臺北高等行政法院判決
105年度訴更一字第87號
106年11月7日辯論終結原 告 筠嶸園藝景觀有限公司代 表 人 范竹松（董事）住同上訴訟代理人 廖德澆 律師被 告 新北市林口區公所代 表 人 朱思戎（區長）住同上訴訟代理人 袁興
謝憲愷 律師複 代 理人 江孟洵 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國104年5月15日103購申14106號申訴審議判斷，提起行政訴訟，經本院104年度訴字第950號判決後，最高行政法院以105年度判字第577號判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告即招標機關辦理○○○鄉○○○道路綠美化暨景觀維護工程」採購案（下稱系爭採購案），被告依據原臺灣板橋地方法院檢察署（現為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官98年度偵字第19966號緩起訴處分書，認定原告有違反政府採購法第87條第5項後段規定：「……容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之情事，爰依政府採購法第31條第2項第2款規定，以民國103年7月15日新北林秘字第1032149417號函（下稱原處分）追繳原告押標金新臺幣（下同）139萬元，原告不服，提出異議，未獲被告103年11月21日新北林秘字第1032162298號異議處理結果變更，提起申訴，於申訴審議中被告具狀更正處分依據為政府採購法第31條第2項第8款，申訴審議判斷據以審議後駁回申訴。原告猶不服，遂提起本件行政訴訟。案經本院104年度訴字第950號判決（下稱原判決）「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。」被告不服，提起上訴。經最高行政法院以105年度判字第577號判決將原判決廢棄，並發回本院更為審理。
二、本件原告主張：
（一）按政府採購法第31條第2項第2款係規定，應受追繳和不予發還押標金之處分者，應係指「使（借）用他人之名義或證件投標之人」，簡言之，應係借用人始受前開政府採購法規定之處分。然查，本件實係訴外人王世民借用原告公司之名義進行投標，換言之，原告乃係出借名義之人即貸與人，而非借用人，顯非該當於前開政府採購法第31條第2項第2款之規定，因此，被告所為追繳原告押標金之原處分顯有誤用法規之重大瑕疵，依據行政程序法第111條第7款之規定，原處分既有誤用法規之重大瑕疵，應屬無效。被告未正式行文，僅以答辯狀更正處分依據，不生合法更正之效果。
（二）次按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。而前述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。經查原告負責人范竹松所涉違反政府採購法刑事案件，係由法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調處）於98年7月16日移送新北地檢署偵查，新北市調處於94年2月24日即向被告調取相關採購案卷，被告於新北市調處調卷時應已知悉原告涉有違反政府採購法之行為，依照最高行政法院105年度判字第323號判決意旨，應即係可合理期待被告得為追繳押標金之時，則被告遲至103年7月15日作成追繳押標金之處分，應已罹於時效。
（三）又行政院公共工程委員會（下稱工程會）94年10月6日工程企字第09400365980號函所示案例，投標廠商於投標時因未附押標金，故尚無押標金得不予發還或追繳之情形，亦即無須追繳之意。同此以觀，本件原告於94年參與投標之時，因係開立負責人私人支票而非由銀行開立之票據充當押標金，因認未符合附押標金之要件而不符投標資格，此情形實與未附押標金無異。同此未附押標金故不予追繳之邏輯，則本件亦應無政府採購法第31條第2項所明文押標金不予發還或追繳之情形，自應不予以追繳。
（四）廠商有何種情形或行為，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃相當於沒入處分，涉及人民財產權利之剝奪，實質上為行政罰（行政罰法第2條第2款、第23條參照），應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且無論為授權之法律或依此訂定之命令，均應於公布或發布時，使人民預見其行為之可罰性（司法院釋字第443號、第522號、第524號、第680號解釋意旨、行政程序法第5條參照）。工程會89年1月19日
（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函）所引據政府採購法第87條部分，其規範用語係謂廠商「人員涉有犯本法第87條之罪者…其押標金亦應不發還或追繳」，並未指明政府採購法第87條將來有修正新增犯罪類型時亦同，無法使人預見當時尚非政府採購法第87條規定的行為類型「容許他人借用本人名義或證件參加投標」係屬押標金不予發還或予以追繳之構成要件。故工程會89年1月19日函之明確性及公示效果既然不足，且違反法律保留原則，於本件應不予適用。
（五）被告對於原告有政府採購法第31條第2項第2款或第8款規定之情形，應負舉證責任，然其並未提出招標公告文件，推稱文件因年代久遠佚失，應依行政訴訟法第135條規定，對被告為不利之認定。
（六）聲明並求為判決：1.申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則抗辯：
（一）被告依據新北地檢署檢察官前開緩起訴處分書，認定原告有違反政府採購法第87條第5項後段規定：「……容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之情事，又依「工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似，故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。」被告爰依政府採購法第31條第2項第8款規定，並無不合。最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議同此意旨。
（二）新北地檢署98年度偵字第19966號偵查中，該政府採購法案業已進入司法偵查中，其時效業已中斷，只能俟新北地檢署偵查終結緩起訴確定後，以之為消滅時效起日。新北地檢署98年度偵字第19966號緩起訴處分99年3月30日確定，被告於103年7月15日作成原處分向原告追繳押標金，並未罹於時效。
（三）票據法第4條第1項則規定：「稱支票者，謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據。」今原告開立支票作為押標金，依據票據法之規定，此情形實與已付押標金同，自有政府採購法第31條第2項之適用。又政府採購法第87條業已於91年2月6日修訂且實施，本採購案發生於00年0月00日，原告應予適用政府採購法第87條並無不妥。
（四）依行政程序法第111條、第114條第1項及第101條第1項之規定，如行政處分並非無效或是得撤銷之情況者，皆屬有效的行政處分，縱該行政處分產生瑕疵而須更正，亦僅係程序上是否應更正及應如何更正的問題，並不影響行政處分本身之效力。本件被告已於訴願決定或異議決定前更正請求對原告所為之追繳押標金處分之適用規定，此行政處分的更正僅係適用條文的更正，並無其他事實顯然錯誤或法條適用顯然差距過大等重大瑕疵，應無行政程序法第111條之適用，該行政處分仍屬有效之行政處分。
（五）在政府採購案件中，繳納之押標金不符要件，與自始未繳納押標金之間，應存有差異，不得在未有任何依據之下，即謂本件原告之情況與函釋相同。
（六）聲明並求為判決：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）按政府採購法第30條第1項本文及第3項規定：「（第1項）機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金……（第3項）押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。」第31條第1項、第2項規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」而「……依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳……。」（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。是依前開規定及說明可知，押標金僅於廠商有政府採購法第31條第2項各款法定情形，且經機關明文於招標文件中規定不予發還及其已發還並予追繳押標金者，機關始得不予發還或追繳押標金。倘招標文件並未記載押標金不予發還或追繳之事由，縱令廠商有政府採購法第31條第2項各款情事，機關仍不得不予發還或追繳押標金。
（二）次按撤銷訴訟採取職權調查原則，當事人無主觀舉證責任可言，惟待證事實雖經法院依職權盡調查之能事，而事實仍真偽不明時，則藉由客觀舉證責任分配，以決定訴訟不利益歸屬。行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」依其89年2月11日之修正理由所載，此規定係關於解決真偽不明時之客觀舉證責任分配問題。而沒收追繳押標金之性質，屬於「管制性不利處分」（最高行政法院105年度判字第444號判決參照）。在撤銷訴訟，被告機關應證明作成負擔行政處分之構成要件事實存在，易言之，被告機關對基於權限行使規定之要件事實，應負舉證責任。準此，本件原處分係以原告有政府採購法第31條第2項所列事由而追繳押標金139萬元，依前開說明，被告應就招標文件有記載押標金不予發還及追繳事由、原告有政府採購法第31條第2項第2款或第8款事由，負客觀舉證責任。
（三）經查：
1.本院受理本件行政訴訟，於104年7月29日即通知被告應檢送原處分卷過院（見本院104年度訴字第950號卷第51頁），因被告並未提出系爭採購案相關招標、投標資料，本院於106年1月19日準備程序時，再次通知被告提出（見本院105年度訴更一字第87號卷第129頁），經被告陳稱本件投標相關資料由新北地檢署扣押至今未還，請本院向新北地檢署調閱相關資料（見本院105年度訴更一字第87號卷第159頁）。本院向新北地檢署調取原告負責人范竹松所涉政府採購法之偵查案卷（新北地檢署98年度偵字第19966號），其中新北市調處移送書雖記載檢送之證據包括「臺北縣林口鄉公所本件採購案卷影本乙宗」，但僅有開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、標單、包商估價單等投標資料，並未見投標須知等可能記載有不予發還及追繳押標金之招標文件。因該案卷資料多係影印（偵查中同案被告共有4人，范竹松獲緩起訴處分，餘3名被告黃鵬守等經檢察官提起公訴），為確認影印卷宗資料有無遺漏，本院再向新北地檢署調取黃鵬守等3人之刑事及偵查案卷，惟卷內仍未見記載押標金不予發還及追繳事由之招標文件，亦無新北地檢署扣押採購案卷之紀錄或憑據。
2.本院審判長於106年9月19日言詞辯論時，詢問被告訴訟代理人，招標文件有無規範追繳押標金情形？有無規定何種情形繳納之押標金不予發還？並請其提出招標文件。被告訴訟代理人稱容後查報補呈。（見本院106年9月19日言詞辯論筆錄，本院105年度訴更一字第87號卷第277頁）。被告嗣於106年10月6日提出行政陳報二狀稱：「因94年距今已有超過10年餘，年代已久，經被告機關人員盡力搜尋下，仍遲無法尋獲而恐已佚失。」（見本院105年度訴更一字第87號卷第288頁）。被告訴訟代理人並主張：被告係根據政府採購法第31條相關規定追繳押標金，並非根據招標文件追繳，被告依地檢署偵查結果作違法事實之認定，有無提出招標文件不影響原處分之合法性云云（見106年11月7日言詞辯論筆錄，本院105年度訴更一字第87號卷第305頁）。惟依首揭說明，倘招標文件並未記載押標金不予發還及追繳之事由，縱令廠商有政府採購法第31條第2項各款情事，機關仍不得不予發還或追繳押標金。工程會對此亦採相同見解，此由工程會103年10月8日工程企字第10300294040號函略謂：「……關於因招標文件未載明不予發還及追繳之押標金規定，致無法辦理追繳押標金，請查察『採購人員倫理準則』第7條、第12條及第13條規定。」工程會發布之「依政府採購法第31條第2項辦理不發還或追繳押標金之執行程序」第2點亦揭示：「機關執行本程序前，應先確認招標文件有無依採購法第31條第2項記載押標金不發還或追繳之下列事由：……。」是被告主張其係依政府採購法第31條第2項規定，並非依招標文件追繳押標金，而認為招標文件有無記載不發還及追繳押標金及能否提出招標文件並不影響原處分合法性云云，尚有誤會。
3.從而，被告無法證明招標文件有記載不予發還及追繳押標金之事由，本院依職權盡調查之能事，而事實仍真偽不明，依舉證責任之分配，其不利益歸被告負擔。是既無從認定招標文件確有追繳押標金之記載，被告僅以原告有政府採購法第31條第2項第2款或第8款所列事由即以原處分追繳押標金，於法自有未合。
（四）綜上所述，原處分容有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合，原告執以指摘，訴請撤銷，為有理由，爰依法予以撤銷。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
書記官 陳 又 慈