臺北高等行政法院裁定
105年度全字第23號聲 請 人 吳銘欣
豐邑建設股份有限公司代 表 人 黃淑美（董事長）共 同訴訟代理人 林坤賢 律師
林光彥 律師吳沛珊 律師相 對 人 新竹市政府代 表 人 林智堅（市長）住同上訴訟代理人 蘇文彬
陳昭蓉上列聲請人因與相對人間都市計畫事件，聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。
二、本件聲請人聲請意旨略以：㈠聲請人吳銘欣為新竹市○道段○○○○號土地（下稱0000號土地
）之所有權人，並提供1001號土地與聲請人豐邑建設股份有限公司（下稱豐邑建設）合建，並由豐邑建設為起造人，投資興建新竹市豐邑「晴空匯」建案。聲請人主張如附圖所示之8米無遮簷帶狀式公共開放空間土地（詳如本院卷第15頁之附圖，下稱系爭土地）應僅供行人（即公眾居民）通行及緊急救護防災通道功能使用，並為維護行人通行之安全，而於系爭土地放置障礙物阻止汽、機車通行。相對人主張系爭土地應供汽、機車通行使用，而於民國104年12月9日拆除聲請人設置之障礙物，強制開放系爭土地供汽、機車通行，致生本件爭議。兩造間係就「系爭土地之使用於都市計畫法上究應受有何種限制」有所爭執，自屬對於特定生活事實即系爭土地之使用，因都市計畫法規之規範效果，在聲請人與相對人間所產生規制權利與容忍義務之爭執，且亦產生聲請人對權利客體即系爭土地利用關係之爭議，而確屬法律關係發生爭執，且本件既為都市計畫法規範效果之爭執，故屬公法上之爭議。
㈡相對人違法將系爭土地供汽、機車通行，使土地所有權人對
該土地之使用權受有法律所無之違法限制，此項損害難以回復。又系爭土地原僅應供行人步行使用，相對人違法將其開放供汽、機車通行，使社區居民及來往行人發生往來安全之急迫危險；且一旦發生交通事故，將對民眾造成生命及身體安全之重大損害。甚至多有幼童於社區中庭及系爭土地進出、嬉戲，若容任汽、機車進入系爭土地，將對行人、社區居民，尤其是使用系爭土地之幼童造成難以回復之傷害，難謂非重大損害及急迫危險。復就最高行政法院104年度裁字第1400號裁定所揭示利益衡量之觀點而言，聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，並未逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，且該假處分亦有助於公共利益之維護，本件情形應構成「重大之損害」。準此，本件假處分所獲得之利益為聲請人之財產權及社區居民、往來行人之生命、身體安全獲得保障，其所造成之不利益至多僅為通行上之稍微不便而已。衡諸其利益為財產權、身體權乃至於生命權等權利之保障，其損害則僅為不具權利地位之通行便利性（並非必要性）稍受減損，經利益衡量之結果，本件確符合「重大之損害」之要件。
㈢本件防免之損害大於假處分實施所致公益之損害，且聲請人
本案權利存在之蓋然性較高，有定暫時狀態之必要。本建案基地於相對人公告實施之「變更高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（光埔及關長重劃區部分）細部計畫（土地使用分區管制要點、都市設計準則及開發獎勵要點）專案通盤檢討書」指定位於編號C22之區塊，其土地使用分區為第二○○○區○○○道路系統計畫內之道路。因此，相對人如強將本建案基地即「第二種商業區用地」挪作「道路用地」，並將本建案基地即「第二種商業區用地」上之系爭土地（8米帶狀式開放土地）挪為供一般汽、機車通行之「道路」使用，顯違前述都市計畫法規之使用分區規定，亦違反上開相對人先前所核定之本建案都市設計審議報告內容，且無法律授權規定之依據，而有違反法律優位原則及法律保留原則之違法。綜上，相對人主張系爭土地應供汽、機車通行等語，牴觸都市計畫法第32條及第42條第1項第1款之規定，且無法律授權之依據，增加法律所無之限制，顯違反法律優位原則及法律保留原則。故聲請人主張「系爭土地應僅限於供行人通行及緊急救護防災通道功能使用」之本案權利存在之蓋然性較高，法院確有必要以較為簡略之調查程序，依聲請人提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急，而有定暫時狀態處分之必要性。並聲明：請准予聲請人與相對人間關於1001地號如附圖所示系爭土地使用之本案訴訟確定前，除緊急救護防災通道供汽、機車通行外，相對人不得開放汽、機車通行於系爭土地。
三、相對人則以：㈠系爭土地依據都市計畫書內容「指定位於編號C22街廓內，
應沿其基地西緣鄰街廓H5及光埔及關長重劃區範圍境界線退縮建築，留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間，該部分公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用。」是系爭土地因後方廣達4.3公頃之建成住宅區，係從67年開始或更早前即以住宅區方式發展，93年前全無計畫道路之劃設，內部現有道路密集蜿蜒，且居民僅能以現有巷道出入，若系爭土地僅作為緊急救護防災通道，平時不予開放，則有損建成區居民原通行之權益；若僅作供汽機車通行使用，則可能有路邊停車之情形，未來並可能影響緊急救災使用，故以「供汽機車通行及緊急救護防災通道使用」規定，則可保全其平時汽機車通行與緊急時救災功能。又依都市計畫書內容：「（三）基地指定留設無遮簷公共開放空間之地坪高程、舖面及照明等設施，應按下列規定：……⒉無遮簷帶狀式公共開放空間應為連續舖面，且應與相鄰基地地坪高程順平，車道穿越時，其舖面仍應連續。」故本案8公尺供汽機車通行及緊急救護防災通道原已考量○○○區○○○巷道連接，若僅作為緊急時救護防災通道，將影響原現有巷道之平時通行地役權。且依上開規定，「豐邑建設新竹市○道段○○○○○○○○號店鋪、集合住宅新建工程」（第二次變更設計）（103年10月2日府都發字第1030178318號函備查）承諾留設兩處閉口作為舊社區之連結，並為考量行車坡度調整地界高程，豐邑建設在審議之相關報告書圖中，亦明確繪製8公尺防災通路及留設速通至舊○○○區○○路銜接位置。
㈡93年4月15日都市計畫發布時，載明系爭土地應供為汽機車
通行及緊急救護防災通道功能使用，聲請人吳銘欣購地時都市計畫早已發布實施，都市計畫審議開放空間審議時，防災通路亦已申請開放空間容積獎勵，相關審議報告書圖中亦已明確繪製8公尺防災通路及留設二處連通至○○○區○○路銜接位置；聲請人於申請使用執照時，也詳細將「公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公眾使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」之文字記錄於使用執照及申請書備註欄內，聲請人於銷售房屋時因未明確告知購屋住戶此項規定，造成購屋糾紛，聲請人應負全部消費爭議責任。再者，豐邑建設於系爭土地申請建築前理應查明相關都市計畫之規定，聲請人於101年辦理建築執照申請前，依規定留設「無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）」，並提送都市計畫審議報告書，經相對人101年2月15日都市設計及土地使用開發許可審議二次變更設計案，於前開委員會103年7月24日178次會議決議：「請將『有關汽機車通行及緊急救護防災通道使用之八米無遮簷帶狀式開放空間，應保持暢通不得設置任何障礙物』補充至社區之公寓大廈規約」，並經聲請人附註於住戶規約第19條「住戶生活公約」之第1項第21款及第22款在案。
㈢趙英傑建築師事務所105年2月3日趙建字第1050203001號函
及築遠工程顧問有限公司出具「消防車輛活動範圍地面結構安全說明書」所記載，本案一樓緊急救災通道使用之區域其結構強度可供消防局最重之50噸/70公尺高雲梯消防車緊急救災使用，結構安全無虞；惟又說明該區建築結構體非依交通部「公路橋樑設計規範」設計，不宜做為永久道路通行使用。本案既經認定可供消防局最重之50噸/70公尺高雲梯消防車緊急救災使用，故平時供汽機車通行使用，其結構安全尚難認定堪虞。又有關汽車通行是否造成行人通行安全之疑慮，相對人交通單位及養護單位亦將會同住戶管理委員會協商以交通設施設備管制及人員管理方式處理，並無民眾生命身體安全之立即危險。故有關本案係聲請人聲請主張財產權之行使，並無行政訴訟法第298條第2項之防止發生重大之損害或避免急迫之危險必要。而本案防災通道之留設，前經相對人執行拆除障礙物，保持兩處通道暢通，為維護公共安全及防災需求，在行政訴訟程序未終結前，不宜再以定暫時狀態處分方式，同意以障礙物阻礙汽機車通行及緊急救護防災車輛通行使用。另依建築技術規則同章第281條亦規定，本案屬都市計畫法規有規定者，本案所稱開放空間之內容，依都市計畫書規定，並無違反建築技術規則之規定等語，資為抗辯。
四、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第298條第2項所謂「重大之損害」應綜合情形
判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，而所稱「急迫之危險」，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。該條項規定之所謂重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準，亦即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害始屬之。關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院104年度裁字第150號裁定、102年度裁字第568號裁定參照）。
㈡本件係因聲請人以電動捲門封阻系爭土地通行閘道，經相對
人認與都市計畫土地使用管制規定及使用執照核准圖說不符，相對人遂執行拆除系爭土地所設電動捲門，聲請人乃主張其日後將提起本案訴訟，先位聲明係依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，備位聲明則為確認訴訟，一般給付之請求內容係請求法院判命被告（即本件相對人，下同）不作為之訴訟，亦即命被告不得為一定之事實行為，如其聲明所示：系爭土地使用之本案訴訟確定前，除緊急救護防災通道供汽、機車通行外，相對人不得開放汽、機車通行於系爭土地。聲請人亦自承本件定暫時狀態之假處分與日後所提本案訴訟相同（見本院卷第117頁）。是聲請人其聲請許可者乃本案勝訴始能達到之結果，依前開說明，聲請人自應釋明其本案勝訴之蓋然性極高，重大損害或急迫危險程度極高而有定暫時狀態假處分之必要等情形。
㈢按都市計畫法第3條規定：「本法所稱之都市計畫，係指在
一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」、第6條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」第13條第1款規定：「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列之規定擬定之：
一、市計畫由直轄市、市政府擬定，鎮、縣轄市○○○鄉街計畫分別由鎮、縣轄市、鄉公所擬定，必要時，得由縣（局）政府擬定之。」、第22條規定：「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範圍。二、居住密度及容納人口。三、土地使用分區管制。四、事業及財務計畫。五、道路系統。六、地區性之公共設施用地。
七、其他。前項細部計畫圖比例尺不得小於一千二百分之一。」、第23條第1項規定：「細部計畫擬定後，除依第十四條規定由內政部訂定，及依第十六條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。」、第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」相對人依都市計畫法之授權進行都市計畫之擬定，並經相對人都市計畫委員會、內政部都市計畫委員會審議通過後核定並公告發布實施，都市計畫範圍內之土地及建築物進行開發，自應受都市計畫之規範。
㈣經查，1001號土地於93年4月15日經相對人公告發布實施「
擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）」案內變更為「第二種商業區」，於土地使用分區及都市設計管制要點第7點（二）2規定：帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用），有相對人93年4月15日府都計字第09300489932號公告、擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）案書在卷可稽（見本院卷第142至159頁、第158頁）。嗣相對人於100年10月12日以府都規字第10001164782號公告發布實施之「變更高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（光埔及關長重劃區部分）細部計畫（土地使用分區管制要點、都市設計準則及開發獎勵要點）專案通盤檢討」案內容亦維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用）規定（見本院卷第179頁背面）。其後相對人於103年4月21日以府都規字第10300953741號公告發布實施「變更高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（第1次通盤檢討）主要計畫（第1階段）」、「擬定高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（埔頂路以南、新莊車站以西附近地區）細部計畫（第1階段）」暨「擬定高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（埔頂路以北、新莊車站以東附近地區）細部計畫」內容，仍維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）規定（見本院卷第187至201頁、第194頁背面）。且相對人於101年2月15日召開之「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會」（下稱審議委員會）已審議通過聲請人豐邑建設投資興建新竹市豐邑「晴空匯」建案（見本院卷第202至205頁），其後於103年7月24日所召開審議委員會亦決議通過：
「請將下列事項補充至社區之公寓大廈規約：1.有關供汽機車通行及緊急救護防災通道使用之8米無遮簷帶狀式開放空間，應保持暢通不得設置任何阻礙物。2.……。」（見本院卷第207頁背面），前開決議事項亦經聲請人豐邑建設附註於住戶規約第19條「住戶生活公約」之第20款，有聲請人豐邑建設新竹市○道段○○○○○○○○號店舖、集合住宅社區住戶規約在卷為憑（見本院卷第213至215頁、215頁背面）。
聲請人豐邑建設為配合相對人都市設計審議案，亦於新竹市○道段○○○○○號店舖、集合住宅新建工程圖說中，明確繪製：「8M開放空間處，景觀調整至兩處開口，並將開口調整呼應鄰地既有巷道處」（見本院卷第219頁）。此外，聲請人豐邑建設於使用執照申請書亦於備註欄11.12載明「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」（見本院卷第246頁）；使用執照附表加註事項
12.12亦載明：「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」等情（見本院卷第244頁）。
㈤由上觀之，系爭土地於93年4月15日經相對人公告發布實施
都市計畫、100年10月12日公告發布實施之細部計畫專案通盤檢討、103年4月21日公告發布實施細部計畫內容，均維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）規定，聲請人吳銘欣為0000號土地所有權人，聲請人豐邑建設投資興建包含0000號土地及系爭土地在內之建案，對於系爭土地所留設開放空間之用途，自難諉為不知。且聲請人豐邑建設於其住戶規約、都市設計審議案之新建工程圖說、使用執照申請書附註及使用執照附表加註事項均載明：8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉。是聲請人對於系爭土地公共開放空間之用途係供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，乃知之甚稔，並預估其建築完成後須開放供公眾使用，不得封閉。則聲請人於取得使用執照後，以電動捲門封阻系爭土地通行閘道，相對人認與都市計畫土地使用管制規定及使用執照核准圖說不符，相對人遂執行拆除系爭土地所設電動捲門，將系爭土地供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，實為聲請人所得預見之情況，難謂係因相對人之作為致聲請人發生損害，是系爭土地縱經開放供汽、機車通行，並無致生聲請人重大之損害或急迫危險。聲請人主張系爭土地原僅應供行人步行使用，相對人違法將其開放供汽、機車通行，使社區居民及來往行人發生往來安全之急迫危險云云。惟系爭土地本屬公共開放空間，其用途本須供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，業如前述，聲請人於銷售房屋時本應告知住戶前揭規定，豈能於建築完成後再事爭執，況聲請人所主張之損害亦係住戶之損害，亦非聲請人之損害，聲請人殊不得以住戶之損害為由，聲請本件定暫時狀態處分。
㈥其次，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲請人因定暫
時狀態假處分而防免之損害與定暫時狀態假處分實施所致公益之損害，衡量比較以為決定；必防免之損害大於假處分實施所致公益之損害，始有定暫時狀態處分之必要。按都市計畫法其主要目的乃為改善居民生活環境，並促進市○鎮○鄉街有計畫之均衡發展。依都市計畫法第6條、第13條第1款、第22條、第23條第1項、第39條等規定，相對人本得依都市計畫法之授權進行都市計畫之擬定，並經相對人都市計畫委員會、內政部都市計畫委員會審議通過後核定並公告發布實施，都市計畫範圍內之土地及建築物進行開發，自應受都市計畫之規範。上開規定即在落實都市計畫法之立法目的，關乎社會公益至鉅。本件如准定暫時狀態之處分，於本案行政爭訟結果確定日之前，許可系爭土地不開放供汽、機車通行，將造成「本案判決事先取得」之情形，然聲請人並未釋明本件之本案訴訟之勝訴蓋然性極高，亦未釋明未准假處分將造成如何重大損害或急迫之危險；如准許本件定暫時狀態之處分，亦即聲請人於其本案行政爭訟確定前即可將系爭土地不供汽機車通行，則前述都市計畫法之立法目的及公共利益之完成，即有被架空之虞，尚難認聲請人因准許假處分所防免之損害大於公益之損害，是以本件利益衡量之結果，難認有定暫時狀態假處分之必要。
㈦至聲請人主張相對人所發布細部計畫專案通盤檢討案之圖說
（見本院卷第82頁）、聲請人豐邑建設送請審議之新建工程示意圖（見本院卷第105至106頁）及建築執照建築設計圖（見本院卷第72頁）均僅載明「8公尺帶狀式開放空間專供交通緊急出入用」，並非供一般汽機車通行使用云云。惟查該圖說所載雖為：8公尺帶狀式開放空間專供交通緊急出入用，然相對人前開細部計畫專案通盤檢討案之計畫內容已明載：「留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間，該部分公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用。」規定（見本院卷第179頁背面），是前開圖說並未完整記載，自應以計畫內容為據，且相對人於103年7月24日所召開審議委員會亦決議通過：「請將下列事項補充至社區之公寓大廈規約：1.有關供汽機車通行及緊急救護防災通道使用之8米無遮簷帶狀式開放空間，應保持暢通不得設置任何阻礙物。2.……。」（見本院卷第207頁背面），是聲請人豐邑建設送請審議之新建工程示意圖顯並未完整記載，自難以圖說之文字為依據。聲請人另主張其所提出之使用執照附表加註事項（見本院卷第102頁背面）並無系爭土地應開放供汽機車使用之註記云云。惟查聲請人所提出之使用執照其加註事項僅至11.11，而相對人所提出之使用執照加註事項則記載至14、104年12月3日府工建字第1040180348號核發使用執照，申請人羅信忠等情，而12.12亦載明：「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」等情（見本院卷第244頁），足見聲請人所提出之使用執照，尚非完整之使用執照，自無可採。再者，聲請人主張相對人如強將本建案基地即「第二種商業區用地」挪作「道路用地」，並將本建案基地即「第二種商業區用地」上之系爭土地（8米帶狀式開放土地）挪為供一般汽、機車通行之「道路」使用，顯違都市計畫法規之使用分區規定，亦違反上開相對人先前所核定之本建案都市設計審議報告內容，且無法律授權規定之依據，牴觸都市計畫法第32條及第42條第1項第1款之規定，增加法律所無之限制，顯違反法律優位原則及法律保留原則云云。惟查，聲請人前開主張，事涉聲請人將來對相對人所提本案訴訟有無理由之爭議，尚待實體調查，非在本件假處分程序論斷，且系爭土地係供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，能否即謂作為計畫道路使用，誠有所疑，依聲請人本件聲請所檢附之證據，尚無從據以認定其提起之本案權利存在之蓋然性較高。是以聲請人就其本案訴訟具勝訴之高度蓋然率，既未能舉證釋明，自難認其有聲請定暫時狀態處分之必要性。
五、綜上所述，聲請人對於相對人將系爭土地開放供汽、機車通行是否合法之公法上爭議，未能釋明其為防止重大損害或避免急迫危險，而有定暫時狀態之必要，其聲請定暫時狀態之處分，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，應予裁定駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 林 惠 瑜法 官 王 俊 雄上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
書記官 鄭 聚 恩