臺北高等行政法院判決
105年度訴更一字第2號105年7月28日辯論終結原 告 何天明
戴莉玲黃大功朱哲毅朱兆蘭共 同訴訟代理人 陳國雄 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民（局長）訴訟代理人 林光彥 律師
參 加 人 財團法人私立中華基金會代 表 人 林命嘉（會長）訴訟代理人 李元德 律師上列當事人間建築法事件，原告提起行政訴訟，經本院103年度訴字第1089號裁定駁回，原告不服，提起抗告，經最高行政法院104年度裁字第2143號裁定廢棄上開裁定，發回本院更為審理，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告5人為坐落臺北市○○區○○段1小段第462之2、462之13地號土地（下稱系爭土地）之所有權人。系爭土地下方現有地下結構體（下稱系爭地下結構物），係臺北市政府工務局民國82年建字第73號建造執照（下稱系爭建照）廢照前，因工程中止狀態所殘遺之地下一層部分結構體，而參加人為系爭建照之起造人。系爭建照作廢後，視為建築法第55條第1項第4款「工程中止」，應依同條第2項規定處理。被告（承受原臺北市政府工務局辦理建築管理業務）因此曾依建築法第55條第2項規定，以96年6月4日北市都建字第09676015900號函（下稱96年6月4日函）通知參加人，就其可供使用部分，依照規定辦理變更設計，申請使用，其不堪使用部分則拆除之；其後復以96年12月21日北市都建字第0963225201號函（下稱96年12月21日函）通知參加人，於文到次日起1個月內依建築法第55條規定辦理變更設計，申請使用，不堪使用部分則拆除之，同時諭知不服處分之行政救濟程序；嗣又以相同內容之99年2月4日北市都建字第09975201500號函（下稱99年2月4日函）通知參加人，然參加人均未辦理，亦未拆除系爭地下結構物。原告5人援引建築法第55條第2項規定、臺北市政府法規委員會96年10月3日北市法二字第09632065700號函（下稱96年10月3日函）、內政部營建署97年2月29日營署建管字第0970008122號函釋（下稱97年2月29日函釋）為法令依據，依行政訴訟法第8條第1項之規定，訴請被告依行政執行法第27條規定，拆除系爭地下結構物。案經本院以103年度訴字第1089號裁定（下稱原審裁定）駁回原告之訴後，原告5人均不服，提起抗告。經最高行政法院以104年度裁字第2143號裁定，廢棄發回本院審理。
二、原告主張：㈠原告有權依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付訴訟：
1.按人民請求國家為一定之行為時，國家應為之行為，可能是法律行為，也可能是事實行為。如屬法律行為，可能為行政處分，亦可能為行政處分以外之其他法律行為。如屬行政處分者，人民固應依行政訴訟法第5條之規定，提起課予義務訴訟。如屬行政處分以外之法律行為或事實行為，則得依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟（最高行政法院98年判字第147號判決意旨參照）。國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之公法上原因，受害人民自得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依該項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為（最高行政法院101年判字第420號判決意旨參照）。例如拆除違章建築乃事實行為，第三人請求行政機關拆除他人所有之違章建築，性質上乃請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，行政機關如拒絕拆除並通知當事人時，縱該通知並非行政處分，當事人對之提起訴願亦未經受理，但仍非不得依行政訴訟法第8條第1項規定，逕向行政法院提起一般給付訴訟，以謀救濟。
2.人民對行政機關是否有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，則應就法律規範保障之目的觀之，而「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象之得特定性及其他社會因素諸如公害防止、環境之保障、建築計畫或其他計畫實施所造成之影響等、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」司法院釋字第469號解釋理由書參照。
3.系爭土地為原告5人所有，惟系爭土地下方為廢照後所殘移之系爭地下結構工程坐落位置所在，而系爭地下結構物自87年8月13日廢照時起，以毫無可供依法使用之荒廢狀態，盤據系爭土地下方，截至斯時已達16餘年，影響最鉅者，除毫無主管機關聞問之公安問題外，莫過於原告等就所有之系爭土地，完全無從依法完整行使如民法第763條、第764條「及於土地上下」之「有利益之範圍」等權利；且就茲時以論，參加人今始啟動並付交審議之商業旅館暨住宅大樓新建工程規劃案，既已直言系爭新建工程案針對全案系爭地下結構物之處置，泛言將採所謂「切割施工」方式處理，適可證明坐落系爭土地下方之系爭地下結構物，必然且確定自系爭新建工程案中割除，而證其本應拆除，原告等既為系爭新建工程案之鄰地所有權人，自當受有鄰地免受損害之「權利」與「法律上利益」保護。
4.系爭建照因逾期而遭被告函處廢止，故該已施作之系爭地下結構物應視為建築法第55條第1項第4款『工程中止』，並應由參加人依同條第2項規定辦理可供使用部分之變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，應拆除之義務。此即前述行政執行法第27條所謂「依法令」而負有義務所指，不待由被告依法以行政處分據以設定參加人之義務。又況前大法官吳庚亦稱：「本法所以明定一般給付訴訟者，旨在加強行政法院之功能，使其與民事法院無殊。」本件訴請被告履行拆除「工程中止㈡後所遺不堪供使用部分之系爭地下結構物，究其性質係屬「非屬行政處分」之公權力行政行為，亦即「事實行為」，本無從藉行政訴訟法第5條課予義務訴訟，實現此公法上給付請求權，原告依前述說明，具有提起一般給付訴訟之資格。
㈡實體事項：
1.系爭建照因逾期而遭廢止，該已施作之系爭地下結構工程應視為建築法第55條第1項第4款『工程中止』，並應由本件參加人依同條第2項規定辦理可供使用部分之變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，應拆除之義務。此即行政執行法第27條所謂「依法令」而負有義務所指，不待由被告依法以行政處分據以設定本件參加人之義務。本件適用行政執行法第27條構成要件，說明如下：參加人領有系爭建照，自87年8月13日起逾期廢止，依建築法第55條第2項規定及內政部營建署97年2月29日函釋，參加人依法令對於中止之工程負有拆除之行為義務。觀諸被告96年6月4日函、96年12月21日函，足證參加人違反建築法第55條第2項之事實，且參酌內政部營建署97年2月29日函，倘參加人未依建築法第55條第2項規定辦理，即得依行政執行法第27條規定執行之。另參酌被告99年5月18日府訴字第09970054200號訴願決定書（參行政抗告暨理由狀之附件一），主文已諭知「由原處分機關於決定書送達次日起60日內另為處分」，然被告不僅視此意旨為無物，更對原告於103年6月30日提出請求被告依行政執行法第27條規定辦理拆除系爭地下結構物之申請，全然漠視。準此，被告機關應依行政執行法第27條規定，自行或委託第三人予以拆除系爭地下基礎結構物。
2.依原告於104年5月28日提呈之聲請調查證據暨（三）狀之附件2（參原審卷二第198頁）可知，系爭地下結構物具有「已不堪使用」之程度，復徵之原告於103年12月24日提呈之臺北地方法院103年度重訴字第69號103年11月27日勘驗筆錄記載與各該現場照片及103年12月24日陳報之照片（參原審卷一第247頁至第322頁），亦足證系爭地下結構物已達不堪使用之程度。再參酌臺北地方法院95年度重訴字第1280號判決及臺灣高等法院98年度重上字第724號判決可知系爭地下結構物並無配合使用目的增設各項維護措施（參原審卷二第17頁至第36頁），申請作為符合建管法規使用之事實。臺北市政府法規會以96年10月3日函批明系爭地下結構物自87年停工以來，是否仍有繼續使用之價值疑義（參原審卷原證12該函說明三之記載）。
3.被告96年12月21日函經臺北市政府98年2月13日府訴字第09870014500號訴願決定撤銷，撤銷理由無非認建築法第55條第2項，第87條第6款規定，所稱中止之工程是否限於已向主管機關申報備案者有疑，惟申報備案之目的無非係為使主管機關知悉而得以列管，但系爭建照係因逾期而經被告主動函處廢止，依法並視為工程中止在案，無由參加人贅向被告為申報備案之必要，法亦未明文規定起造人拆除義務之履行以完成申報備案為要件，況起造人應負之拆除義務，果繫於起造人完成申報備案為要件，豈不恣意網開起造人鑽法外遁逃之門而使應為義務之履行遙遙無期？更與內政部營建署97年2月29日函論旨明顯有違。
4.系爭地下結構物自非僅得從形式上以系爭地下結構體現場照片認定其現狀已勘供使用，或依臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102年度重訴字第1078號判決，基於系爭地下結構工程屬民法第66條規定所稱定著物，審認其可獨立安全使用而具有一定經濟價值，說明如下：
⑴臺北市政府法規會96年10月3日函對系爭地下結構工程自87年停工以來是否仍有繼續使用價值表示疑義。
⑵104年5月7日新北土技字第0555號安全鑑定報告書表示：
倘現有地下結構物無法先行打除下，任何以既存現有地下結構物為基礎所興築之工程均為「不可行，如貿然施工，必危及公共安全」。除非參加人及訴外人吳陸生等之系爭新建工程案亦同為地下4層、地上五層之設計，可保留本基地現有之連續壁、基樁及地下一層之結構體，否則現有地下連續壁、基樁均須打除。任何以既存現有地下結構物為基礎所興築之工程，大前提必須採行併數申請(建築執照)案為「合一」，且依序必須先行拆除基地內現有之樓板、樑等結構體，繼則必須重新計算進行補(基)樁及於現有連續壁內側，增作複合式連續壁，且需俟前開兩項工程完成後，方可就新興築工程進行樓上與樓下建築結構體同時施工之逆打工程。
⑶依臺北地院95年度重訴字第1280號判決、臺灣高等法院（
下稱高院）98年度重上字第724號判決揭載，系爭地下結構物得申請作為符合建管法規之使用，須依法完成增設維護措施，並經建築主管機關依其申請之使用內容取得核可為要件。
⑷依原告於103年12月24日陳報鈞院之臺北地院103年度重訴
字第69號103年11月27日勘驗筆錄記載與各該現場攝照，系爭地下結構物自87年8月13日建照廢止當時所殘存迄今之原貌與實況，可知系爭地下結構物：柱連接鋼鈑鏽蝕嚴重；取土口內雜亂不堪且長期積水，致柱主筋及鋼筋泡水而嚴重鏽蝕、電梯基坑推疊雜物與鋼筋外露且鏽蝕嚴重；連續壁鋼筋外露且鏽蝕嚴重，以水泥砂掩飾；逆打住間隙鋼筋外露且鏽蝕嚴重，以水泥砂掩飾；柱子鋼筋、柱頂間隙鋼筋、原柱預留鋼筋、原承重牆留鋼筋鏽蝕嚴重（約80公分）已切除、原預留約1公尺柱筋鏽蝕嚴重已遭切除、預留鋼筋鏽蝕嚴重且斷裂；樑底鋼筋外露且鏽蝕嚴重、樑側連接鋼鈑鏽蝕嚴重；樓板龜裂漏水、柱面漏水產生白華。本件既有被告自承「中止工程已完成之建築結構體是否可堪使用，屬事實認定問題」，參加人且確然於原審103年12月24日庭審之際，自承伊從未就此向被告提出申請等事實，系爭地下結構物現況能否獨立安全使用、如何且應否准許參加人為合法使用等節，全應由被告依職權調查並提出法規與事證依據始得據以裁認，非得容准其率爾空辯系爭地下結構物非不堪供使用、進據持論參加人無拆除義務。
5.另參加人就被告96年6月4日函從未提出異議，亦未提起相關行政訴訟用以救濟，因此依被告96年6月4日函所示，參加人就系爭土地搭蓋之地上1層與地下1層結構物，本就應依該函內容「就可供使用部分辦理變更設計申請使用，不堪供使用部分拆除」，諒無疑義。惟此又與被告嗣後歷次以96年10月19日北市都建字第09676600700號函、96年12月21日函、99年2月4日函及99年7月13日北市都建字第09933777300號函所作罰鍰9,000元之處分，各遭被告96年12月21日以北市都建字第09636225200號函自行撤銷、北市府98年2月13日府訴字第09870014500號訴願決定、99年5月18日府訴字第09970054200號訴願決定及99年9月27日府訴字第09970107600號訴願決定以時效消滅為由撤銷等，係屬二事，並無關聯。蓋前述各訴願決定撤銷被告各次裁罰9,000元之理由，無非係以時效消滅及裁罰參加人之相關法條殊非妥當並應予究明，然全對於被告96年6月4日函之處分內容「就可供使用部分辦理變更設計申請使用，不堪供使用部分拆除之」始終未予審酌，故訴願決定撤銷被告歷次罰鍰處分與參加人就系爭地下結構物可供使用部分應變更設計、不堪使用部分應拆除等所應為之行為乃屬二事。綜上，本件事實上確已該當行政執行法第27條以書面限定相當期間履行之構成要件等情。
㈢聲明：被告應將系爭地下結構物拆除之。
三、被告則以：㈠原告無公法上之請求權，故原告提起一般給付訴訟，為不合法：
1.原告提起一般給付訴訟，必須其於公法上有給付請求權，始屬合法；另依司法院釋字第469號解釋理由書所示之「保護規範理論」，足見倘原告所主張據以起訴之法律依據，就該法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，其規範目的若非為保障特定人之權益，一般人民所受之利益僅屬反射利益者，即非屬公法上之請求權，原告之請求自未合法。
2.次按建築法第55條第2項之規定，有關中止之工程，無論係可供使用部分，應依照規定辦理變更設計、申請使用，或為不堪使用部分而需拆除，其義務人均為該中止工程之起造人，而非該工程之主管機關，故原告依該規定向系爭地下結構物之建築主管機關即被告請求拆除系爭地下結構物，顯於法未合，應予駁回。又依建築法第1條之規定之立法目的乃為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，從而建築法主要係為公共利益及一般國民福祉而立法，並非以保護特定人為目的；至同法第55條之規定，其係於該法第五章「施工管理」中，係要求起造人於興建建築物時，須依據其所請領之建造執照及雜項執照內容進行施工，其乃國家為維持建築秩序之法規範效果，而以全體人民為適用對象之一般規定，亦無保障特定人之意旨，並非主觀公權利，故建築法第55條第2項之規定，並非賦予人民請求行政機關拆除中止工程之公法上請求權，原告之請求實不合法，應予駁回。
3.再依臺北市政府法規委員會96年10月3日函說明二及說明三，僅係重申建築法第55條第1項及第2項規定之內容，分別表明「可供使用」及「不堪供使用」兩種可能之情形應如何處理，未表示系爭地下結構物即為「不堪供使用」者，故原告不得援引上開號函作為法令依據，且原告主張依上開號函，已批明系爭地下結構物是否仍有繼續使用之價值疑義等語，亦屬無稽。
4.末依內政部營建署97年2月29日函說明二亦係重申建築法第55條第1項及第2項規定之內容，並表明建築法第55條第2項之法律效果有二，一為辦理變更設計申請使用，一為不堪供使用部分由起造人拆除之，並未表示系爭結構體即符合「不堪供使用」之情形，而須由起造人拆除之，惟原告竟恣意解釋內政部營建署97年2月29日函已指示此案之法律適用等語，顯不可採，故內政部營建署97年2月29日函無從作為本件訴訟法令之依據，原告之請求實不合法，應予駁回。
5.參加人固為建築法第55條第2項規範之對象，然系爭地下結構物未符合「不堪供使用」之情形，且內政部營建署97年2月29日函僅重申建築法第55條第1項及第2項規定之內容，亦未表示系爭地下結構物即符合「不堪供使用」之情形，故參加人無行政執行法第27條所規定依法令負有行為之義務；再者，被告原雖分別以96年6月4日函、96年12月21日函及99年2月4日函通知參加人申報工程中止，並就可供使用部分辦理變更設計申請使用，不堪使用部分進行拆除之函文，然均經撤銷而依行政程序法第118條規定溯及既往失效，從而被告並未以書面通知參加人限期拆除系爭結構體，參加人亦無逾期仍未履行其行為義務之情形。從而，本件並無適用行政執行法第27條，被告並無對系爭結構體為強制執行之權限，原告之主張顯無理由。
㈡系爭結構體並非「不堪供使用」之建築物，該結構體之起造人並無拆除之義務：
1.依最高法院101年度台上字第126號判決理由，系爭地下結構物係已報驗施工完成地上1層樓及地下1層（除逆打工作區出口外）之結構物，雖自系爭建照廢止後即未再行施工，然其已完成基礎版結構之「地下連續壁」、「逆打鋼柱及其基樁」，足以獨立安全使用而無結構安全之疑慮，並設有完善且能正常運轉之排水及抽水設備，具有一定之經濟價值，且高院98年度重上字第724號確認所有權判決亦明載系爭地下結構物在原設計載重範圍內之使用，現況尚無結構安全疑慮。因此，系爭地下結構物確無建築法第55條第2項後段所定「不堪供使用」之情形，參加人並無拆除之義務。
2.臺北市政府法規委員會96年10月3日函說明二及說明三僅係重申建築法第55條第1項及第2項規定之內容，即「其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之」，並強調中止工程已完成之建築結構體是否可堪使用，屬事實認定問題，未表示系爭地下結構物即為不堪供使用；再者，內政部營建署97年2月29日函說明二亦係重申建築法第55條第1項及第2項規定之內容，並表明建築法第55條第2項之法律效果有二，一為辦理變更設計申請使用，一為不堪供使用部分由起造人拆除之，亦未表示系爭地下結構物即符合「不堪供使用」之情形，而須由起造人拆除之。故系爭地下結構物並無「不堪供使用」之情形。
3.又關於系爭地下結構物，臺北地院曾委託臺北市結構工程工業技師公會於98年8月12日做成98北結師鑑字第2115號鑑定報告書，結論明確指出「系爭地下結構體現況在原設計活載重範圍尚可獨立安全使用」、「系爭結構體有連續壁及地下室箱型結構之圍束，結構系統本身具耐震能力」、「可承受地面層梁版、地下一層結構體及其設計活載重、以及連續壁外側之土壓力及水壓力載重，『基礎承載結構』現況尚無使用安全上之疑慮」、「逆打鋼柱尚可承受地面層梁版、地下一層結構體及其設計活載重，現況使用上尚無結構安全之疑慮」；至原告依新北市土地技師公會104年5月7日新北土技字第555號安全鑑定報告書，主張系爭地下結構物並非堪供使用等語，惟該報告書僅係就地下室施工工法分析，並非表示系爭地下結構物有結構安全之疑慮；而系爭地下結構物是否有「不堪供使用」之情形，應依系爭地下結構物本身予以觀察，此與系爭地下結構物上興建新大樓之可行性與安全性係屬二事。只要系爭地下結構物本身堪供使用，無論在其上興建新大樓是否可行、是否安全，均不影響系爭地下結構物本身可獨立堪供使用之事實。故原告以前開報告書為據，主張傳喚鑑定技師余烈到庭證述等語，顯不足採，無調查之必要。
㈢退萬步言，即使起造人對於系爭結構體負有拆除之行為義務
而未為之，被告亦非得逕為拆除。依行政執行法第27條之規定，執行機關為間接或直接強制之方式執行，係以相對人負有一定之行為或不行為義務，且經執行機關以書面限定相當期間履行而逾期未履行者，始得為之。本件被告原分別以96年6月4日函、96年12月21日函及99年2月4日函通知參加人申報工程中止，並就可供使用部分辦理變更設計申請使用，不堪使用部分進行拆除之函文，均經撤銷而溯及既往失效，從而被告於法律上並未以書面通知參加人限期拆除系爭地下結構物，參加人亦無逾期仍未履行其行為義務之情形，故被告並無依行政執行法第27條第1項規定，對系爭地下結構物為強制執行之權限；退萬步言，依行政執行法第27條第1項、第29條及第32條之規定，執行機關對於怠於履行行為義務者，無論間接強制之「代履行」或直接強制之「拆除建築物」，其均為「得」執行，而非「應」執行，故其屬執行機關之裁量權限，而非人民得為請求之公法上權利。且依行政執行法第28條第2項之規定，直接強制之方法亦不限於拆除建築物，尚有扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用不動產，封閉建築物，斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源，其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法等。從而，縱認本件符合行政執行法第27條第1項規定之要件，被告亦有選擇是否強制執行及採取何種執行方法之裁量權限，並無必須強制執行之義務，亦無限於以拆除系爭結構體為執行方法之義務，故原告主張實無理由，顯不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：㈠程序事項：
1.按最高行政法院98年度判字第334號判決及104年度判字第296號判決意旨，人民若欲提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，須請求權人具公法上請求權，始足當之；又最高行政法院96年度裁字第2671號裁定、99年度裁字第4號裁定及95年度裁字第550號裁定意旨可知，第三人並無公法上之請求權，以一般給付訴訟之方式，請求行政機關為拆除違建之事實行為。系爭地下結構物非屬違章建築，原告並無請求被告拆除之主觀權利，故原告主張系爭地下結構物屬違章建築，依行政訴訟法第8條第1項規定請求被告拆除系爭地下結構物，洵屬無理。
2.本件臺北市政府法規委員會96年10月3日函，乃就建築結構體於工程中止或廢止後應如何處理已建築之部分，及建築法第55條規定與行政執行法第27條規定應如何適用等問題所為之函釋，其內容僅係抽象說明相關法規應如何辦理，並未對本件個案為具體判斷；又內政部營建署97年2月29日函，係機關內部函文，不具處分效力，函文內容亦僅說明有關起造人未依建築法第55條第2項規定辦理之爭議，應由原處分機關或該管行政機關處理，未就本件個案事實為任何判斷。況被告至今亦未以有效之行政處分認定參加人就系爭地下結構物依建築法第55條第2項規定應予拆除，故原告援引臺北市政府法規委員會96年10月3日函及內政部營建署97年2月29日函為據，主張被告應為一定行為云云，顯屬無理。
3.依保護規範理論，建築法第55條第2項規定並無保障特定第三人之規範意旨，是本條文並未賦予原告得以請求被告機關拆除系爭結構物之主觀權利。建築法第55條第2項乃國家為實施建築管理，就中止工程應如何處理所為之規範，依此可知應由起造人視中止之工程可供使用與否，自行決定辦理變更設計，或自行拆除。亦即有關中止之工程，無論係可供使用部分，應依照規定辦理變更設計、申請使用，或為不堪使用部分而需拆除，其義務人均為該終止工程之起造人，主管機關至多僅能責令起造人自行拆除而已。故原告非系爭地下結構物之起造人，自無公法上請求權請求被告拆除系爭地下結構物；又建築法第1條規定所揭櫫之立法目的，乃實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，可見建築法主要係為公共利益及一般國民福祉而立法，並無保護特定人之目的。至同法第55條規定之立法目的亦為達成同法第1條所規範之維護公共安全等公共利益，此觀該章章名「施工管理」即明。可見建築法第55條之法規範效果係為維持建築秩序，而以全體人民為適用對象之一般規定，亦無保障特定人之意旨，非屬主觀權利，故原告據以為提起本件一般給付訴訟之公法上請求權，顯屬無理。
4.次按行政執行法第27條第1項規定可知，行政機關以間接強制或直接強制方法執行時，應以相對人負有公法上行為或不行為義務為前提，即於相對人怠於履行其行為或不行為義務時，行政機關始得為行政執行；且人民之行為或不行為義務，係由行政機關依據法規之授權，以行政處分設定之，即「本於法令之行政處分」負有義務之情形，或逕依法令成立人民之行為或不行為義務，此則為「依法令」負有義務之情形。於後者之情形，仍亦應由行政機關將其法定義務具體化，始得有據以強制執行之執行名義，亦始能有效保障人民之權益。而有關工程中止後建築物不堪使用部分如何處理之問題，應由主管機關斟酌主客觀情況認定建築物有無堪供使用之情況後，亦得責令起造人拆除，起造人此時即屬本於法令之行政處分，負有拆除義務之情形，而非依法令直接負有行為義務，此觀臺北市政府法規委員會96年10月3日號函內容即明。本件被告96年6月4日函、96年12月21日函及99年2月4日函等與本件相關處分函文，皆已遭撤銷在案，參加人並復未再受被告命為拆除系爭地下結構物之義務，自亦無應為一定行為義務之違反可言，根本與行政執行法第27條之規定無涉。
5.再按行政機關以行政處分為命令或禁止之權限，並不當然包括執行該命令或禁止之權限，而須另有法律之明文，始得據以採取行政強制執行之措施。因行政執行乃行政權之作用，以強制方法執行行政任務，實現行政機關之下命，無非係對個人領域所為之新干涉，故行政機關採取行政執行措施時，依行政執行法第1條規定，無論行政執行之執行方法或執行程序，於一般情形，皆應依行政執行法之規定行之，以符法治國家對行政執行行為之拘束；又行政執行採職權進行主義，行為或不行為義務之執行，應由執行機關依職權發動。而行政執行法第27條第1項之立法目的乃授予行政機關一定之權限執行公權力，以維法制，該條文係行政機關對於怠於履行行為或不行為義務者強制其依法履行之規範，條文性質屬於程序性之規定，而非實體法之規定。是本條並未賦予行政機關以外之第三人得請求行政機關強制執行之權利，故原告並無公法上請求權請求被告拆除系爭建築物；且依行政執行法第27條第1項及29條第1項規定可知，行政機關對怠於履行行為或不行為義務者，究竟係採取以直接強制或間接強制手段，以及所採取如何之間接強制手段等，法律均賦有其裁量權。而該二條項規定並未明文行政機關受人民之檢舉或申請後即應採取如何之強制執行措施，故行政機關並無依此規定對檢舉人或申請人負有一定作為義務，其理甚明。是本條文並無保障特定人權益之意旨，縱第三人因行政機關之執行而獲有利益，亦僅係反射利益受有影響而已，故本件原告並無得以請求行政機關代為執行拆除之公法上請求權。
6.另原告雖援引保護規範理論，主張其為系爭新建工程案之鄰地所有權人，依民法第763條、第764條規定，受有鄰地免受損害之權利與法律上利益保護，依法有權提起一般給付訴訟，請求參加人將系爭地下結構物拆除云云。惟最高行政法院98年度判字第334號判決明揭提起公法上一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，原告所援引民法第773條及第774條規定僅係私法上不動產所有權人行使之範圍及應注意事項之規定，於私法關係上已非請求權之性質，更非公法上之規定，縱認具請求權之性質，該等權利性質亦屬私法上權利，顯非提起行政訴訟法第8條第1項一般給付訴訟所須之「公法上請求權」。
7.末又參加人與原告等間另案臺北地院103年度重訴字第69號訴訟甫於105年4月15日宣判，判決認定參加人就本件系爭地下結構物座落之土地有優先購買權，因而命原告應塗銷本件系爭地下結構物座落之土地所有權登記，並命原土地所有權人應與參加人訂定土地所有權買賣契約並個別將其持分移轉登記予參加人，是本件系爭地下結構物座落之土地有優先購買權，將來該等土地所有權亦將登記於參加人名下，而與原告無關，則原告提起本件訴訟，實欠缺權利保護必要。
㈡實體事項：
1.按建築法第25條第1項、第97條之2及章建築處理辦法第2條規定可知，所謂違章建築，係指未領有建築執照而擅自興建之建築物。系爭地下結構物乃由本件參加人於取得北市府工務局82年建字第73號建造執照後所興建，經建築主管機關北市府建築管理處依法定期勘驗合格，核屬合法建物，並非違章建築，亦經鈞院99年度訴字第1222號判決所肯認。可見系爭地下結構物乃系爭建照廢止前所興建之深達地下47公尺深之四周連續壁、達岩盤15公尺深之百餘根基樁，及樓板、樑、柱等，參加人於興建過程領有建造執照，且均遵循建築法規相關規定，故系爭地下結構物為合法興建，非屬違章建築。系爭地下結構物非屬違章建築且仍具有獨立經濟價值一事亦經高院98年度重上字第724號判決所詳闡，並由最高法院101年度台上字第126號判決維持而告確定，可見系爭結構物非屬違章建築且仍具有獨立經濟價值，要無疑義。另臺北地院102年度重訴字第1078號判決復參酌前開高院98年度重上字第724號判決之內容作出相同認定，縱經原告不服提起上訴，高院仍以103年度重上字第774號判決予以維持並駁回上訴，足見系爭地下結構物非屬違章建物之事實屢經法院審理判斷而為肯認，確屬實在，原告稱其為違章建築而提起本件一般給付訴訟請求被告拆除系爭結構物云云，其屬無稽。
2.依臺北市政府法規會96年10月3日函意旨可知，系爭地下結構物是否堪供使用之認定，乃屬被告權限範圍內判斷之事項，其對於系爭地下結構物堪供使用與否，並無權限予以認定；又臺北地院95年度重訴字第1280號案件中法院囑託臺北市結構工程工業技師公會作成鑑定報告，其結論「系爭結構體可獨立使用，已可達經濟上使用之目的」已據法院所採用即明示於判決理由內，而該案之上訴審高院98年度重上字第724號判決及另案臺北地院102年度重訴字第1078號判決、高院103年度重上字第774號判決亦予採納，顯見該鑑定報告之意見迭經多案之法院採用為判決基礎；至原告所提出由鑑定技師余烈作成之104年5月7日新北土技字第555號安全鑑定報告書僅係私下自行委請第三人表示之片面意見，實不足以推翻前開鑑定報告。另原告所執以主張之臺北地院103年度重訴字第69號103年11月27日勘驗筆錄及現場照片，全未記載系爭地下結構物於建築結構學上是否堪供使用之專業判斷，其上又記載「反訴被告訴代(表示)：反訴原告所稱之各點，在兩造其餘爭訟案件中均已主張，惟系爭結構體之安全業經台北市結構技師公會鑑定，並進行多項檢測，表示結構安全無虞。」等語，亦可證明系爭地下結構物可供安全使用，並無不堪使用等情事。
3.參加人並無依建築法第55條第2項規定拆除系爭地下結構物之義務，自不生被告依行政執行法第27條規定為執行行為之問題，已詳述如前。又依行政執行法第27條第1項規定，行為或不行為義務之執行，須依法令或本於法令之行政處分，使義務人負有行為或不行為義務，作為行政強制執行之執行基礎。然本條所示「依法令」負有行為或不行為義務之情形，依學者蔡鎮榮、李建良及前大法官陳敏之見解，行政機關仍應將其行為義務具體化，始有行政執行之名義。細觀原告所引之建築法第55條第2項規定，「前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之」，於被告主管機關就個案具體認定系爭地下結構物是否堪供使用前，參加人對系爭地下結構物根本不負有為任何處置之具體作為義務。至原告所引之內政部97年2月29日函函乃內政部營建署發予內政部建築管理組之函文，屬於未下結論之機關內部函文，且函文內容僅係向受文單位抽象說明相關法規如何適用而已，根本不得據該函文主張參加人有依法令踐行一定具體行為之義務，亦如前述；縱認參加人依法令負有拆除系爭地下結構物之義務，被告96年6月4日函並無具體明確指出參加人有拆除系爭結構物之行為義務亦無限期履行之通知，被告96年12月21日函及被告99年2月4日函內容亦無具體明確說明參加人有何行為義務且業經訴願決定撤銷失其效力，又若人民未針對訴願決定提起行政爭訟，則司法權自無對其進行審查之權限。是原告稱本件符合行政執行法第27條第1項須以書面限定相當期間履行之要件、及指摘鈞院原審未審酌臺北市政府撤銷被告歷次處分之訴願決定理由與認事用法是否違誤云云，皆不足採。
4.原告雖一再聲請傳喚鑑定技師余烈，惟其於105年3月14日準備程序執余烈之鑑定報告，忽而主張於過去96年間，參加人依法令有作為義務不作為，忽而主張若將來北市府核准參加人申請建造執照，則系爭構造物有違公共安全之虞云云，其主張自相矛盾；又姑不論「余烈鑑定報告」內容是否可採，該份鑑定報告係針對目前北市府審查參加人建造執照申請程序所表達之意見，並非針對系爭地下結構物自96年至今是否堪用及參加人有無拆除義務所為之鑑定，顯與本件起訴事實無關，高院103年度重上字第774號訴訟程序承審法官亦指明原告所提「余烈鑑定報告」以及聲請傳訊余烈之待證事實與系爭地下結構物現況有無經濟效用不具關聯性；且本件原告所提並非預防性不作為訴訟，參加人申請建造執照既尚在行政機關審查程序中，行政機關將作成如何之處置尚屬未定，基於權力分立原則，原告本不得於本件行政訴訟程序中持「余烈鑑定報告」就尚在進行行政程序之事項有所爭執。況原告私自委請結構技師余烈作成「余烈鑑定報告」過程中，參加人曾多次發函表示不同意余烈擅自進入參加人所有之系爭地下結構物現場，並表示若原告有鑑定須要，應向法院提出聲請之意旨，然余烈等人完全不予理會，強行單方、片面作成不實報告書，顯見其早已有預設立場，且「余烈鑑定報告」在未經取證、僅以目視、無任何計算數據及說明之情況下，僅以文字抽象敘述，更足證明其係在配合原告於其他訴訟上之目的所為，毫無公正性、客觀性可言。末依最高行政法院102年度判字第724號判決意旨所闡之爭點效學理，高院103年度重上字第774號確定判決之當事人與本件之原告及參加人相同，且原告於本件相爭執之事實及提出余烈鑑定報告並聲請傳訊余烈等證據方法，均曾於該訴訟程序中經當事人辯論，並經法院判斷、取捨，且該訴訟程序並無顯然違背法令情事，本件原告亦未提出其他新訴訟資料足以推翻該確定判決之判斷，原告自不得再於鈞院就系爭結構物是否具安全性及是否具經濟價值等相同爭點為相反之主張，亦無傳訊余烈到庭之必要，更莫論余烈鑑定報告內容既認定「拆除為事實上不可行」，原告卻又起訴請求被告拆除系爭地下結構物，二者主張顯有矛盾，蓋原告提起本訴之目的僅係為迫參加人合建之私人利益而浪費司法資源，且侵害參加人之權益，實不可採等語。聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。查最高行政法院廢棄發回理由，略以：「抗告人（即本件原告，下同）若欲主張相對人（即本件被告，下同）應依行政執行法第27條第1項規定代為執行拆除，即應先向相對人提出申請（請求）作成命起造人即參加人自行拆除之行政處分，若相對人不作成前揭命拆除之行政處分，抗告人方得據以提起訴願、課予義務訴訟，尚不得直接提起一般給付訴訟云云，固非無見。惟原裁定以抗告人在無任何行政處分存在之前提下，依行政訴訟法第8條第1項規定請求相對人依法為一定行為之一般給付訴訟之訴訟要件，自非允洽。況抗告人前揭主張是否可採，乃屬實體上請求有無理由問題，尚不得遽爾謂其提起本件一般給付訴訟之訴訟類型錯誤。」「抗告意旨據此指摘原裁定不當，求予廢棄，即有理由，應予准許。」等語。查本件如事實概要欄之事實，有系爭土地登記簿謄本、臺北市政府工務局82年度建字第73號建造執照存根、96年6月4日函、96年12月21日函、99年2月4日函，各附本件更審前卷一第24至27、88、89、32、33頁及更審卷第110頁，附卷可稽，堪信為真實。本件應審酌事項為：原告提起一般給付訴訟是否允洽？爰判斷如下。
六、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機
關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」準此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟請求毋庸由行政機關裁量，作成處分，而得「直接」行使給付請求權者為限，如請求者所依據之實體法之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則應提課予義務訴訟。要言之，一般給付訴訟在於實現公法上給付請求權，是提起一般給付訴訟，請求者須有公法上請求權，始足當之。且「人民請求中央或地方機關為財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付，必基於公法上原因（包括公法上契約）始有可能，亦即人民對中央或地方機關請求為某種財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付，必須在法律上存有公法上請求權，其請求始可能有理由。如人民對中央或地方機關請求為某種財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上之給付，而無公法上請求權，其對之提起一般給付訴訟即屬無理由。」有最高行政法院96年度裁字第2671號裁定可資參照。
㈡次按行政執行法第27條第1項規定：「依法令或本於法令之
行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」準此，本條項區分為依「法令」及「本於法令之行政處分」，負有行為或不行為義務，二種情形，此二種情形都必須以處分書或書面，踐行告戒，逾期不履行者，始由執行機關執行之，若未踐行告戒，則不符合由執行機關執行之要件。同法第28條規定：「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、怠金。」、「前條所稱之直接強制方法如下：一、扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產、不動產。二、進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。三、收繳、註銷證照。四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。五、其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。」第29條規定：
「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。」第32條規定：「經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執行，顯難達成執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之。」可見執行機關對於怠於履行行為義務者，無論間接強制之「代履行」或直接強制之「拆除建築物」，其均為「得」執行，而非「應」執行，故其屬執行機關之裁量權限，而非人民得為請求之公法上權利。且依行政執行法第28條第2項之規定，直接強制之方法亦不限於拆除建築物。
㈢查原告起訴請求被告（行政機關）拆除系爭地下結構物，核
其性質為請求行政機關，作成行政處分以外之其他非財產上給付，故本件訴訟類型為行政訴訟法第8條第1項一般給付訴訟。原告主張以建築法第55條第2項、臺北市政府法規委員會96年10月3日函、內政部營建署97年2月29日函釋，作為請求權基礎，請求被告依行政執行法第27條規定，拆除系爭地下結構物。依前揭規定，原告欲請求被告執行拆除，應具備以下要件：原告應有請求拆除系爭地下結構物之公法上請求權，否則訴無理由；系爭地下結構物屬中止之工程不堪使用部分；參加人依法令或本於法令之行政處分，負有拆除義務，經限定相當期間履行，逾期仍不履行，始得由執行機關執行之。
㈣原告主張基於建築法第55條第2項規定，被告應執行拆除云
云。審酌如下：按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第55條規定：「（第1項）起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：
一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。（第2項）前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪使用部分，由起造人拆除之。」揆諸建築法之立法目的乃為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，即明建築法主要係為公共利益及一般國民福祉而立法。建築法第55條係第五章「施工管理」之規定，其規範起造人於興建建築物時，須依據其所請領之建造執照及雜項執照內容進行施工。該第55條第2項係規範起造人就中止工程之處理方法，就可供使用部分，依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪使用部分，則拆除之。系爭條項乃抽象規範，自難用以具體認定系爭地下結構物不堪使用，及參加人（起造人）負有直接拆除之義務。其內容在於規範工程中止後相關規定，並未賦予人民請求行政機關拆除中止工程之公法上請求權。因此原告以建築法第55條第2項為請求權基礎，請求被告拆除系爭地下結構物，為無理由。
㈤原告又主張依臺北市政府法規委員會96年10月3日函（前審
卷一第42頁），請求被告依行政執行法第27條第1項規定，執行拆除云云。查該號函內容，略以：「……說明：二、查工程中止或廢止後，已建築之部分應如何處理，應依建築法第55條第2項之規定辦理，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。……三、中止工程已完成之建築結構體是否可堪使用，屬事實認定問題，……倘認為屬於可堪使用之部分，自應責令起造人等依建築法第55條規定辦理，或依同法第87條規定處罰；……主管機關如可斟酌主客觀情況，認定該建築結構體已無堪供使用之部分，亦得依建築法第55條規定，責令起造人自行拆除，倘起造人怠於履行其拆除義務，主管機關自得依行政執行法第27條以下之規定辦理之。」揆其內容係就建築結構體於工程中止後應如何處理，及建築法第55條規定與行政執行法第27條規定應如何適用，予以說明。
系爭函既未對本件個案為具體判斷，認定系爭地下結構物不堪使用及應拆除，更未賦予人民請求行政機關拆除中止工程之公法上請求權。從而原告以此函為請求權基礎，主張被告拆除系爭地下結構物，亦無理由。
㈥原告再主張依內政部營建署97年2月29日函（前審卷一第35
頁原證6），依行政執行法第27條第1項規定，被告應執行拆除云云。查上開內政部營建署函，略以：「……建造執照逾期作廢後，依上開規定，應視為『工程中止』，並依建築法第55條第2項辦理變更設計，申請使用，始得合法使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。……再按『依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。……』為行政執行法第27條所明定。如起造人仍未依上開說明辦理者，得由原處分機關或該管行政機關依間接強制執行或直接強制執行之。……本案系爭土地改良物究屬附著於土地之建築物或工事範疇？及該建築工程因建造執照逾期作廢後，依上揭法令規定後續應配合辦理事宜，涉個案事實認定，屬當地主管建築機關權責，……」其內容已經明確表示，有關系爭地下結構物性質之認定，「屬當地主管建築機關權責」，顯未認定系爭地下結構物不堪使用及應拆除，亦未認定參加人負有拆除義務，更未賦予人民請求行政機關拆除之公法上請求權。故原告以內政部營建署97年2月29日函為據，請求被告執行拆除系爭地下結構物，為無理由。
㈦原告另主張系爭地下結構物不堪供使用，被告曾分別以96年
6月4日函（見前審卷一第32頁即原證4）、96年12月21日函（見同上卷第33頁即原證5）及99年2月4日函（見更審卷第110頁即更參證2），通知參加人就系爭結構體，申報工程中止，並就可供使用部分辦理變更設計申請使用，不堪使用部分進行拆除，而怠於履行，被告自得依行政執行法第27條規定，執行拆除云云。
1.查上開96年6月4日函，略以：「主旨：請貴基金會依建築法第55條規定，向本局申報工程中止……惟目前基地現場於建造執照廢止前已報驗施工完成之地上1層與地下1層結構物，貴基金會尚未依上開規定向本局申報工程中止，請就可供使用部分辦理變更設計申請使用，不堪使用部分拆除之。」係通知參加人依建築法第55條規定申報工程中止，該函文內容並未認定系爭地下結構物不堪使用，而限期參加人履行拆除義務，參加人不因此函而負有拆除義務，自不符合行政執行法第27條由執行機關強制執行之要件，原告請求被告執行拆除，為無理由。
2.次查96年12月21日函，略以：「……惟目前基地現場於建造執照廢止前已報驗施工完成之地上1層與地下1層結構物，尚未就可供使用部分辦理變更設計申請使用，不堪使用部分拆除之，已違反建築法第55條第2項規定，依同法第87條第1項第6款及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準第3點附表第10項處新臺幣9,000元罰鍰，並請於文到一個月內依上開規定就可供使用部分辦理變更設計申請使用，不堪使用部分拆除之。」此函係因參加人未依第55條規定辦理工程中止手續，予以裁罰，並非認定系爭地下結構物有不堪使用之情形，參加人未依限履行拆除，而予以裁罰。況且，系爭函嗣經臺北市政府訴願審議委員會，以98年2月13日府訴字第09870014500號訴願決定撤銷，要求被告另為處分，有訴願決定書可稽（前審卷一第204頁訴願決定書），原告對此不爭執，系爭函經遭撤銷而溯及既往失其效力，堪以認定。從而原告以被告96年12月21日函，請求被告執行拆除，自無可取。
3.被告重為99年2月4日函，其內容與上開遭撤銷之96年12月21日函，完全相同，且經臺北市政府訴願審議委員會，以99年5月18日臺北市政府府訴字第09970054200號訴願決定撤銷，並命被告於60日內另為處分，有訴願決定書可稽（本院前審卷一第37頁原證7號），原告對此不爭執，則系爭99年2月4日北市都建字第09975201500號函，已遭訴願機關撤銷而溯及既往失效（行政程序法第118條規定參照），堪以認定。
從而原告據以請求被告執行拆除，自無理由。
㈧查系爭地下結構物是否不堪供使用，乃事實認定問題。而建
築法第55條第2項係抽象法律規範，臺北市政府法規委員會96年10月3日函及內政部營建署97年2月29日函釋，均在於闡釋建築法第55條與行政執行法第27條規定應如何適用，均未對本件個案為具體判斷，認定系爭地下結構物不堪使用及應拆除。另被告96年6月4日函，係通知參加人依建築法第55條規定申報工程中止，96年12月21日函及99年2月4日函，均遭撤銷而失其效力，是依原告所提上開各函，尚不足以認定系爭地下結構物不堪使用及應拆除。已如前㈣至㈦所述。原告再提出土木技師余烈之鑑定報告，主張被告應執行拆除系爭地下結構物。惟查該鑑定報告並非法令或行政處分，自無依照鑑定報告認為參加人負有拆除義務，因此原告聲請傳訊證人余烈為證人，即無必要。且參加人曾以原告之前手袁劼等為被告，提起確認系爭地下結構物所有權之訴（案號：臺北地院95年度重訴字第1280號），經法院囑託台北市結構工程工業技師公會（下稱台北市結構技師公會），作成98年8月12日之(98)北結師鑑字第2115號鑑定報告（本院更審卷第253頁即更參證12，下稱結構技師鑑定報告），該案判決據以認定：系爭結構體依社會通念可視為獨立之物，達經濟上使用之目的，應屬民法第66條第1項之定著物。該案上訴後，經臺灣高等法院98年度重上字第724號判決，斟酌前開鑑定報告等，判決略以：「㈨綜上所述，系爭地下結構體乃被上訴人委由達欣公司在系爭土地下方開挖施作工程之一部，……雖系爭工程未完成，且系爭建照已廢照，惟市府建管局已認定非屬違章建築，市府都發局亦未認定為不堪使用；縱令系爭地下結構體猶有筏式基礎未施作，但其基礎承載結構現況尚無一般使用安全上之疑慮，且其連續壁擋土牆仍屬一穩定系統，與捷運系統松山線將來開挖範圍採用相同深度之擋土系統，應可被繼續使用，倘配合使用目的增設各項維護設施，得申請作為符合建管法規之使用，應認有獨立之經濟價值。……揆諸首揭說明，系爭地下結構體即令未完工，但已足避風雨，尚無結構安全之疑慮，且可達經濟上使用之目的，自屬定著物……」而具有一定經濟價值；並經最高法院101年度台上字第126號判決（原審卷一第84頁被證3）駁回原告前手袁劼等所提上訴，而告確定。有各判決附卷可稽。且另案臺北地院102年度重訴字第1078號判決（前審卷一第179頁，原告請求參加人返還不當得利事件），經斟酌上開鑑定報告等，認定「五、綜上所述，被告（即本件參加人）所有之系爭地下結構體於87年間因故停工時，已足避風雨，現尚無結構安全之疑慮，確可獨立安全使用，而具有一定經濟價值，應屬民法第66條規定之定著物……」原告不服，提起上訴，經遭高院105年1月19日103年度重上字第774號民事判決，駁回其上訴。原告雖又執臺北地院103年度重訴字第69號103年11月27日勘驗筆錄及現場照片（原審卷一第237頁及247頁以下），有所主張，查勘驗筆錄記載現場情形，並無關於系爭結構物不堪使用之記載及判斷，不足以證明系爭結構物不堪使用。綜上，原告並未證明參加人有依法令或本於法令之行政處分，負有拆除系爭地下結構物之義務，其一再主張系爭地下結構物屬不堪使用，應予拆除；且參加人亦無經被告於處分書或以書面限期通知拆除，而逾期不履行之情形，自不符合行政執行法第27條構成要件。又按行政執行法第27條第1項之規定，係對於負有行為或不行為義務者，經限期履行仍怠於履行，賦予行政機關以強制方法執行之，並未規定行政機關一經人民申請，即應執行。質言之，系爭條項係規定行政機關行政執行職權之行使，非謂行政機關對於人民依此條項之申請負有一定作為義務，並未賦予人民請求行政機關依該規定作成一定給付之公法上請求權，原告據以請求被告執行拆除系爭地下結構物，為無理由。
七、綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，原告聲請調查證據，例如原告聲請調閱參加人之新建工程案就捷運松山線之捷運設施設置方案資料、該新建工程案都市設計及土地使用開發許可審議案全卷、82年建字第73號建造執照申請案資料、命參加人提出其就系爭地下結構物曾於何時、依何法規、申請何種特定用途使用，並基此向原告請求出具土地使用權同意書之事證，本院認為參加人不因上開證物而負有拆除義務，憑上開證物亦不足以認定系爭地下結構物不堪使用，故無調閱必要，此外兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蕭 忠 仁法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 劉 育 伶