臺北高等行政法院判決
105年度再字第34號再審原告 中郵通股份有限公司代 表 人 吳正興（董事長）再審被告 陽明山國家公園管理處代 表 人 陳茂春（處長）訴訟代理人 王棟樑律師上列當事人間違章建築事件，再審原告對於中華民國104 年1 月30日最高行政法院104 年度判字第64號判決，及103 年9 月16日本院103 年度訴字第919 號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：再審原告所有坐落臺北市○○區○○路○○號建築物（下稱系爭建物），前經臺北市政府建設局以民國87年8月31日北市建五字第87251815號函檢附位置圖及3幀87年8月17日施工現場照片報請再審被告依法查處，再審被告以87年9月2日營陽建字第5066號函檢附勒令停工通知單通知當時行為人即訴外人劉政池於文到1個月內依照建築法規定補辦建築執照，逾期未申請或申請不合規定即依違建處理。劉政池雖以87年9月3日陳情書函覆再審被告將委請建築師依法令規定補辦申請手續，惟嗣未依規定辦理完備建築法規程序事項，再審被告遂以87年10月22日營陽建字第6754號函（下稱再審被告87年10月22日函）檢附違建通知單，通知劉政池案址涉增建房舍面積廣達426平方公尺，已逾補照期限，請即將違建範圍內一切存放物品自行遷出，並自行拆除，否則派工強制執行並收取拆除費用。其後案址另涉及未經申請即持續局部施工修建或改建情形，再審被告遂以93年8月16日營陽建字第0930004641號函通知劉政池應立即停工，並應依再審被告87年10月22日函辦理，否則將派工強制執行。嗣系爭建物移轉為再審原告所有，再審被告陸續以99年12月27日營陽建字第0996005141號、100年1月31日營陽建字第1000000203號、101年4月18日營陽建字第1016001289號、101年5月29日營陽建字第1010002486號、101年11月14日營陽建字第1016004213號及102年2月6日營陽建字第1026000562號等函文，再通知再審原告倘未自行拆除改善報核，將續依違建拆除程序規定辦理執行。惟再審原告均未置理。其後，再審被告於102年12月5日會同相關單位至現場勘查，發現系爭建物歷經修建、改建為混凝土加強磚造1至2層（室內高約4.32至11.58公尺），面積約892.37平方公尺。再審被告審認已違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定應予拆除，乃於102年12月6日以營陽遊字第1020007214號函（下稱原處分）現場張貼告示通知再審原告，再審原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院103年度訴字第919號判決（下稱原判決）駁回其訴，再審原告提起上訴，復經最高行政法院104年度判字第64號判決（下稱原確定判決）駁回上訴確定。再審原告以原判決、原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴。
二、再審原告主張略以：
（一）再審原告於105 年3 月15日向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）申請系爭建物58年之測量成果圖（下稱58年測量成果圖) ，與系爭建物89年之測量成果圖（下稱89年測量成果圖）比對後，始發現有行政訴訟法第273條第1 項第13款之情形，遂於105 年3 月25日向本院提起再審之訴，自無逾越行政訴訟法第276 條第1 項、第2 項所規定之不變期間。
（二）58年測量成果圖可證明系爭建物並無原處分所稱違法修建、改建之情形，自屬行政訴訟法第273 條第1 項第13款發現未經斟酌之證物：
１、原判決及原確定判決係依據臺北市政府建設局函附照片、再審被告現場勘查照片、再審被告於102 年9 月5 日、10月8 日及12月5 日至現場會勘之會勘紀錄及監察院糾正案暨本院103 年度訴字第919 號卷（下稱前審卷）第159 至
163 頁之附圖1 至18等件，認定原處分附圖所示區域皆為違建。惟士林地政事務所分別於58年及89年繪製系爭建物之測量成果圖，經比對後可發現系爭建物之面積於58年及89年並無改變，故並無原判決及原確定判決所稱以板模增建、保留部分舊壁體將之包覆或於原舊屋外加築結構體完成後，再將結構體包覆之舊屋拆除等方式興建之情形。原判決及原確定判決未查，逕認系爭建物將原有建物或拆除重建、或增建梁柱包覆原建物之方式增建，或保留極少部分原建物材質而為修建，均與事實不符。又再審被告87年之違建通知單所示面積與58年及89年之建物測量成果圖均不符合，甚至記載系爭建物有增建情事，明顯計算錯誤。且測量成果圖上的面積係經地政機關精密測量計算後所繪製，並公告3 個月，與違建通知單僅由再審被告目測後自行標示者不同，當以地政機關所記載之位置及面積有絕對效力。
２、再審被告87年8 月27日之違建通知單，記載違建類型屬修建，違建面積為135.23平方公尺。然而，此部分修建根本未達系爭建物全部面積的二分之一，故應屬都市計劃法第41條所允許之修繕行為，自非建築法所規定之修建，本不須向主管機關申請核發建照，故87年8 月27日之違建通知單適用之法律明顯錯誤。另再審被告87年10月13日之違建通知單，雖記載違建類型屬增建，違建面積426.23平方公尺。惟再審被告87年10月13日違建通知單，再審原告及系爭建物所有權之前手從未收受過，且87年10月13日違建通知單上記載之增建面積與87年8 月27日違建通知單上記載之修建面積多所重疊，再審被告之認定明顯矛盾。何況，原處分作成前，再審被告於現場會勘時計算違建面積，從未使用任何量尺或儀器，亦未請地政機關會同丈量，以致系爭建物長度依圖示是北側比南側短，然而再審被告標示之數據，卻是北側（22.9+12=34.9）比南側（19.7+14.5=34.2 ）長，可知再審被告計算錯誤等語。並聲明請求判決：⑴原判決及原確定判決均廢棄。⑵原處分及訴願決定均撤銷。⑶再審被告應將系爭建物遭拆除部分如原處分所附違建通知單附圖所示區域，以原面積、原建材或同等級建材建回之方式回復原狀。
三、再審被告抗辯略以：
（一）89年測量成果圖僅係辦理系爭建物部分滅失登記之用，並未實際測量，不足作為證明系爭建物未違法增建及改建之證據。又依士林地政事務所101 年6 月6 日北士地測字第10131164900 號函說明二記載：「經查本所於89年4 月18日辦理本市○○區○○段0 ○段00000 ○號部份滅失登記，案係依62年3 月20日建物第一次登記時之建物測量成果圖及已設定抵押權之權利人中國農民銀行出具倉庫滅失（面積74.36 平方公尺）同意書參照辦理；……」等語，可知89年測量成果圖係參照該建物第一次登記時之建物測量成果圖辦理滅失登記，並未實際進行測量。亦即，89年測量成果圖僅係轉錄建物第一次登記時之測量成果圖，故二圖之內容自然相同，並非89年經實際測量後，建物之面積均相同。故再審原告稱58年測量成果圖可證明系爭建物並無原處分所稱違法修建、改建之情形云云，顯無足取。
（二）按土地登記規則第79條規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖……。」亦即建物所有權第一次登記之面積係依建物測量成果圖之內容登載。而依再審原告100年2月8日函說明一記載：「⒈本建物建號為00000其所有權狀（如附件1）面積標示總計為741.28平方公尺。
⒉本建物測量成果圖（如附件2）面積標示總計為74 1.28平方公尺。⒊本建物民國58年空拍圖（如附件3）亦與現場吻合。⒋本建物前身為大芳鑛資企業社，民國51年工廠登記面積亦載明廠房面積244.16/倉庫面積410.38/其他建築物面積106.81合計761.35平方公尺（工廠設立及核准設立文件如附件4）。以上四點均與現場吻合，不知違建查處為何？」等語，顯見再審原告主張之再審事由早已提出，且對於系爭建物第一次登記面積與89年測量成果圖面積相符等事，早已知悉，並非遲至105年3月15日其申請58年測量成果圖方才知悉，故再審原告依行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起本件再審之訴，應不合法。況且，原判決、原確定判決對於系爭建物不但於87年增建426平方公尺，且於99年、100年、101年、102年均持續施工等違法行為，均已認定在案，其違建事證明確，故不因89年辦理滅失登記之建物測量成果圖而變更原來之違建事實，是自不符行政訴訟法第273條第1項第13款規定提起再審之要件。
（三）再審原告雖稱其及前手劉政池未收受87年10月13日之違建通知單云云，惟此業經原判決、原確定判決審認在案，其主張應無足取。又原處分所繪之違章建築面積，係以紅外線測距儀及步行尺測量，非如再審原告所稱僅憑目測計算。另圖示南側所示19.7M 係針對機房部分量測，再審原告以此指摘圖面不實云云，顯然無據，且不符再審之要件。至於系爭違建之法令適用，亦經原判決及原確定判決載明，再審原告空言指摘，顯無理由等語。並請求判決駁回再審原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）按再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，行政訴訟法第276 條第1 項、第2 項定有明文。本件再審原告主張其係於105 年3 月15日向士林地政事務所申請系爭建物58年測量成果圖，經與89年測量成果圖比對後，始發現有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之情形等語，並據其提出58年測量成果圖及105 年3 月15日臺北市地政規費及其他收入收據為證（參本院卷第69至70頁）。準此，再審原告於105 年3 月25日以行政訴訟法第273 條第1 項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之規定為再審事由，即未逾30日不變期間。再審被告雖稱：再審原告前已主張系爭建物第一次登記面積與89年建物測量成果圖面積相符等情，足見其並非申請58年測量成果圖時始知悉上情，是再審原告據此提起本件再審之訴並非合法等語。然查，再審原告雖曾主張系爭建物第一次登記面積與89年測量成果圖面積相符，惟未曾提出系爭建物58年測量成果圖為據，則再審原告主張其係於105 年3 月15日向士林地政事務所申請系爭建物58年測量成果圖，經與89年測量成果圖比對後，方知悉此再審事由等語，洵非無據。
（二）次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。……」「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第273 條第1 項第13款、第278 條第2 項分別定有明文。又按「當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物者，固得對本院之判決，提起再審之訴，但所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指該項證物於前訴訟程序終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言。」改制前行政法院著有48年度裁字第40號判例可資參照。故當事人以發現未經斟酌之證物為再審事由者，須該證物在前訴訟程序終結前已經存在，因當事人不知有此證物，或雖知有此證物卻因故不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴。
（三）本件再審原告係以其於105 年3 月15日取得系爭建物58年測量成果圖，經與89年測量成果圖比對後，可見系爭建物面積並未改變，並無原判決及原確定判決所稱以板模增建、保留部分舊壁體將之包覆或於原舊屋外加築結構體完成後，再將結構體包覆之舊屋拆除等方式興建之情形。原判決、原確定判決並未斟酌58年測量成果圖，核有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由云云。惟查：
１、按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。
四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。……」建築法第4 條、第9條、第25條第1 項、第28條第1 款及第86條第1 款分別定有明文。
２、經查，原判決及原確定判決係以臺北市政府建設局函附照片、再審被告現場勘查照片等資料，認定系爭建物或以板模增建、或保留部分舊壁體將之包覆或於原舊屋外加築結構體完成後，再將結構體包覆之舊屋拆除之方式興築系爭建物，然不論其為新建、改建或修建，依建築法第25條第
1 項及第28條第1 款規定，均屬建造行為，故原處分認系爭建物係以修、改建方式，違規興建系爭建物，並無不合為由駁回再審原告之訴。易言之，依前揭建築法之相關規定，系爭建物無論係新建、增建、改建或修建，均應請領建造執照，而不以有新增面積為限。又原判決、原確定判決既係以臺北市政府建設局函附照片、再審被告現場勘查照片等資料，認定系爭建物嗣後之興築方式已違反建築法第25條第1 項之規定，而不問其面積是否與原合法建物相符，則再審原告提出原判決、原確定判決未經斟酌之58年測量成果圖為據，主張該58年測量成果圖經與89年測量成果圖比對後，可見系爭建物面積並未改變等語，縱然屬實，亦不足以動搖原判決、原確定判決有關系爭建物為違章建築之認定。
３、何況，再審原告100 年2 月8 日函說明一已載明：「⒈本建物建號為00000其所有權狀（如附件1）面積標示總計為
741.28平方公尺。⒉本建物測量成果圖（如附件2）面積標示總計為741.28平方公尺。⒊本建物民國58年空拍圖（如附件3）亦與現場吻合。⒋本建物前身為大芳鑛資企業社，民國51年工廠登記面積亦載明廠房面積244.16/倉庫面積410.38/其他建築物面積106.81合計761.35平方公尺（工廠設立及核准設立文件如附件4）。以上四點均與現場吻合，不知違建查處為何？」（參原處分卷10第278至279頁）顯見再審原告於再審被告為原處分前，即曾以所有權狀所登記之面積與58年之空拍圖、89年之測量成果圖及系爭建物作為大芳鑛資企業社之工廠時所登記之工廠面積相符，而質疑再審被告所查處之違建並非實在，惟仍未為原判決、原確定判決所採信。再參酌再審被告曾於10 1年5月29日以管陽建字第10100024862號函詢士林地政事務所關於89年測量成果圖之疑義，經士林地政事務所以101年6月6日北士地測字第10131164900號函覆：「說明：……二、經查本所於89年4月18日辦理本市○○區○○段0○段00000○號部份滅失登記，案係依62年3月20日建物第一次登記時之建物測量成果圖及已設定抵押權之權利人中國農民銀行出具倉庫滅失（面積74.36平方公尺）同意書參照辦理；……」等語（參原處分卷10第301至302頁）。據此，89年測量成果圖既未經實際測量，則自難以89年測量成果圖與58年測量成果圖所示面積相同為由，即遽認系爭建物並無增建之情形。況且，依前揭事實概要欄所載，劉政池或再審原告就再審被告勒令停工及應自行拆除之命令均未置理，仍繼續施工，益證系爭建物為違章建築無誤。是以，再審原告提出58年測量成果圖，縱經斟酌，於原判決、原確定判決之結論並無影響，顯不足使再審原告受較有利之判決，上開證物依前揭規定與說明，尚難該當行政訴訟法第273條第1項第13款所定之再審事由。
４、至於再審原告其餘關於其及系爭建物之前手並未收受87年10月13日違建通知單；87年間違建通知單所示面積與58年及89年之建物測量成果圖不符；被告僅憑目視即直接認定系爭建物屬施工完成之違建；本件應適用都市計畫法第41條之規定而非建築法云云之指摘，無非對於原判決之證據取捨及事實認定之職權行使事項為爭議，核與行政訴訟法第273 條第1 項第13款之規定不合，亦無足取。
五、綜上所述，再審原告雖主張原判決、原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13款之再審事由而提起再審之訴，惟依其起訴主張之事實，顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 劉穎怡法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
書記官 張正清