營服役規則致無法續服現役，二者混為一談，進而提起本件聲請，容有誤會，其聲請於法無據，應予駁回。
四、本院之判斷：㈠聲請人對原處分所提訴願，係請求撤銷原處分，並核准其轉
服常備役軍官，有訴願書附本院卷第13頁可稽。是聲請人日後提起之行政訴訟，應係課予義務之訴，即請求相對人作成核准其轉服常備軍官役之行政處分，其目的既係為獲得授予利益之處分，如僅以停止原處分執行之方式，排除未准其轉服常備軍官役之不利益，僅回復至原處分作成前之狀態，難謂有聲請停止執行之利益，故聲請人向本院聲請假處分，作為暫時權利保護之方法，固無不合。惟聲請人聲請本院裁定保留其軍職身分，至其對原處分提起之行政爭訟程序終結時止，與其擬提起之本案訴訟爭訟標的，為相對人應否准許其志願轉服常備軍官役，並非相同，且經本院於105年3月22日準備期日，曉諭聲請人所欲聲請裁定之暫時狀態與擬提起之本案訴訟請求內容不同，聲請人仍未變更其聲請事項（參見本院卷第35頁），則聲請人既非針對與相對人間有爭執之公法上法律關係，聲請定暫時狀態之處分，即與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符。
㈡次查，依轉服作業規定第5條第3項：「各核定權責單位應依
任務需要、缺員及獲得狀況、申請人資格再予詳查，核定轉服並下達命令……」第6條第1項：「各單位對轉服常備軍官、士官作業，應列為年度人事重點工作，嚴格管制執行，以學歷、經歷完整及具發展潛力者為考量，篩選並主動協助合於規定者辦理，並應有完整透明之審查作業機制。」（參見本院卷第17頁）及相對人所訂轉服實施計畫第3條「實施構想：以『保持人事運用彈性』之目的，依本軍人力需求，退補狀況及編現比例，每年訂定申請轉服員額，採公開、標準之流程擇優排序，並透過公平與透明之作業辦理轉服，期建立制度化常備軍官、士官培育管道，以維高素質人力水準。」（參見本院卷第21頁）等規定，可知預備軍官志願轉服常備軍官，涉及整體軍事需要及軍力堅實等因素，必須由優秀人才中篩選，並非符合前揭作業規定及實施計畫所定轉服資格者，一經申請即必可獲准，則聲請人主張：其已合於轉服資格，相對人即應作成核准其轉服常備役申請之處分一節，是否可採，尚待日後於本案訴訟中為實體調查。又聲請人為本件聲請時，提出之個人電子兵籍資料、國軍生產服務作業基金─福利事業民國104年度「本期賸餘」解繳國庫分配明細表、國軍體能鑑測中心陸軍步訓部鑑測站成績單、陸軍政戰兵科105年本職學能鑑測簽證卡、國防部陸軍司令部預備軍官志願轉服常備軍官名冊等證物，亦均不能釋明其擬提起課予義務訴訟主張之上述本案權利存在蓋然性較高，而有由法院暫時先給予適當保護之必要。
㈢再查，相對人抗辯：聲請人申請轉服常備役雖未獲准，本得
依志願留營服役規則相關規定，留營續服現役，然聲請人因104年下半年度遭正規班退訓，致年度考績為乙上，不符合志願留營服役規則第3條第2款規定，故應於105年4月1日退伍等情，核與聲請人自承其104年度考績為乙上，及其個人電子兵籍資料所載志願留營之結束日期為105年4月1日（參見本院卷第42、15頁）等情相符，堪以採信。則聲請人主張其役期將於105年4月1日屆滿，其後因無軍職身分，無法請求相對人核准其轉服常備役，將受有服役年資中斷、晉升資格受阻、退伍年資延後及生涯規劃受影響等損害，係因其無法留營續服現役所致，並非因相對人否定其有轉服常備役之本案權利而生，聲請人主張上述可能發生之重大損害與急迫危險，係源於其與相對人間，就其是否具備轉服常備役資格之公法上法律關係，存有爭執，因而有定暫時狀態處分之必要云云，自無足取。至聲請人另稱與其同期受訓之4位同學雖未具正規班學資仍轉服常備役成功，致其於談話間遭同學質疑，嘲笑是否因能力不足始無法轉服，故名譽受損，精神遭受折磨一節，如確有其事，聲請人得依民法有關人格權或人格法益保護之規定請求救濟，既無難以回復之情形，亦無急迫危險之可言。
㈣綜上所述，聲請人依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態處分，於法不合，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
書記官 李 建 德