臺北高等行政法院判決
105年度訴更一字第72號
106年1月12日辯論終結原 告 蔡政穎被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 歐彥熙
陳憶萍林士凱上列當事人間不動產估價師法事件，原告不服內政部中華民國103年8月18日台內訴字第1030189242號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第3款、第196條第2項定有明文。原告原聲明請求判決訴願決定及原處分均撤銷，嗣因其遭停止執行業務1年屆滿執行完畢，故變更聲明為確認原處分違法，揆諸前揭規定，自應准許。
二、事實概要：原告為不動產估價師，其於環球不動產估價師事務所（下稱環球事務所）開業期間，涉及臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處3名書記官利用職務指定特定鑑價業者之刑事案件，內政部以民國102年9月26日台內地字第1020311582號函通知被告查明原告之行為是否違反不動產估價師法第16條、第17條、第19條規定。經被告參據臺北地院101年度訴字第210號刑事判決內容，認原告之行為已超過不動產估價師執行職務時得委由他人申請、調整、整理必要資料之範圍，又原告於該刑事案件中自承並非逐一看過每件報告書內容，其行為有違反不動產估價師法第16條、第17條、第19條規定之情形，遂以102年10月11日北府地價字第1022833130號函通知原告於文到20日內陳述意見或於懲戒委員會開會時到會陳述，經原告以102年10月31日函陳述意見。
嗣被告於103年3月31日召開新北市不動產估價師懲戒委員會，原告亦到會陳述意見，經審認相關資料後，以原告未依不動產估價師法第17條規定辦理，經查證屬實，審酌違法行為之持續期間（95年8月30日起至99年7月16日止）、所得利益（共計承辦245件民事強制執行案件之鑑價）、違反社會期待程度及悛悔實據態度，依同法第36條第3款規定議決予以停止執行業務1年，被告乃據以103年4月23日北府地價字第1030649884號函檢送103年度估懲字第2號懲戒決定書（下稱原處分）裁處原告停止執行業務1年。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。案經本院以103年度訴字第1560號判決訴願決定及原處分均撤銷。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以105年度判字第436號判決廢棄原判決，將本件發回本院，更行審理。
三、原告主張略以：（一）原處分指原告於承辦臺北地院民事執行案件期間，涉有允諾他人以其名義執行業務。惟有關專業技術人員「允諾他人以其名義執行業務」一事，內政部針對建築師、地政士（俗稱代書）等專業人士，已函佈相關解釋令，如內政部營建署89年2月3日營署建字第55994號函檢送「研商建築師不得允諾他人假借其名義執行業務事宜」會議紀錄乙份、內政部97年5月26日台內營字第0970803905號函有關開業建築師涉及違反建築師法第26條規定一案、內政部104年5月11日內授中辦地字第1040033204號函有關地政士違反地政士法第27條第2款「允諾他人以其名義執行業務」之具體要件一案等。就專門職業及技術人員簽證意義而言，不外乎為「專技人員對某項事實加以證實之行為，並藉由簽名或蓋章的形式，對自己所證實之行為，負法律上之責任。」以建築師執業為例，依建築師個人興趣、能力與工作團隊規模，其「執業」型態可大致分為幾種類型：1.全由事務所員工完成，建築師實質參與並簽章；2.全由事務所員工完成，建築師未參與僅簽章；3.部分由事務所員工、部分委外完成，建築師實質參與並簽章；4.部分由事務所員工、部分委外完成，建築師未參與僅簽章；5.全部委外完成，建築師實質參與並簽章。6.全部委外完成，建築師毫不過問，甚至他人代簽代章。就法律層面來說，上述一至五種都是建築師執業的「常態」，難謂違反建築師職責；畢竟建築師以他的簽章行為，對一切工作內容表示認可與負起應負責任。是被告斷不可以原告於刑事自承並非逐一看過每件報告書內容，即認定原告有借牌之行為。（二）依不動產估價師法第17條規定：「不動產估價師不得允諾他人以其名義執行業務。」顧名思義即不動產估價師不可以答應別人以自己的名義來執行業務，被告未善盡職責進行調查，亦無新的事證，僅以判決書中部分內容，即認定原告違反不動產估價師法第17條，對原告顯有不公之處，況該案中，原告僅是證人，只說明其事務所當時的工作模式。且原告並於103年12月22日提出95年8月至99年7月銀行存款明細證明，除每月入帳日期不一定外，其中在96年8 月有14,000元、96年10月有11,500元、97年1月有11,700元、97年7 月有13,000元、97年8 月有36,250元、97年11月有11,200元、97年12月有30,000元、98年8 月有50,000元等，顯見原告並非係每月固定領取1 萬元之情形。
本案事實之認定，其證據不夠充分，與最高行政法院89年度判字第1767號判決要旨相違。（三）按內政部地政司法規查詢系統中所顯示之內政部102 年10月16日台內地字第1020324986號函，其要旨為「不動產估價師不得以簽具他人擬具之報告書並分享酬金之模式經營估價業務」，即是以臺北地院
101 年度訴字第210 號及101 年度訴字第619 號刑事判決內容作成解釋，且置於不動產估價師法第16條規定之下，該解釋令要旨與不動產估價師法第17條規定有異。主管機關係於
102 年10月16日發函告知勿以上開模式經營估價業務，然怎可以溯及以前，此已違反信賴保護原則及法律不溯及既往原則。（四）本案應屬行政罰法第2 條規定「違反行政法上義務」而受之「裁罰性不利處分」，即有行政罰法第27條裁處權時效規定之適用，最高行政法院101 年度6 月份第一次庭長法官聯席會議決議、最高行政法院100 年度判字第557 號判決及本院103 年度訴字第1560號判決意旨參照。又同樣屬專門職業技術人員，如會計師、建築師、醫師、技師、地政士等之懲戒罰，參酌102 年12月法務部行政罰法諮詢小組第
7 次會議紀錄，則以如有行政法上義務違反，則屬行政罰，而「類推適用」行政罰法3 年裁處權時效規定。故同屬可參與法院有關不動產之鑑定估價業務（現行技師依規無法參與法院估價業務），即不動產估價師之懲戒時效應可比照目前建築師懲戒時效方式，若屬違反行政法上義務之行為，而受之「裁罰性不利處分」，均認定有適用行政罰法3 年裁處權時效規定更為妥適，而非比照修正後之技師法規定。又行政罰法之主管機關為「法務部」，不動產估價師法內懲戒條文是否有行政罰法第27條3 年裁處權之適用，除應詢問「內政部」外，更應詢問「法務部」的意見，但被告僅詢問「內政部」，卻無函詢「法務部」，明顯違反行政程序法第6 條及行政院及所屬各機關處理人民陳情案件要點第6 條規定，此行政處分程序有瑕疵。（五）綜上所述，本件不動產估價師之懲戒權行使，如有行政法上義務違反，而受之「裁罰性不利處分」，則應屬行政罰，而適用行政罰法時效規定。且被告未查明不動產估價師之懲戒權行使是否有適用行政罰法時效規定即逕為處分，程序顯有瑕疵。另被告僅以刑事判決書中一段文字，未確實證明違法事實之存在，即認定原告違反不動產估價師法第17條規定，該處分即非適法。並聲明求為判決確認原處分違法。
四、被告則以：（一）被告作成懲戒處分前，為釐清案情曾針對原告及訴外人陳泳學於刑事案件內所提證詞，分別以102年10月11日北府地價字第0000000000函及103年3月31日新北市不動產估價師懲戒委員會103年第1次會議，請原告提出答辯及到場陳述，原告於102年10月31日提出之書面答辯及103年3月31日到場陳述時，皆自承並無全程審閱報告內容，該事實有前述資料可稽，非屬被告自行臆測，非如原告所陳僅以判決書中部分內容認定。嗣經被告綜整刑事案件證詞、前述書面答辯及到場陳述內容後，認定原告所涉有「於新北市環球不動產估價師事務所開業期間內，自95年8月30日起至99年7月16日止承攬臺灣臺北地方法院民事強制執行估價案件共計245件，但本身卻非以從事估價業務為正職」、「與陳泳學合作期間，係由陳泳學負擔原告之不動產估價師公會會員費2萬元，且原告本身並不負擔公司成本」、「與陳泳學合作關係為陳泳學負責現場拍照、做報告書，且部分報告書之價格係以電話告知，倘報告書之價格有普遍均價時，則由陳泳學逕以原告名義出具」之行為。且陳泳學就原告承接之部分案件實際從事估價，並以原告名義執行業務，其行為非僅為內政部92年3 月31日台內地字第0920069720號函釋所稱之不動產估價師執行業務時委由他人申請、調查、整理必要資料之輔助地位，已足堪認定違反不動產估價師法第17條規定；況原告並非每月領取固定報酬之說詞又與刑事判決書之內容相異，說詞反覆不一，理由應不足採。（二）原告引述同為專門職業技術人員之建築師規定，並提內政部營建署89年2 月3 日營署建字第55994 號函送之會議記錄結論，其中該會議結論採行之第一項措施即訂定簽證項目抽查作業要點，並要求被抽查之建築師，應親自到場說明，顯見該函釋要求建築師針對簽證項目製作過程皆應充分瞭解並親自說明，反觀原告於書面答辯及到場陳述均自承並非每份報告書皆經審閱，足見原告未符對於專業從業人員之紀律要求。另於原告說明稱建築師存有未實質參與僅簽證之執業常態，與原告經營型態相似，惟該經營型態已違反內政部營建署89年2 月
3 日前述函釋意旨及建築師法規定，常態並非代表不違法，況不動產估價係不動產估價師以其高度知識、豐富經驗、準確判斷力、倫理道德及充分市場資訊下，客觀運用邏輯方法，評估出不動產價格之過程，嚴謹之估價過程為推導正確之價格所必須，原告針對部分報告書完全未經審視且未對估價過程加以確認，如何經由前述推導過程決定合理之不動產價格，顯有不當，且違反不動產估價師法第17條規定甚明。（三）原告指陳內政部102 年10月16日台內地字第0000000000函違反信賴保護原則及不溯及既往原則一節，查該函釋所揭刑事判決確為本案系爭，內政部本於主管機關立場，就不動產估價師法第9 條、第16條、第17條、第19條及內政部92年
3 月31日台內地字第0920069720號函為具體化之補充，並無違信賴保護原則及法律不溯及既往原則。（四）至原告所陳不動產估價師之懲戒權行使，如有行政法上義務違反，而受之懲罰性不利處分，則應屬行政罰，而適用行政罰法時效規定云云，查最高行政法院105 年度判字第436 號判決已有定見，故不動產估價師之懲戒罰非屬行政罰法之適用範圍等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
（一）按不動產估價師法第17條規定：「不動產估價師不得允諾他人以其名義執行業務。」第35條第1項規定：「不動產估價師之懲戒處分如下︰……三、停止執行業務2個月以上2年以下。」第36條第3款規定：「不動產估價師違反本法規定者，依下列規定懲戒之︰……三、違反第16條第1項、第17條、第21條或第22條第4項規定情事之一者，應予停止執行業務或除名。」次按行政罰法第27條第1項及第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」經查94年2月5日制定公布、95年2月5日施行之行政罰法第1條、第2條第1款分別規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業……或其他限制或禁止為一定行為之處分。」依上開規定，該法第2條第1款雖就同法第1條本文所稱其他種類行政罰加以定義，惟依第1條但書規定，如其他法律有特別規定者，即使是此定義下之裁罰性不利處分，仍應依其他法律之特別規定。而行政罰法第1條之立法理由：「依本條規定，本法所稱之行政罰，係指行政秩序罰而言，不包括『行政刑罰』及『執行罰』在內。至『懲戒罰』與『行政罰』之性質有別，懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適用於懲戒罰，從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要。另懲戒內容如兼具行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的，則是否具有行政秩序罰性質，而屬本法第2條之範疇，應由其立法目的、淵源等分別考量。」固指懲戒罰如採用行政罰法第2條所規定之其他種類行政罰，且兼有行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的，但其應否適用行政罰法，仍要考量其立法目的、淵源等因素，未可一概而論。關於不動產估價師之懲戒罰，既於不動產估價師法已有特別規定，依行政罰法第1條但書，解釋上當無行政罰法之適用。且參以不動產估價師之懲戒罰仍以內部秩序之維護及管制為主要目的，其行政法上義務違反之制裁則屬次要目的，因認不動產估價師之懲戒罰非屬行政罰法之適用範圍。再查不動產估價師法並未規定懲戒權行使期間，應屬法律漏洞，尚待填補，而依填補法律漏洞之類推適用，應以達成憲法平等原則中之「相同者為相同處理」之要求。參酌司法院釋字第583號解釋理由書意旨，不動產估價師係具高度技術之專門職業人員，應類推適用同為專門職業技術人員之技師法之規定，而就類似原處分所繫之違反事由（允諾他人以其名義執行業務），而就技師法第19條第1項第1款亦規定（技師不得容許他人借用本人名義執行業務），作類推適用技師法第44條第1項第3款有同法第41條第1項第5款（即違反同法第19條第1項第1款之情形者）應停止執行業務之懲戒權行使期限5年之規定等情，業經最高行政法院105年度判字第436號判決於發回意旨闡述甚詳。依行政訴訟法第260條第3項規定，本院應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為判決基礎，是本件懲戒權之行使期限自應為5年。準此，原處分既以原告係自95年8月30日起至99年7月16日止承攬臺北地院估價案件245件，作為懲戒之事實基礎，足認原告違反不動產估價師法第17條規定之行為終了日，即為99年7月16日，被告於103年4月23日作成原處分，並未逾5年期限。原告主張對不動產估價師而言，違反不動產估價師法第16條規定，應有行政罰法第27條所定3年裁處權時效之適用一節，洵難憑採。
（二）再依訴外人陳泳學於刑事案件偵查中證稱：「94、95年間因為法院要求鑑價一定要有估價師執照並成立估價師事務所，所以我才會找來有估價師執照的蔡政穎做名義負責人，由我擔任實際負責人，每月給蔡政穎的酬勞是1萬元，從一開始就是1萬元迄今」（見刑案相關筆錄、不動產鑑價報告卷第85頁）；「我們的鑑定報告書上面都會蓋估價師的名字，他（本院按指刑案被告林峻岳）有問過我估價師的名字為何不是我，我一開始避重就輕，會說和蔡政穎合夥，後來我們熟起來之後，他有到我的事務所去過，也問過我怎麼沒看過蔡政穎，你又可以做代書又做估價師，但又只擺兩張椅子，我就向他坦承我有代書資格，但沒有估價師資格，是向別人借牌，他聽了之後也沒有說什麼」、「我認識林峻岳時，他就知道是我在做鑑價，因為那時並不需要執照，從95年1月開始需要估價師執照後，我跟林峻岳的講法是說我跟蔡政穎合夥，至於我何時告訴林峻岳我是借牌的我忘記了，但他知道後還是有繼續委託環球鑑價」（見同上卷第93頁、第94頁）；「（問：在你住處、辦公室搜索得你匯款給蔡政穎，此為何款項？）1個月支付1萬元的費用給蔡政穎作為租借牌照的代價」、「（提示匯款單，問：為何你要匯錢給蔡政穎？）我都是月初匯的，有一筆12月的匯款3萬元，其中2萬元是公會的會費，1萬元是每月固定給他的租借牌照的費用」、「（問：所以每年要交給公會的會費也是你出的？）是」（見同上卷第101頁）。陳泳學復於刑案審理中證稱：「（問：蔡政穎有無在環球事務所處理鑑價報告的事情？）沒有」、「借牌與合夥我當然分得清楚」等語（見同上卷第44頁、第45頁）。另參以原告於刑案偵查中證稱：「（問：環球事務所實際上是否都是陳泳學在負責？）法院的案子都是陳泳學在接洽，……因為陳泳學說他和法院書記官比較熟，另我也覺得法院的案件較單純，價格也是固定的，我看過陳泳學的報告書，我覺得還可以」、「（問：陳泳學是否每個月固定給你租借牌照的費用？）……陳泳學承作法院的案件1個月給我1萬元，另每年要繳公會的會員費2萬元，也是陳泳學繳的」（見同上卷第105頁、第106頁）。
依陳泳學上開證述內容，已明確坦承環球事務所是其借用原告名義經營，原告則未全然否認，並自承其白天在銀行工作，從業內容亦係鑑價等語（見本院前審卷第83頁）。
而如上述，陳泳學既能分辨借牌與合夥之區別，其於刑案偵查中復坦承在88、89年間成立環球不動產鑑定有限公司，……87年間起開始做估價業務等語（見刑案相關筆錄、不動產鑑價報告卷第85頁、第87頁），顯見訴外人陳泳學乃熟悉房地產估價業務之人，苟其與原告就環球事務所之經營為合夥模式，又何來「借牌」之語？況倘陳泳學與原告間就環球事務所經營模式確為合夥，以環球事務所承接之民事執行案件數觀之，陳泳學僅按月支付原告1萬元及年底會員費2萬元，亦不合理。是原告主張其與陳泳學間並非借牌云云，自無足採。
（三）原告另主張其於本院前審程序中已提出95年8月至99年7月銀行存款明細證明，除每月入帳日期不一定外，其中在96年8月有14,000元、96年10月有11,500元、97年1月有11,700元、97年7月有13,000元、97年8月有36,250元、97年11月有11,200元、97年12月有30,000元、98年8月有50,000元等，顯見原告並非係每月固定領取1萬元之情形云云。惟原告每月領取報酬為何，並非認定是否違反不動產估價師法第17條規定之要件，況亦無從由存款明細認定該等款項性質為何，尚無從據為有利原告之認定。
（四）綜上，被告依原告及訴外人陳泳學於刑事案件之相關證述；以及被告作成原處分前，原告於102年10月31日提出之書面答辯及103年3月31日到場陳述之內容後，認定原告違反不動產估價師法第17條事實明確，依同法第36條第3款規定予以停止執行業務1年之處分，於法自屬有據。
六、從而，原告上開主張均無可採，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告猶執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 蘇嫊娟法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 樓琬蓉