臺北高等行政法院判決
105年度訴更一字第55號
105年11月3日辯論終結原 告 陳寶秀
吳怡璇吳政雄童月鶴共 同訴訟代理人 張金盛律師被 告 財政部國有財產署代 表 人 曾國基（署長）訴訟代理人 黃偉政
吳嘉榮律師複 代理 人 曾君豪律師上列當事人間有關土地登記事務事件，經本院104 年度訴字第1438號判決後，原告不服提起上訴，嗣經最高行政法院105 年度判字第303 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第
111 條第1 項定有明文。原告起訴時原聲明：「被告應塗銷附表土地於68年2 月12日之總登記。」於民國105 年8 月8日具狀修正為：「被告應塗銷附表土地於68年3 月16日之總登記。」嗣於本院105 年10月5 日準備程序期日，修正前揭聲明為：「被告應塗銷臺北市○○區○○段○小段00、00、
00、00地號土地於68年3 月16日之總登記。」被告對於原告上開聲明之修正，表示程序上不爭執，本院亦認其並無不適當，爰予准許，合先敘明。
二、事實概要：㈠緣坐落日據時期○○郡○○街○○字○○○即臺北市○○區
○○段○○○小段000、000、000、000○0、000地號土地（重測後為臺北市○○區○○段○小段00、00、00、00地號，下稱系爭土地），原為訴外人吳萬榮所有，吳萬榮於昭和19年（即民國33年）間，以系爭土地於昭和18年（即民國32年）10月14日遭其父即訴外人吳○喜盜賣予日本人即訴外人阿部伊三郎為由，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起塗銷登記訴訟，並於同年7月18日辦理「豫告登記」（日據時期用語，即預告登記）。訴訟中吳萬榮死亡，由其繼承人吳載森（吳載森提起本件行政訴訟後，於104年11月13日死亡，由其繼承人即吳政雄、童月鶴聲明承受訴訟）、吳政雄、吳載松（89年間死亡，繼承人為吳載森、原告吳政雄）、吳載智（87年間死亡，繼承人為陳寶秀、吳怡璇）等4人（下稱吳載松等4人）承受訴訟，經臺北地院於36年4月29日以33年度易字第297號判決吳載松等4人勝訴。吳載松等4人於37年1月26日持上開判決至臺北市士林地政事務所（改制前為陽明山管理局地政事務所，下稱士林地政所）申請辦理塗銷昭和18年10月14日所為第11186號所有權移轉登記，該所未塗銷該所有權移轉登記，反塗銷吳萬榮於昭和19年7月18日所為第8602號預告登記。
㈡臺灣光復後，吳載松等人向接管日產之臺灣省政府申請發還
系爭土地，臺灣省政府以臺北地院審理上開塗銷登記訴訟時，該日籍被告阿部伊三郎已遣返日本，惟法院未通知日產管理機關承受訴訟，僅依一造辯論判決塗銷登記，判決效力是否拘束日產管理機關仍有疑義；為俾情法兩全，臺灣省公產管理處於審議委員會41年3 月19日議字第942 號審議時，提議由吳載松等人清償阿部伊三郎所出買價後，准予將系爭土地發還。臺灣省政府遂於41年11月3 日以41府財產字第105640號公告「本案土地應由吳載松等清償賣價後准予發還」（下稱臺灣省政府41年11月3 日公告）。吳載松等人於45年4月22日向接管系爭土地之管理機關即臺灣土地銀行公產代管部繳清系爭土地賣價款新臺幣（下同）12,626元。系爭土地於47年4 月29日總登記為吳載松等人所有，應有部分各1/4（嗣吳政雄移轉部分共有權予訴外人陳○澤）。
㈢被告嗣發現系爭土地於臺灣光復時，仍登記為日人阿部伊三
郎所有，性質屬日產，國家自得本於戰勝國權力作用接收，基於系爭土地所有權作用，起訴請求陳○澤及吳載松等4 人塗銷系爭土地所有權登記，並獲勝訴確定（臺北地院63年度訴字第2671號、臺灣高等法院〔下稱高院〕63年度上字第1973號、最高法院64年度台上字第2617號、高院65年度上更一字第7 號及最高法院66年度台上字第893 號民事判決）。上開47年4 月29日所有權總登記因此於68年2 月16日經塗銷，並於同年3 月16日重為土地總登記，登記所有權人為中華民國，管理機關為被告，69年6 月9 日管理機關變更登記為臺北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱北市公園處）。㈣吳載森及原告陳寶秀、吳怡璇、吳政雄（下稱吳載森等4 人
）依民法第767 條規定，於92年間起訴請求被告回復所有權，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）92年度重訴字第88號、高院93年度重上字第321 號民事判決吳載森等4 人敗訴確定。其後：1.吳載森等4 人再以士林地政所為被告，向本院起訴請求確認37年1 月26日塗銷上開預告登記、68年2 月16日塗銷所有權移轉登記、69年6 月9 日登記所有權人為中華民國，管理者為北市公園處等處分無效，前經本院94年度訴字第2167號判決及最高行政法院97年度裁字第2319號裁定吳載森等4 人敗訴確定。2.吳載森等4 人復以士林地政所及本件被告為對造，另向本院訴請塗銷並請求回復33年7 月18日預告登記，同時移轉登記為吳載森等4 人所有，併同主張所有權既經判決塗銷，當時系爭土地管理機關即臺灣土地銀行公產代管部所收取對價即有不當得利，嗣該項業務由被告接辦，自應由被告退還吳載森等4 人所付對價，即相當於土地價額1,502,350,882 元（依系爭土地公告現值計算）等行政訴訟。關於請求就系爭土地塗銷並回復33年7 月18日預告登記，同時移轉登記為吳載森等4 人所有部分，前經本院97年度訴字第1875號及最高行政法院99年度判字第1103號判決駁回其訴及上訴確定。至請求被告給付1,502,350,882 元及其利息部分，本院以純屬私權爭執為由，以裁定移送臺北地院，經吳載森等4 人提起抗告，最高行政法院以98年度裁字第3190號裁定廢棄前開裁定後，經本院99年度訴更一字第4號判決駁回，復經最高行政法院100 年度裁字第2791號裁定駁回其上訴確定。3.吳載森等4 人復以本件被告為對造，向本院提起行政訴訟，主張臺北地院63年度訴字第2671號判決否認臺灣省政府41年11月3 日公告之效力，違法塗銷系爭土地之所有權登記，而有再為執行上開公告之必要，前經本院
101 年度訴字第1279號判決及最高行政法院102 年度判字第
680 號判決審理結果，除將有關私權爭議事項即確認系爭土地權屬、塗銷68年2 月12日所為總登記，及償還相當於系爭土地之價額1,784,753,389 元，並應按年給付原告46,716,129元之相當於租金之不當得利損害金部分，裁定移送臺北地院審理外，就請求確認臺灣省政府41年11月3 日公告之公法上法律關係及執行上開公告之部分，以吳載森等4 人欠缺即受確認判決之法律上利益，判決駁回吳載森等4 人之訴及上訴。4.吳載森等4 人猶未甘服，復以本件被告為對造，向本院提起行政訴訟，主張臺灣省政府41年3 月11日公告為行政契約而非屬行政處分，臺北地院63年度訴字第2671號判決不能與行政契約並存，而起訴並聲明：⑴先位聲明：①請求確認臺灣省政府41年11月3 日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係存在。②請求確認附表土地所有權為吳載森等4 人所有（此部分聲明，經本院認定無審判權，另裁定移送士林地院）。被告應塗銷附表土地於68年2 月12日之總登記。⑵備位聲明1 ：①請求確認臺灣省政府41年11月3 日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。②被告應給付吳載森等4 人2,079,298,360 元正，並自起訴狀副本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑶備位聲明2 ：①請求確認臺灣省政府41年11月3 日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。②請求確認附表土地所有權為吳載森等4 人所有（此部分聲明，本院認無審判權，另裁定移送士林地院）。③被告應按年給付吳載森等4 人46,716,129元正。⑷備位聲明3 ：請求確認臺灣省政府41年11月
3 日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。嗣經本院103 年度訴字第1036號判決及最高行政法院104 年度判字第235 號判決、104 年度裁字第833 號裁定，駁回吳載森等4 人之訴及上訴、抗告。
㈤本件訴訟為吳載森等4 人聲明被告應塗銷系爭土地於68年2
月12日收件之總登記，本院原審審理期間吳載森死亡，由其繼承人吳政雄、童月鶴承受訴訟，嗣經本院104 年度訴字第1438號判決駁回，原告陳寶秀、吳怡璇、吳政雄、童月鶴不服，提起上訴，經最高行政法院105 年度判字第303 號判決（下稱發回判決）廢棄上開判決，發回本院更為審理。
三、原告主張略以：㈠依發回判決意旨，本件訴訟與本院103 年訴字第1036號事件
間，並無一事不再理問題，本件為一般給付訴訟，受理法院應為實質審理。
㈡本件焦點在於「應如何」回復原狀：原告請求塗銷登記之法
律上依據（請求權依據）：⑴依最高行政法院98年度裁字第3190號裁定發回意旨，指示「應」回復原狀。另依臺灣省政府41年11月3 日附負擔之行政處分（公告）請求回復所有權。⑵依民法第113 條請求回復原狀即回復所有權。⑶依民法第767 條請求返還所有物即回復所有權。⑷依土地法第43條規定，原告47年4 月29日之所有權登記有絕對效力。⑸依司法院釋字第107 號解釋，回復土地所有權無15年時效限制。
⑹行政程序法第110 條第3 項。
㈢本件回復原狀之方式：⑴最高行政法院98年度裁字第3190號
裁定未明示回復原狀之方式。⑵本件回復原狀應回復到附負擔行政處分（臺灣省政府41年11月3 日公告）執行完畢之狀態，回復原告之所有權，即塗銷登記或移轉登記為原告所有，此為唯一回復原狀方式，別無他途。⑶被告無法將臺北地院63年度訴字第2671號非法判決變為合法，此觀行政程序法第110 條第3 項規定甚明。亦即被告須先撤銷附負擔之行政處分並補償原告，始能提起臺北地院63年度訴字第2671號事件，否則無法將非法判決變為合法。惟被告之撤銷權已逾時效，無法撤銷附負擔之行政處分，臺北地院63年度訴字第2671號判決始終係非法判決，自應由本院判命回復所有權給原告，此為唯一回復原狀之方法。⑷撤銷行政處分後始有回復原狀問題，本件行政處分（臺灣省政府41年11月3 日公告）既已無法撤銷，法院亦無權越俎代庖，代行政機關撤銷行政處分，依刪除法，剩下的方法只能回復到行政處分執行完畢，即原告登記所有權之狀態。
㈣行政處分未撤銷前，時效無從起算：行政處分未經撤銷前，
即無回復原狀問題，更無返還價金問題，此觀民法第113 條、第114 條及行政程序法第110 條第3 項即明。尤以行政程序法第110 條第3 項規定，行政處分未經撤銷廢止或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，本件行政處分已執行完畢，在未撤銷之情況下，並無返還價金問題，回復原狀只能回復到登記所有權狀態即行政處分執行完畢狀態。行政處分未撤銷前，既然無返還價金問題，則返還價金請求權時效自無從進行。況依行政程序法第120 條規定，撤銷行政處分時應予補償，其補償請求權時效自撤銷時起算，本件未撤銷、未補償，行政處分繼續存在，自無消滅時效問題。本院99年度訴更一第4 號判決、最高行政法院100 年度裁字第2791號裁定，誤解返還價金即為回復原狀，將回復所有權之替代給付與返還價金劃上等號，就返還價金部分非法訴外裁判，就回復所有權部分則未裁判，自不能拘束本件。
㈤本件有塗銷登記原因：
1.系爭土地已向日人贖回，直接由阿部伊三郎過戶給原告，土地已非日產。
2.本件臺灣省公產管理處所為審議，於法相符：⑴最高法院39年台上字第176 號判例肯認臺灣省公產管理處為有權專掌有關日產審查業務之機關。⑵又最高法院42年台上字第1005號判例、49年台上字第736 號判例，依臺灣省土地權利清理辦法第3 條第2 項規定，日產應呈給臺灣省公產管理處依臺灣省日產移轉案件審查辦法之規定審查。至於土地法第25條及公有土地管理辦法僅係掌管廣泛公產之法令，並非專為管理日產之法規，是臺北地院63年度訴字第2671號民事判決認臺灣省政府41年11月3 日公告（性質係行政處分）無效，其理由係謂該公告未依臺灣省土地清理辦法處理而屬無效，於法未合。⑶依臺灣省日產移轉案件審查辦法第4 條、第5 條規定，日產應送公產管理處審查、公告，其處理日產方式與本件臺灣省政府41年11月3 日公告（公告第1 項第5 行明載：「依照本省日產移轉案件審查辦法第5 條報請核定」）相同，與前述判例相符。
3.最高法院39年台上字第176 號判例，是在本件公告之前，亦認為臺灣省政府41年11月3 日公告為有效；原告依上開公告而取得系爭土地之所有權，應受土地法第43條之保護；於臺北地院63年度訴字第2671號民事判決塗銷原告於系爭土地之所有權登記，顯然侵害原告之所有權，原告依前述6 項請求權依據，請求回復所有權登記。
㈥聲明求為判決：被告應塗銷系爭土地於68年3 月16日之總登記。
四、被告答辯略以：㈠按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而
知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條定有明文。本條係編列於民法總則而規定，其適用之範圍應涵攝所有無效之法律行為在內，而兼及於同法第247 條第1 項所定契約因標的不能而無效之情形（最高法院95年度台上字第
734 號判決要旨參照）。臺北地院63年度訴字第2671號、高院65年度上更一字第7 號及最高法院66年度台上字第893 號請求塗銷登記事件確定判決，性質上為法院對於訴訟事件或其附隨事項，所為之意思表示，並非基於當事人合意之法律行為，縱其判斷違背法令，於當事人未依法定再審程序除去該確定判決之效果前，仍有拘束當事人之效力（最高法院22年抗字第2692號判例及75年度台上字第1781號判決要旨參照）。詎原告完全未察民法第113 條規定之規範對象及上揭確定判決所持：「公有土地管理辦法為中央法規，臺灣省日產移轉案件審查辦法則係臺灣省單行法規，後法自不得抵觸前法適用」之法律見解，未依再審程序除去上揭確定判決之效果前，即遽依民法第113 條規定，主張上揭確定判決因未審酌最高法院42年台上字第1005號、49年台上字第736 號判決意旨及臺灣省日產移轉案件審查辦法第5 條規定而為無效云云，於法無據，顯非可採。
㈡土地法第43條規定及司法院釋字第107 號解釋，係對信賴登
記效力及請求權消滅所為之解釋及規定，並非針對法律效果之前提構成要件，非屬請求權基礎，法理至明。原告遽為本件之請求權基礎，難謂適法。
㈢為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，
就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判（最高行政法院72年判字第336 號判例參照）。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則而言（最高行政法院104 年度判字第235 號判決要旨參照）。前案最高行政法院98年度裁字第3190號裁定發回更為審理後，經另案即本院99年度訴更一字第4 號判決及最高行政法院100 年度裁字第2791號裁定結果，則認定：「臺灣省政府以41年11月3日41府財產字第105640號『本案土地應由吳載松等清償原價後准予發還』公告決定，性質上為附負擔行政處分，已如前述，析其文義，主要處分為系爭土地准予發還，所附加的負擔則為賣價之清償。是在該附負擔行政處分未經撤銷情形下，系爭土地因被告向民事法院訴請塗銷原告所有權登記，而總登記為國有，致原告失去主要處分之利益，則原告前已履行的金錢給付負擔即清償的賣價12,626元，自失去系爭土地所有權時即68年2 月16日起，即可向被告請求返還。原告主張被告應回復返還的是系爭土地所有權，容有誤解，並不足採，而原負擔行政處分既尚未經撤銷，原告主張被告應依行政程序法第120 條規定法理給予補償，亦不足採。」足見原告於前案土地事務事件，經發回更審後，已認定臺灣省政府41年11月3 日公告屬附負擔之行政處分，原告主張「被告應回復返還的是系爭土地所有權，容有誤解，並不足採」，為實體審查及判斷，而發生既判力，原告自不得於本件訴訟為與前案確定判決意旨相反之主張。乃最高行政法院未察及此，徒以原告所主張臺灣省政府41年11月3 日公告屬附負擔之行政處分，是否得請求被告應塗銷系爭土地於68年2 月12日收件之總登記，未經另案即本院103 年度訴字第1036號判決審查，遽認本件訴訟未違背一事不再理原則，殊嫌率斷。
㈣原告自始未取得系爭土地之所有權，其請求為無理由，本件無塗銷登記之原因：
1.姑不問另案即最高行政法院以98年度裁字第3190號裁定理由未涉及系爭土地「回復原狀」之請求依據。被告於臺灣光復後，係依所有權作用即物上請求權，起訴請求原告吳政雄及已故訴外人吳載森、吳載智及吳載松塗銷系爭土地之所有權登記，案經臺北地院63年度訴字第2671號、高院65年度上更一字第7 號、最高法院66年度台上字第893 號民事判決勝訴確定，並認定：⑴吳載松等繳納賣價，固可認為屬私法行為之契約行為，然均未依當時有效之臺灣省土地權利清理辦法及公有土地管理辦法，經民意機關之同意及行政院之核准，自難認此項移轉已發生效力。亦即原告吳政雄及已故訴外人吳載森、吳載智及吳載松雖繳清原賣價，就系爭土地所有權應有部分各1/4 登記為共有，仍不發生所有權移轉之效力。⑵吳載松等所提臺灣省公產審議委員會41年3 月17日所為決議，亦屬臺灣省公產管理處電請該會審議而提出之審議意見，既與臺灣省土地權利清理辦法及公有土地管理辦法之規定不符，自不得依該審議意見而主張其就系爭土地之移轉登記，即生絕對效力。亦即，原告吳政雄及已故訴外人吳載森、吳載智及吳載松就系爭土地之所有權登記，不發生土地法第43條之效力。⑶國家機關代表國庫接收敵偽不動產，係基於國家之權力關係所取得之財產權，為原始取得，依民法第758 條之反面解釋，無須登記，即能發生取得所有權之效力，自得本其所有權對抗一般人。亦即被告代表國家原始取得系爭土地所有權。
2.被告依上揭民事確定判決塗銷吳載松等人之所有權登記，並於68年3 月16日（收件日期為68年2 月12日）以「總登記」為原因完成登記為中華民國所有後，系爭土地權屬，即因判決塗銷原告吳政雄及已故訴外人吳載森、吳載智及吳載松之所有權登記，當然回復日人阿部伊三郎之登記，再由被告代表國庫接收敵偽不動產，基於國家權力關係，原始取得系爭土地所有權，自得本其所有權對抗一般人。
換言之，上開確定判決有拘束原告之效力，原告因塗銷所有權登記判決確定，自始未取得系爭土地之所有權，而無土地法第43條規定及司法院釋字第107 號解釋之適用，自不得基於民法第113 條、第767 條規定而為本件之請求。
㈤聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，有土地登記簿謄本及土地登記謄本（前審卷第30至34頁、第72至91頁、第418 至438 頁、本院卷第108 至114 頁）、臺北地院36年4 月29日33年度易字第297 號民事判決（前審卷第40至42頁）、臺灣省政府41年11月3 日公告（前審卷第67、68頁）、臺北地院63年度訴字第2671號民事判決（前審卷第98至104 頁）、高院65年度上更一字第7 號民事判決（前審卷第123 至134 頁）、最高法院66年度台上字第893 號民事判決（前審卷第135 至141頁）、高院93年度重上字第321 號民事判決（前審卷第184至193 頁）、最高法院94年度台上字第754 號民事判決（前審卷第194 至196 頁）在卷可稽，並經調閱本院97年度訴字第1875號全卷、101 年度訴字第1279號全卷及103 年度訴字第1036號全卷查明，應認屬真實。兩造之爭點為：原告依民法第113 條、第767 條、土地法第43條、司法院釋字第107號解釋、行政程序法第110 條第3 項、最高行政法院98年度裁字第3190號裁定意旨，主張被告應塗銷系爭土地於68年3月16日之總登記，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按依行政訴訟法第8 條第1 項規定，提起一般給付訴訟，係
以因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上給付為對象；解釋上，應以原告主張之給付請求權存在，且已屆清償期，或雖未屆期，但有以給付判決保護之必要，為其特別訴訟要件。又在一般給付之訴，一般認為其訴訟標的涉及原告所享有對於一個特定的作為、忍受或不作為之權利，遭受損害之主張。亦即訴訟標的乃是對於所要求之給付的請求權之主張，或「被告負有義務為所要求之給付或所具體表明之行為的不作為」之原告的請求權之主張。又人民提起一般給付之訴，仍應訴狀中表明其訴訟標的，即所要求之給付的請求權之主張，而受理之行政法院，則應對之為實體審理，並作成有無理由之判斷（最高行政法院發回判決意旨參照）。
㈡經查，系爭土地前經本件被告起訴請求陳○澤及吳載松等4
人塗銷所有權登記，並獲勝訴確定，有臺北地院63年度訴字第2671號、高院65年度上更一字第7 號及最高法院66年度台上字第893 號民事判決在卷可稽（前審卷第98至104 頁、第
123 至134 頁、第135 至141 頁）。原47年4 月29日所有權總登記因此於68年2 月16日經塗銷，並於同年3 月16日重為土地總登記，登記所有權人為中華民國，管理機關為被告，69年6 月9 日管理機關變更登記為北市公園處，亦有土地登記簿謄本及土地登記謄本在卷可稽（前審卷第418 至438 頁、本院卷第108 至114 頁）。依上開登記，系爭土地之管理機關並非被告，經本院闡明後，原告仍堅持本件係以被告為請求塗銷總登記之對象。實則，被告現已非系爭土地之管理機關，對於系爭土地並無直接支配管理之權限，自無同意塗銷系爭土地登記之處分權可言。是原告訴請被告塗銷系爭土地於68年3 月16日之總登記，已難認有理由。
㈢原告請求被告塗銷系爭土地於68年3 月16日之總登記，其主
張之法律上依據分為：民法第113 條、第767 條、土地法第43條、司法院釋字第107 號解釋、行政程序法第110 條第3項及最高行政法院98年度裁字第3190號裁定發回意旨。爰分論如下：
1.原告主張臺北地院63年度訴字第2671號及歷審之民事判決均屬無效，其得依民法第113 條規定回復原狀，訴請塗銷系爭土地於68年3 月16日之總登記云云。惟按民法第113條係規定：「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」有關臺北地院63年度訴字第2671號及歷審之民事判決，均非本條所稱之法律行為，自無該條回復原狀規定之適用。
原告上開主張，並無可採。
2.原告主張其系爭土地之所有權遭侵害，其得依民法第767條規定之回復請求權，訴請塗銷系爭土地於68年3 月16日之總登記云云。按民法第767 條係規定：「（第1 項）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。（第2 項）前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」仍以原告擁有系爭土地所有權為前提。惟查，系爭土地前經本件被告起訴請求陳○澤及吳載松等4 人塗銷所有權登記，業據臺北地院63年度訴字第2671號、高院65年度上更一字第7 號及最高法院66年度台上字第893 號民事判決認定本件被告擁有系爭土地所有權而判決其勝訴確定，是於該民事確定判決遭再審廢棄前，自無從違背其判決既判力而認本件原告擁有系爭土地所有權。
至於本件原告主張上開臺北地院63年度訴字第2671號及歷審民事判決均屬無效云云，所舉理由均屬法律見解上之爭執，尚無從逕認該民事確定判決有無效之情形，亦無從認為本件原告擁有系爭土地所有權。是本件原告上開主張，亦難認有理由。
3.原告主張依土地法第43條規定，根據臺灣省政府41年11月
3 日公告之行政處分，所為之所有權登記有絕對效力，故應予回復云云。按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」惟其並非請求權基礎之規定，原告尚無從依該規定而請求塗銷系爭土地於68年3 月16日之總登記。
4.原告主張依司法院釋字第107 號解釋意旨，應認本件回復請求權並無15年時效之適用云云。按司法院釋字第107 號解釋：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」惟其並非請求權基礎之規定，原告尚無從依該解釋意旨而請求塗銷系爭土地於68年3 月16日之總登記。
5.原告主張依行政程序法第110 條第3 項規定，臺灣省政府41年11月3 日公告未經撤銷，其效力仍存在，即應依該行政處分（公告）之效力執行完畢，由原告取得所有權云云。按行政程序法第110 條第3 項固規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」惟查，吳載松等人於45年4 月22日業依臺灣省政府41年11月3 日公告繳清系爭土地賣價款，系爭土地並於47年
4 月29日總登記為吳載松等人所有，該行政處分業已執行完畢。嗣因被告另就陳○澤及吳載松等4 人提起塗銷系爭土地所有權登記之民事訴訟，並獲判決勝訴確定，上開47年4 月29日所有權總登記因而於68年2 月16日遭塗銷，並於同年3 月16日重為土地總登記，該臺灣省政府41年11月
3 日公告已無從再為執行。況行政程序法第110 條第3 項亦非屬請求權基礎之規定，原告尚無從依該規定訴請塗銷系爭土地於68年3 月16日之總登記。
6.原告主張臺北地院63年度訴字第2671號民事判決係在臺灣省政府41年11月3 日公告未經撤銷之情形下，提起塗銷登記之訴，依最高行政法院98年度裁字第3190號裁定意旨，該臺灣省政府41年11月3 日公告負擔履行之基礎業已不存在，所涉如何回復原狀之事宜，應屬公法爭議云云。按最高行政法院98年度裁字第3190號裁定係認：「抗告人等（即吳載森等4 人）爭議之權利移轉經（即上述臺灣省政府41年11月3 日公告）決定『本案土地應由吳載松等清償賣價後准予發還』，性質上屬附負擔之行政處分，受處分人既履行負擔，土地亦曾於47年間辦妥移轉登記，則原處分已執行完畢，其後土地因管理公有財產之國有財產局在附負擔之處分未撤銷之情形下，訴請民事法院辦理塗銷吳載松等之所有權而總登記為國有，該行政處分負擔履行之基礎業已不存在，所涉如何回復原狀事宜，應屬公法爭議，爰廢棄原裁定，發回原法院，另為適法之裁判。」係針對本院98年3 月5 日97年度訴字第1875號裁定（將吳載森等
4 人訴請本件被告給付1,502,350,882 元及遲延利息部分移送至臺北地院民事庭）予以廢棄，該案經發回本院，嗣據另案即本院99年度訴更一字第4 號判決實體審理後，因認吳載森等4 人該訴為無理由而駁回其訴，並據最高行政法院100 年度裁字第2791號裁定駁回吳載森等4 人之上訴而告確定，亦經本院調閱該案卷查明。按最高行政法院98年度裁字第3190號裁定上開意旨，僅就該具體個案具有拘束效力，非屬請求權基礎，尚無從作為請求之依據。是原告據以訴請塗銷系爭土地於68年3 月16日之總登記云云，自無可採。
七、從而，原告訴請塗銷系爭土地於68年3 月16日總登記，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
書記官 何閣梅