臺北高等行政法院判決
105年度再字第104號再 審原 告 王傳全再 審被 告 行政院人事行政總處代 表 人 施能傑（人事長）再 審被 告 台灣國際造船股份有限公司代 表 人 鄭文隆（董事長）再 審被 告 經濟部代 表 人 李世光（部長）上三人共同 李元德 律師訴訟代理人 吳子毅 律師上列當事人間有關人事行政事務事件，再審原告對於中華民國105年6月29日本院104年度訴字第1272號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：再審原告係民國77年全國性公務人員高等考試機械工程職系○○工程科考試及格，經再審被告行政院人事行政總處（原名稱行政院人事行政局，下稱人事總處）於78年1月27日分配至再審被告台灣國際造船股份有限公司（原名稱中國造船股份有限公司，下稱中船公司）佔缺實施實務訓練，自78年2月10日至94年1月26日（下稱系爭期間）任再審被告中船公司○○○及○○○等職務，94年1月27日經商調至再審被告經濟部所屬水利署北區水資源局（下稱北水局）擔任○○○○職務，其後向公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金）申請補繳其任職再審被告中船公司之系爭期間中，屬退撫新制實施後之84年7月1日至94年1月26日年資，經退撫基金引用再審被告經濟部訂定之中國造船股份有限公司管理辦法（下稱中船公司管理辦法）第9條，及再審被告經濟部94年10月27日經人字第09400586790號函（下稱經濟部94年函），以再審原告於上述期間係再審被告中船公司副總經理以下從業人員，不具公務員身分為由，予以否准，再審原告循序申請復審及提起行政訴訟，經最高行政法院98年度判字第724號判決（下稱最高行98年判決）駁回其訴確定。再審原告另主張其任職再審被告中船公司期間，係受該再審被告所僱用，再審被告中船公司同意北水局商調，係依勞動基準法第16、17條或類推適用該2條文終止僱傭關係，因而提起民事訴訟，請求再審被告中船公司給付資遣費，經臺灣高等法院100年度重勞上字第2號民事判決，認再審原告於系爭期間與再審被告中船公司間為僱傭關係，命再審被告中船公司應給付再審原告新臺幣（下同）1,346,400元，並駁回再審原告其餘上訴及追加之訴；再審原告對其敗訴部分提起上訴，復經最高法院101年度臺上字第1581號民事裁定（下稱最高法院101年民事裁定）駁回確定。再審原告認其於系爭期間，係經再審被告人事總處依公務人員任用法規定，分發至再審被告經濟部所屬國營事業即再審被告中船公司任職，為勞動基準法第84條所定「公務員兼具勞工身分者」，與上述3名再審被告之其中之一，存在公務人員任用關係，遂提起行政訴訟。經本院104年度訴字第1272號判決（下稱原判決）駁回。再審原告不服，提起上訴，遭最高行政法院105年度裁字第1225號裁定駁回上訴，再審原告仍不服，以本院原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第4款及第14款等再審事由，向本院提起本件再審之訴（再審原告所檢具之聲請再審狀第二點記載對於確定裁定聲請再審，請求廢棄原裁定云云，惟查上揭聲請再審狀所指摘之標的，均為本院原判決，為此，本院電詢其真意，據覆其再審標的為本院104年度訴字第1272號原判決，有電話紀錄附於本院卷第204頁）
二、再審原告主張：㈠原判決有應迴避之法官參與審判而未迴避，有違行政訴訟法第273條第1項第4款：本院95年度訴字第312號判決之爭點為「被告以原告曾任中船公司之服務年資，不具公務員身分，否准採計提敘俸級，是否有據」，與原判決中再審原告與再審被告中船公司是否具公務員任用關係之爭點，本質上係屬相同。本件原判決之審判長為蕭惠芳法官，與前審95年度訴字第312號判決之合議審判法官蕭惠芳同。㈡原判決有「就足以影響於判決之重要證物漏未斜酌」之情，有違行政訴訟法第273條第1項第14款：行政院於74年11月15日人政壹字第36664號函有兩份，除再審被告經濟部所提送之公務員兼具勞工身分者認定標準函外，尚有回復經濟部之因應措施函，該函附件對於是否排除中船公司職員適用勞基法第84條有詳細說明（原證20，下稱「因應措施」函），因應措施函第7點，對中船公司內部另有不同規定及是否排除適用有詳細說明，院長並不同意承辦人所擬，並特別將其意見刪除後批示以「應再研究，暫緩核復」。之後經濟部即通知中船公司與其它國營事業相同，即適用符合勞基法84條規定之「因應措施」，有關是否排除中船公司適用之第7點經濟部則自行刪除，發文時已不復存在（原證21）。中船公司接獲經濟部通知後旋即轉知所屬「本公司現行各項有關人事管理法令，在本文公佈後，如有與部訂『因應措施』牴觸者，停止適用。」（原證22），中船管理辦法第9條規定再次被宣告停止適用。又同（74)年底經濟部陳報行政院說明中船公司擬精簡裁員1400人，為此行政院函復主旨「....並配合勞動基準法之實施，修正『經濟部所屬事業機構簡併組織裁減人員專案處理要點』，俾中船公司據以辦理」。依該處理要點第三點，中船公司人員之身分區分為二類，即適用勞基法之雇用人員（純勞工）以及適用經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法之派用人員（公務員兼具勞工身分者）（原證23、24)。實際辦理精簡時中船公司即是依據前揭行政院修訂之「處理要點」及經濟部陳核之「因應措施」認定副工程師以上職員為「公務員兼具勞工身分者」不適用勞基法退遣相關規定。此事引起大批職員不滿及陳情（原證25)，典型之案例為副工程師陳長興君陳情請求將其工員之34年年資按勞基法規定辦理結算，無奈中船公司回復以「陳員職務為副工程師係屬公務員兼具勞工身份，不適用勞動基準法，其退休給與應依照『經濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法』及『經濟部所屬事業機構簡併組職裁減人員處理要點』之規定辦理」（原證26)。此事時任經濟部部長李達海亦曾親函向立委證實，說明陳君因具公務員身分未能按勞基法辦理遣退給與（原證27），另陳君等人於75年8月20日獲發「公務人員退休證」（原證28）。㈢原判決所依據、引用法條顯屬違憲，自有違反行政訴訟法第273條第1項第1款（誤載為第9款）及14款之違法：1.適用中船公司管理辦法第9條將導致中船公司可經由考試院舉辦之公務人員高等考試，做為其聘用無公務人員身分從業人員之結論，使欲應考試服公職之人無法確定參與國家考試後之分發是否即可取得公職職業，且顯有違反憲法第83條、第86條所規定之考試院職權。2.適用中船公司管理辦法第9條將造成民眾一同參與考試院依公務人員考試法所舉辦公務人員高等考試錄取，卻因分發單位之不同，而有是否具公務員身分之別。分發至屬國營事業之中船公司者，因系爭規定，而不具公務人員身分；而分發至其他國營事業者仍具公務員身分，且其年資亦可併入退撫會公務人員退休年資。即經公務人員高等考試及格之人員僅因分發單位之不同，即有是否具備公務人員身分及退撫資格之差異，顯有違憲法第7條、公民權利和政治權利國際公約第26條及大法官釋字第596號。3.大法官釋字第658號解釋理由書已明示關於人民退休年資之計算，應屬法律保留事項。中船公司管理辦法第9條規定其就公務人員身分等影響重大，而經濟部就此影響人民權益重大之事項，僅以行政規則草率規定，顯有違憲法第23條。系爭規定並無法律明確授權，及所規定事項內容與其他法律規定衝突而難以理解，亦有違授權明確性原則。且違反憲法第18條規定人民有服公職之權利及其衍生利益暨違反憲法第15條對人民財產權、生存權之保障。再審原告應公務人員高等考試及格錄取並分發，因系爭規定，而無公務人員身分，亦有違信賴保護原則。4.中船公司管理辦法第9條規定及銓敘部92年5月9日部銓二字第092242192號函釋，其所為規定內容與公務人員服務法、75年4月21日總統令制定公布之公務人員任用法、75年1月24日總統令制定公布之公務人員考試法等公務人員考試、任用法及勞動基準法之規定顯有衝突，違反法律優位原則等情。並聲明求為判決：廢棄原判決（誤載為裁定，已依本院卷第204頁之電話紀錄確定）。
三、再審被告等則以：㈠原判決審判長蕭惠芳法官並無行政訴訟法第19條第5款所定應自行迴避之情事，自亦不構成行政訴訟法第273條第1項第4款所定再審事由：本院95年度訴字第312號判決並非原判決之下級法院裁判，並不該當「參與該訴訟事件之前審裁判」此一要件，而所謂「參與該訴訟事件之前審裁判」亦不包括當事人就相同或相關之原因事實另行提起之新訴在內，原判決核屬另行提起之新訴，不構成行政訴訟法第19條第5款所定「參與該訴訟事件之前審裁判」，蕭惠芳法官仍無需迴避。㈡原判決業已就原證20、21、22、
24、25、26詳加斟酌並加以論斷，核無「漏未斟酌」之情事，而原證23、27、28與確定判決無影響：1.原判決已就再審原證20、21、22、24、25、26詳加斟酌並加以論斷，原判決並無行政訴訟法第273條第1項第14款所定「漏未斟酌」之情事（本院卷第40頁至第42頁）。2.再審原告執原證23所為之主張與原證24相同（本院卷第17頁），而原判決既已就原證24有所論斷，則原證23縱未加以審酌，亦與原判決結果無影響。而原證27及28則係在說明原證26所衍生之情事，原判決對此即已認定原證26之處理方式係屬專案性質，而與其後於78年間始至再審被告中船公司任職之再審原告無涉，是原證27及28雖未審酌，然亦與原判決結果無影響，亦與行政訴訟法第273條第1項第14款所定「漏未斟酌」之要件不符。㈢原判決所適用之中船公司管理辦法第9條規定並無違憲，自亦無行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤：1.中船公司管理辦法係於66年6月29日再審被告經濟部審酌立法院尚未就公營事業人員之任用及退休為立法，乃基於主管機關之職權所訂定之規範，而依司法院釋字第614號解釋意旨，中船公司管理辦法之內容非限制再審原告之自由權利，尚難謂與憲法第23條規定之法律保留原則有違，亦為原判決所肯認（本院卷第35頁）。2.經參加公務人員考試及格及完成職前訓練者，固取得分發任職之請求權，然分發後應依任職機關屬性以及有無依公務人員任用法第24條之1規定銓敘審定，決定其是否具有公務人員身分，並非一經考試及格即當然具有公務人員身分，考試及任用核屬不同階段，並無必然關聯，不具可資比較性，自亦無違反平等原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回再審原告之訴。
四、本院判斷如下：㈠按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法
第275條第1項定有明文。經查，本件再審原告與再審被告間之有關人事行政事務事件，前經本院105年6月29日104年度訴字第1272號判決駁回；再審原告提起上訴，亦經最高行政法院以其上訴不合法，以105年度裁字第1225號裁定上訴駁回，而告確定。再審原告主張本院104年度訴字第1272號判決，有行政訴訟法第273條第1項第1款、第4款及第14款之再審事由，提起本件再審之訴。依前揭規定，該等再審事由屬本院管轄，合先敘明。
㈡次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局
判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。……四、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判。……十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第1款、第4款及第14款定有明文。又「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」同法第278條第2項復有規定。
㈢再按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務
：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判者。...。」、「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：...四、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判。...」行政訴訟法第19條第5款及第273條第1項第4款分別定有明文。惟其所謂「參與該訴訟事件之前審裁判」，係指法官就同一事件曾參與下級法院裁判而言（最高行政法院100年度裁字第895號裁定參照）。次按行政訴訟法第19條第5款規定法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，係指法官曾參與該訴訟事件在下級法院之原裁判，或同級法院更審前最後一次之裁判而言，並不包括當事人就相同或相關之原因事實另行提起之新訴在內。查本院95年度訴字第312號判決並非原判決之下級法院裁判，不該當前揭「參與該訴訟事件之前審裁判」之要件，即便本院95年度訴字第312號判決與原判決之爭點相同，因原判決係再審原告另行提起之新訴，亦不構成行政訴訟法第19條第5款所定「參與該訴訟事件之前審裁判」，從而，蕭惠芳法官要無應自行迴避之情形，再審原告主張原判決有行政訴訟法第273條第1項第4款所定再審事由云云，顯屬無據。
㈣復按行政訴訟法第273條第1項第14款規定：「有下列各款情
形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：...十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」其所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指原判決就該訴訟程序中已經存在之證物，未據聲明予以調查亦未說明不予調查之理由，或已為調查而未就調查之結果予以判斷，如經調查判斷，可使再審原告受較有利益之判決者而言（最高行政法院91年度判字第2407號判決參照)。其所謂「漏未斟酌」，係指足以影響於判決之重要證物漏未斟酌而言，如該證物無關重要，縱經斟酌，亦與確定判決無影響者，仍不得據為再審之理由（最高行政法院91年度判字第1883號判決參照）。查原判決正本第17頁至第19頁業已詳述：「被告經濟部為因應勞動基準法於73年8月1日施行，曾就其所屬事業於人事管理方面擬具7項必要因應措施，報請行政院核定，行政院於74年11月15日所為核復，就被告經濟部對於中鋼及被告中船公司職員適用勞動基準法後，因該2公司管理辦法規定，副總經理以下從業人員採聘雇制度，不具公務員身分，均屬勞動基準法所稱勞工，其退遣給與將遠高於被告經濟部所屬其他事業一節，所擬因應措施，即：①就被告經濟部認可視為相當於所屬其他事業之雇用、約雇人員，依據勞動基準法並參照其他事業之處理原則辦理；②就被告經濟部認可視為相當於所屬其他事業之派用、約聘（聘用）人員，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，暫依該2公司現行辦法辦理部分，係表示『應再研究暫緩核復』，就另6項因應措施，則核復修正意見或同意依被告經濟部擬定方式辦理；被告經濟部嗣依行政院核復之修正意見及同意事項，於74年12月11日以經（七四）國營字第54205號函訂定6項『經濟部所屬事業機構實施勞動基準法人事管理方面因應措施』，上述行政院認應暫緩核復部分，則未見於該因應措施等情，有『勞動基準法施行細則發布後經濟部所屬事業人事管理方面必要因應措施行政院核復事項表』及『經濟部所屬事業機構實施勞動基準法人事管理方面因應措施』在卷足憑（參見原證
20、21）。是被告經濟部所擬將被告中船公司職員區分為雇用、約雇人員及派用、約聘（聘用）人員等2類，分別適用不同人事管理規範之因應措施，既未經行政院核復同意辦理，被告中船公司之人事制度自仍應由中船公司管理辦法規範；則被告中船公司以74年12月30日（74）船人5824號函頒經濟部所訂上述因應措施時，於該函說明三所稱：該公司現行各項有關人事管理法令，在該函公佈後，如有與被告經濟部所訂因應措施牴觸者，停止適用等語（參見原證22），所稱應停止適用之人事管理法令，自非中船公司管理辦法。又中船公司工作人員工作規則第2條雖規定：『管理、工程類六等以上人員，為勞動基準法第84條所指公務員兼具勞工身分人員。』（參見原證30），惟上開工作規則係被告中船公司自行訂定，其內容既與被告經濟部所訂中船公司管理辦法第9條規定相牴觸，尚無適用餘地。原告執前述被告經濟部所訂因應措施及被告中船公司工作規則，主張中船公司管理辦法第9條自被告經濟部訂定因應措施後即停止適用，伊依中船公司管理規則第2條規定，為公務員兼具勞工身分者云云，並不足採。另被告中船公司於74年間辦理精簡組織及裁減人員，係報經被告經濟部由行政院核定，按『經濟部所屬事業機構精簡併組織裁減人員專案處理要點』及被告中船公司所擬『中船公司專案精簡人員處理要點』辦理，有被告經濟部於74年11月28日對被告中船公司所發經（74）密國營字第1851號函附卷可稽（參見原證24）。是原告所指被告中船公司於74年間就擔任副工程師職務之員工計算離職給與時，認該副工程師屬公務員兼具勞工資格，不適用勞動基準法，按被告經濟部所頒退休、撫卹及資遣辦法及『經濟部所屬事業機構精簡併組織裁減人員專案處理要點』辦理等情，固有中船公司74年12月31日（74）船人字第5852號函可證（參見原證26），然上述處理方式係屬專案性質，對於非該次專案擬裁減之人員並無適用，更與其後於78年間始至被告中船公司任職之原告無涉，原告憑以主張其為公務員兼具勞工身分者，殊無可取。」等情，可知原判決業已就再審原告所提出之原證20、21、22、24、25、26詳加斟酌，進行論斷，並無行政訴訟法第273條第1項第14款所定「漏未斟酌」之情事，再審原告主張原判決有「漏未審酌」之情事云云，亦屬無稽。又查再審原告執原證23所為之主張與原證24相同，此觀再審原告105年10月31日行政訴訟聲請再審狀第5頁第95行將原證23及24並列至明，原判決既已就原證24有所論斷，縱未審酌原證23，亦與原判決結果無影響。而原證27及28則係在說明原證26所衍生之情事，原判決已認定原證26之處理方式係屬專案性質，與其後於78年間才至再審被告台灣國際造船有限公司之前身即中船公司任職之再審原告無涉，故縱未直接審酌原證27及28，亦與原判決結果無影響，核與行政訴訟法第273條第1項第14款所定「漏未斟酌」之要件亦有不符，再審原告主張原判決有行政訴訟法第273條第1項第14款所定再審事由云云，亦屬無據。
㈤末按行政訴訟法第273條第1項第1款規定：「有下列各款情
形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。……」，其所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院62年度判字第610號判例、97年度判字第360號判例參照）。又「公務人員曾任公營事業人員者，其服務於公營事業之期間，得否併入公務人員年資，以為退休金計算之基礎，憲法雖未規定，立法機關仍非不得本諸憲法照顧公務人員生活之意旨，以法律定之。在此類法律制定施行前，主管機關依法律授權訂定之法規命令，或逕行訂定相關規定為合理之規範以供遵循者，因其內容非限制人民之自由權利，尚難謂與憲法第二十三條規定之法律保留原則有違。」亦經大法官釋字第614號解釋在案。
查中船公司管理辦法係再審被告經濟部於66年6月29日，審酌立法院尚未就公營事業人員之任用及退休為立法，基於主管機關之職權所訂定之規範，其內容非限制再審原告之自由權利，尚難謂與憲法第23條規定之法律保留原則有違，業經原判決加以肯認(見原判決正本第12頁)，再審原告主張中船公司管理辦法第9條規定與法律保留原則有違云云，殊不足取，原判決並無再審原告主張之適用法規牴觸司法院解釋之情事，不構成行政訴訟法第273條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」之事由。再者，經參加公務人員考試及格及完成職前訓練者，固取得分發任職之請求權，然分發後應依任職機關屬性以及有無依公務人員任用法第24條之1規定銓敘審定，決定其是否具有公務人員身分，並非一經考試及格即當然具有公務人員身分，考試及任用核屬不同階段，並無必然關聯，無違反平等原則可言，再審原告主張適用中船公司管理辦法第9條規定將造成經公務人員高等考試及格之人員因分發單位之不同而有是否具備公務人員身分及退撫資格之差異，從而有違憲法第7條所定平等原則云云，委不足採。
㈥綜上，經查本院104年度訴字第1272號判決並無行政訴訟法
第273條第1項第1款、第4款及第14款之再審事由，再審原告據以提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，核此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 蕭忠仁法 官 闕銘富
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
書記官 林苑珍