臺北高等行政法院判決
105年度訴更二字第47號
107年8月9日辯論終結原 告 溫以仁訴訟代理人 陳逸鴻律師被 告 國立傳統藝術中心代 表 人 吳榮順（主任）訴訟代理人 陳昱成律師
朱敏賢律師複 代理 人 張郁質律師上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服文化部中華民國103年5月28日文規字第1032017402號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告之代表人於訴訟進行中由方芷絮變更為吳榮順，茲由新
任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。㈡按行政訴訟法第19條第5款規定：「法官有下列情形之一者
，應自行迴避，不得執行職務：五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。」所謂曾參與該訴訟事件之前審裁判，原則上係指法官就同一事件曾參與下級法院裁判而言。該款於99年1月13日修正時，原後段「或更審前之原裁判者」等文字業已刪除，是本院對於經最高行政法院廢棄原裁判發回更審之案件，已無參與更審前原裁判法官須於更審後迴避之限制。查本合議庭成員王俊雄法官雖參與原告起訴後本院第1次裁判之103年度訴字第1143號裁定之合議庭，然其非屬本件之前審裁判，又該裁定嗣經最高行政法院104年度裁字第581號裁定廢棄，發回本院更為裁判，前經本院104年度訴更一字第41號判決（下稱更一判決）駁回原告之訴，原告提起上訴，再經最高行政法院105年度判字第284號判決（下稱本次發回判決）廢棄本院更一判決發回更審，王俊雄法官亦未參與更一判決之合議庭，是就本件裁判而言，其依法並無應迴避之限制，合先敘明。
二、事實概要：被告（當時為國立臺灣傳統藝術總處籌備處）於98年2月24日在行政院文化建設委員會（下稱文建會，於101年5月20日改制為文化部）網站公告甄選98年8月1日至100年7月31日（估計）專任指揮（下稱系爭甄選）。原告自行報名參加甄選，嗣被告依國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國家國樂團指揮甄選作業要點第3點規定，邀請學者、專家、演奏團員代表組成甄選小組，經合議行甄選程序後，以98年8月18日傳藝國樂字第0980006110號公告（下稱系爭公告）甄選結果：「未錄取」。被告嗣依原告102年12月2日之申請，再以102年12月18日傳藝國樂字第1023003224號函檢送系爭公告予原告。原告不服系爭公告，提起訴願，經文化部決定不受理，原告不服，提起行政訴訟，聲明確認系爭公告違法，前經本院以103年度訴字第1143號裁定駁回，原告不服，提起抗告，經最高行政法院以104年度裁字第581號裁定廢棄，發回本院更為裁判。發回後，原告追加備位聲明，求為判決：㈠先位聲明：確認被告系爭公告違法。㈡備位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）100元。經本院更一判決駁回原告之訴，原告提起上訴，經最高行政法院本次發回判決廢棄更一判決關於駁回原告請求給付（即上開備位聲明）及該訴訟費用部分，發回本院更審，其餘上訴駁回（即上開先位聲明），駁回部分上訴審訴訟費用由原告負擔，此駁回部分已告確定。
三、原告主張略以：㈠原告得依行政訴訟法第8條第1項，行政程序法第149條準用
民法第245條之1第1項第3款、第224條規定，對被告請求損害賠償。依本次發回判決意旨，民法第245條之1、第224條規定與行政契約之性質不相牴觸，應依行政程序法第149條規定，準用於行政契約。本件係甄選指揮執行被告所掌之臺灣國家國樂團之經營管理、演出製作及行銷推廣等行政職務，被告依聘用人員聘用條例聘用指揮而進行甄選，經被告聘用所簽訂之聘用契約，性質上為行政契約。是於甄選過程中，如被告或其使用人、代理人顯有違反誠實信用原則事由，致使原告受有損害者，原告得依上開規定請求被告負締約過失之損害賠償。就特殊信賴關係部分，原告主張只要依照甄選簡章要求之資料報名並經被告受理許可後，即已形成特殊信賴關係。原告已依系爭甄選簡章之規定檢具應備資料，於簡章報名截止日即98年4月20日前完成報名，則兩造間至遲於98年4月20日已處於特殊信賴關係。
㈡就公法上請求權消滅時效而言，行政程序法第149條已有明
文規定，行政契約該法未規定者，準用民法相關之規定；行政程序法第131條，就人民對國家之公法上請求權消滅時效，亦有明文。是民法第245條之1第2項之法律效力，因行政程序法第149條及第131條已明文將之排除適用於公法領域，故有關行政契約締約過失，人民對國家公法上請求權消滅時效之規定，民法第245條之1第2項與行政程序法第131條不具普通法與特別法關係，民法第245條之1第2項規定2年消滅時效自無適用餘地。被告雖辯稱民法第245條之1第2項乃為行政程序法第131條消滅時效之特別規定云云，顯與上開規定及普通法與特別法之概念不符，當不足採。依法務部102年8月2日法律字第10200134250號函釋意旨，如請求權人對行政機關之公法請求權於102年5月23日前已發生，但102年5月23日當日未完成舊法所規定之5年消滅時效，則應自102年5月24日起，應適用行政程序法新法10年之規定，接續計算其消滅時效為10年，如自請求權可行使時起算未逾10年者，不能謂消滅時效已完成。
㈢原告未經錄取，顯非甄選委員基於專業所為獨立判斷之結果
，被告於指揮甄選過程中，確有違反誠實信用原則之行為。原告起訴主張之各項事實均發生於00年0月00日兩造成立特殊信賴關係之後，被告所屬公務員所為各項事實，均屬破壞兩造間之特殊信賴關係，詳敘如下：
1.訴外人柯○良時任被告代表人暨指揮甄選召集人、評審會議主席，於98年6月1日捏造「指揮甄選第1次會議紀錄」，原告因該根本不存在之會議結論致未錄取，而不能與被告簽訂系爭甄選之專任指揮契約。原告於101年1月12日，於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100年度國字第53號民事案件，閱卷取得第3次評審會議全程錄音光碟後，方知悉柯○良捏造會議記錄。又原告於另國賠案即臺北地院103年度國字第22號事件中有將柯○良列為被告，此部分尚未確定。另柯○良及訴外人汪○芬於98年6月18日偽造「指揮甄選第1次會議記錄」柒、討論、決議事項，九、載有：「面談不打分數，最後一場面談結束後，舉行複選會議，預計於7月4日17：00開會，以投票方式選出一位適合人選，以得票超過三分之二（含三分之二）者當選。
」此一根本不存在之決議。
2.訴外人即甄選委員會之團員代表兼評審劉○琇，未經原告同意，於98年6月、8月間，利用職務所得機關密件，故意洩漏原告個人隱私資料予訴外人廖○弘、盧○賓及蘋果日報人員，以不實陳情書誹謗原告，嚴重侵害原告之隱私權及名譽權，業經臺灣高等法院（下稱高院）102年度上國字第16號民事判決確定（第一審為臺北地院100年度國字第53號）。另劉○琇因相同事由曾遭被告以違反公務員服務法第4條第1項守密義務懲處。
3.訴外人即評審委員會團員代表兼評審陳○國，於98年6月間以黑函投書個人、正副總統信箱、行政院秘書長、監察院等，故被告應就評委陳○國於甄選程序中所為之不誠實行為負締約過失責任。嗣原告於100年7月14日報警，後於臺灣臺北地方法院檢察署（現改名為臺灣臺北地方檢察署，下稱臺北地檢署）101年偵字第1068號誹謗案件中，於101年2月10日偵查程序經檢察事務官告知行為人係陳○國。又於上開刑案聲請交付審判之過程中，經由委任律師黃○婷於101年12月4日閱卷後知悉：陳○國於「指揮甄選期間」所撰寫並投書「總統、副總統、監察院、及行政院秘書長」之黑函，與劉○琇呈蘋果日報人員「三封陳情書」，其內容、錯字，完全相同。不論從何時點起算，皆未罹於時效。至於高院105年度上字第164號民事案件，就該判決認定：「劉○琇、陳○國等於第一次評審會議中，雖有指述原告溫以仁恐嚇、流氓行徑行為，但並未表述具體內容、難認惡意」云云，原告就此實難干服，業已對該判決提起上訴，該判決尚未確定。
4.劉○琇及陳○國，違反評審公正中立義務，於甄選開始前，發起並撰寫為圖利另一參選人（○指揮）瞿○泉當選之連署聲明，係原告於103年4月27日在臺北地院103年訴字936號案件，由劉○琇、陳○國所呈之民事答辯狀方知悉。
該事實係於102年5月23之後發生，其消滅時效於應直接適用新法10年之規定。此部分民事未針對個人提告，刑事部分則由臺北地檢署偵查中，案號為105年度他字第6748號（劉○琇偽造文書等）、105年度他字第7676號（陳○國偽造文書等），所涉內容亦經檢察事務官傳訊證人，應有具體事實。
5.劉○琇及陳○國於甄選過程中四處散佈：「溫以仁學歷為假」、「團員共有13人連署溫以仁參選」及「溫以仁當選後會將樂團裁撤至10人左右」等不實言論，係原告於101年1月12日，於臺北地院100年度國字第53號案件閱卷後方取得該訪談記錄。於高院105年度上字第164號民事判決後，原告已提起上訴，尚未確定。
6.劉○琇、陳○國於甄選過程中誹謗原告有「恐嚇、言語暴力、流氓行徑」等情事，原告於101年2月9日在臺北地院100年國字第53號案件閱卷，取得共3次完整評審會議全程錄音光碟方知悉。原告已就高院105年度上字第164號民事判決提起上訴，該判決尚未確定。
㈣原告所主張被告有上開6項顯然違反誠信原則之事實，共同
構成1個公法上締約過失之請求權基礎。無論最早發生於系爭指揮甄選程序開始之前，劉○琇、陳○國故意違反評審應公正中立義務，發起並撰寫為使另一參選人當選之「請願聲明」，或至晚於98年6月29日陳○國以黑函之投書。原告起訴主張之6項事實，均發生於000年0月00日之前，且於102年5月23日當日，均未完成舊法所規定之5年消滅時效，依上開法務部102年8月2日函釋，自102年5月24當日應適用新法10年時效之規定，接續計算其消滅時效。而原告於104年6月24日提起本件一般給付之訴，顯未罹10年消滅時效。
㈤原告因報名系爭甄選，依簡章第拾貳、報名資料之規定提供
之價值數千元之多張原版外國DVD，及畢業證書、成績單、認證中譯本、全本護照所需費用之「影印」等多項花費，僅以單張DVD市售金額價目表記載，該DVD價值為500元，原告主張被告應賠償100元，並未逾越上開範圍。雖被告辯稱：
曾提供原告3萬元演出費，作為無需再賠償因締約過失所生原告損害之理由云云。惟依系爭甄選簡章陸、㈡、2、⑶之規定，該演出費係針對「完成複選音樂會之候選人」所支付，對於原告於報名系爭甄選前，依簡章報名資料規定所提供之多項花費，均未涵蓋於內。是原告主張被告應賠償原告「為準備締約所生之費用及損失」100元，應屬有據。
㈥聲明求為判決：被告應給付原告100元。
四、被告答辯略以：㈠原告於臺北地院103年度國字第22號國家賠償事件中，已於
104年7月27日對該事件之被告劉○琇、陳○國為訴訟標的之捨棄。本件被告或劉○琇、陳○國、陳○賢於本件均無可歸責之事由，退萬步言，原告就此同一事件所稱之損失或損害，亦於臺北地院100年度國字第53號、高院102年度上國字第16號國家賠償事件中獲得填補，已無損失或損害可言。原告於本件復指摘劉○琇、陳○國等言論，致其未能獲選為被告國樂團指揮云云，除無據可憑外，其就同一事實、相同請求屢屢對本件被告、劉○琇、陳○國興訟，主張其乃於行政契約中受有侵權，充其量亦僅得提起國家賠償訴訟，而非得單獨提起本件行政訴訟之一般給付之訴。
㈡最高行政法院發回判決認民法第245條之1與行政契約之性質
不相牴觸，應依行政程序法第149條準用於行政契約云云，於法未合。本次發回判決所引該院100年8月份第2次庭長法官聯席會議乃因行政罰法施行前後所生之法律關係爭議，並非當然適用於其他法律關係爭議；又該決議係針對「人民」以第三人為使用人或委任其為代理人發生行政法上違規事件時，民法第224條之規定是否得類推適用於公法上違規行為故意、過失，而非行政機關是否須為公務人員之故意或過失負同一責任。發回判決逕論行政契約亦有類推適用民法第224條規定云云，殊屬有誤。
㈢原告指摘因劉○琇、陳○國、柯○良等行為違反誠信原則，
致其未獲選為被告之國樂團指揮，故主張準用民法第245條之1第3款、第224條請求損害賠償云云，並非事實；蓋原告雖經參與初選、複選暨面試，然絕非被告即當然得與原告締結聘用契約，其是否獲選任，尚待甄選小組綜合審酌候選人於複選與面試之全體表現加以考評，是原告是否與被告簽訂國樂團指揮聘用契約尤屬未定之數，兩造間尚無特殊信賴關係存在，與民法第245條之1要件不符。
㈣原告並無任何證據可證明其他甄選委員係受劉○琇、陳○國
、陳○賢、柯○良之影響，始作成原告未通過甄選之決定，況原告之指導老師陳○申在甄選會議中，亦無表示其專業之評審判斷受任何影響。原告主張訴外人劉○琇、陳○國、柯○良等違反誠信原則之行為云云，實屬無稽。
1.柯○良並非甄選會議紀錄之製作人，且原告毫無證據足資證明柯○良有任何指示行為，況被告所屬承辦人員本有製作權限，是無偽造文書可言。原告指摘柯○良捏造系爭甄選第1次會議決議內容，並於該次會議紀錄核章云云，要屬無據。
2.劉○琇持原告提供學歷查證之行為，係甄選委員正當職權行使，有臺北地檢署99年度偵字第21720號不起訴處分書可證。劉○琇並無變造任何文件，且無交付任何文件予蘋果日報記者，業經臺北地檢署100年度偵續字第800號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署（現改名為臺灣高等檢察署）101年度上聲議字第6215號駁回再議處分書、臺北地院101年度聲判字第210號刑事裁定認定。由臺北地院101年度聲判字第210號刑事裁定記載可知，原告早已自行將其學歷公開予一般大眾週知；復勾稽原告於臺北地院100年度國字第53案件起訴狀所附指揮報名表確實載明：「國立維也納音樂暨表演藝術大學高級指揮研究系畢」，且其於報名時同時提出之個人簡介亦自陳：「……畢業於國立維也納音樂暨表演藝術大學、維也納市立音樂院等，『取得中華民國教育部認定』等同碩士及博士學位之藝術文憑…」然原告自報名甄選時起，迄今均不能提出有其所謂業經「中華民國教育部認定」之碩士及博士學位之學位授予認定證明文憑，就其所述，任何人均得予以質疑，而國家國樂團指揮帶領國樂團發展，甄選指揮係國樂團亟為重要之人事事務，劉○琇為指揮甄選之評選委員，為求慎重，向他人查證原告公開之學歷，係本於評審之職責所在，並無違反誠信原則。
3.陳○國之陳情，乃與公共利益相關，且屬可受公評之事，有臺北地檢署101年度偵字第1068號不起訴處分書認定：
「經代管單位董事會決議後，更換為告訴人（即原告）之重要人士波動，乃與公共利益相關而為可受公評之事項，且卻引起相當之社會輿論及批判，此有自由時報電子報，yam天空及痞客邦等奇摩部落格文章數篇在卷可參。準此，足認本案被告（即陳○國）陳情信件內容所指『翁○珠的乾兒子溫以仁擔任音樂總監（未經正常的遴選直接拔擢）』、『卻能空降硬生生的進入國家級的專業樂團』、『台灣國樂團儼然成了翁○珠的家族國樂團，劉○軒、溫以仁、王○華（兒子、乾兒子、媳婦），在樂團的作為完全脫軌』、『沒想到翁○珠家族依然仗勢欺人』、『任誰都想要這些頭銜，如果我們都有立委媽媽該多好，不然就任個乾媽吧』、『原來終極目標都是為了兒子、乾兒子及媳婦要位子』、『在排練時情緒管理極度不佳，經常極盡所能用言語羞辱、威脅副指揮、團員、行政同仁，更離譜的是言語暴力威脅團長：看你先走還是我先走』、『怪不得溫以仁會放話自己是內定的，看來消息應該不假』等詞，尚非憑空想像之虛構情節，而被告於上開事實之陳述中所夾敘之其主觀之意見與評論，縱其批評足令聲請人感到不快或影響其名譽，惟對於本案可受公評之事，維護言論自由與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值，應受憲法之保障，而屬於刑法第310條第3項阻卻違法及第311條第1項第3款阻卻構成要件之事由，是尚無成立誹謗罪之餘地。」承此以觀，足見陳○國並無不法，更非侵權，亦無違誠信。原告就陳○國之陳情書於臺北地院103年度訴字第936號中案件為重覆起訴，該案判決亦認陳○國之陳情書係就可受公評之事項而為評論，足徵陳○國並無不法，而無違反誠實信用原則，遑論被告有任何責任可言。原告驟指陳○國妄圖藉媒體及不實指控與抹黑，以政治力影響甄選結果云云，與事實不符。原告此處之指控，係於臺北地院103年國字第22號民事訴訟中提出，惟原告於105年1月3日以民事準備㈤狀捨棄對陳○國與劉○琇之請求，而受法院敗訴判決在案，原告就此未再上訴，足證其亦知指控確為無稽，因無勝訴可能方捨棄之。
4.劉○琇、陳○國於甄選期間公正行使評選委員職權，並未發表及散佈任何不實言論，惟原告妄稱：該2人散佈原告學歷為假、團員共有13人連署原告參選、原告當選後將樂團裁撤至10人左右云云，殊無可信。
5.劉○琇於第1次甄選會議所陳、陳○國於第1次甄選會議、副總統信箱陳情書所言，均係就國家國樂團甄選指揮此等攸關我國國樂發展重要可受公評之事，所為之善意評論，並無違反誠信原則，無侵害原告名譽之情，此經臺北地院103年度訴字第936號判決肯認在案。復揆以臺北地檢署檢察官101年度偵字第20930號、101年度偵字第20931號、101年度偵字第20932號不起訴處分書亦認係善意發表言論，並無違反誠信原則。臺北地檢署101年度偵字第1068號不起訴處分書，亦同樣認定陳○國評述，確係對可受公評之事項善意發表言論。
6.劉○琇於第1次會議中，雖提及原告之情緒管理，其著重於表達對於原告排練過程之個人感受。稽以證人劉○伶於高院105年度上字第164號案件105年12月20日準備程序證述，原告於排練時之個人情緒確實有令團員心生畏懼之感，其他團員及副指揮亦有相同感受，可證劉○琇所言並非空穴來風。且臺北地院103年度訴字第936號判決亦指明：
「依指揮甄選簡章上載，指揮擔任工作有樂團音樂演出及排練事務等事項，故『情緒管理』應係『指揮』甄選條件之一」，益徵劉○琇係就系爭甄選可受公評之事項發表善意言論，且其為評選委員行使評選職權之發言，並無違反誠信原則，尤屬臻然。
7.高院105上字第164號民事判決已陳明系爭甄選涉及國樂團發展之重要人事變動，與公共利益具有密切關係，是為可受公評之事項，故而劉○琇、陳○國就前揭可受公評事項為善意適當之評論，並無任何違法之處，評選委員係本於專業、獨立所為評選決定，根本與劉○琇、陳○國無涉。
㈤原告之主張僅屬行政程序法第149條準用民法第245條之1第1
項第3款之基礎事實，並非不同之請求權，且原告亦不否認其主張只成立一請求權。退步言之，縱行政契約得按行政程序法第149條準用民法第245條之1第1項第3款規定，其消滅時效之規定，亦應準用民法第245條之1第2項之2年短期消滅時效規定，原告之請求權已罹於2年時效。
㈥由甄選簡章可知，書面暨影音資料乃是為證明報名甄選之候
選人，是否符合甄選簡章上報名資格所需具備資料。而衡諸一般經驗法則，例如報名國家考試或各項檢定考試，依各項考試簡章規定繳交報名費用或檢附相關證明文件等，因報名考試所支出之費用，實乃應考者出於自願報名應試所需承擔之支出，非可謂係應考者之損害。況原告就所謂之損害，僅籠統概括陳稱DVD及畢業證書、成績單、認證中譯本、全本護照之影印等多項花費云云，惟原告並無任何支出款項之憑證，被告否認其有支出之事實及DVD價目表之證據形式暨實質真正，該價目表並非原告之支出事實。原告參與複選，被告已給付3萬元，足證被告對原告之參與甄選已有支付合理之對價。縱原告爭執3萬元性質係其參與複選之演出費云云，惟揆以甄選簡章：「陸、㈡甄選程序：2.複選：⑶參與複選之三位候選人本團將每位支付演出費3萬元（含住宿、交通及稅金）。」倘如原告所言3萬元僅為演出費性質，何以甄選簡章須附註含住宿、交通及稅金？由此以觀，被告給付3萬元係用以填補原告參與甄選因而支出費用之總額至明。㈦聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭甄選簡章〔本院103年度訴字第1143號案卷（下稱1143號案卷）第13至15頁〕、系爭甄選第1次會議記錄及簽到表（1143號案卷第16至18頁）、系爭公告（1143號案卷第19頁）、被告102年12月18日傳藝國樂字第1023003224號函（1143號案卷第20頁）、訴願決定（1143號案卷第23、24頁）在卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點：兩造是否已進入可信兩造間契約必能成立之階段？甄選小組成員於甄選時有無民法第245條之1締約過失情形存在？被告應否依民法第224條就其履行輔助人即甄選小組成員之過失負責？原告之請求是否已逾消滅時效？
六、本院之判斷：㈠按行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，
準用民法相關之規定。」民法第245條之1第1項規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。
三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」其立法理由載：「近日工商發達，交通進步，當事人在締約前接觸或磋商之機會大增。當事人為訂立契約而進行準備或商議，即處於相互信賴之特殊關係中，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，現行法對此未設有賠償責任之規定，有失周延。……為保障締約前雙方當事人間因準備或商議訂立契約已建立特殊信賴關係，並維護交易安全，我國實有規定之必要……」。據此可知，民法第245條之1係基於誠信原則所訂定。而誠實信用原則為一般法律原則，適用於公私法領域，此不但為學說共同見解，亦為司法裁判所肯認（最高行政法院52年判字第345號判例）。另行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴，為行政程序法第8條所明定。在訂立行政契約之準備或商議程序中，雙方當事人建立特殊之信賴關係之情形，與訂立私法契約之情形無異，亦有本於誠實信用原則，要求準備或商議訂立行政契約之當事人遵守一定先契約義務之必要。民法第245條之1規定與行政契約之性質不相牴觸，應依行政程序法第149條規定，準用於行政契約。又民法第245條之1之締約過失責任，屬於法定債之關係，從事締約準備或商議之代理人或使用人，為此法定債之關係下債務人即準備或商議訂立契約當事人從事締約準備或商議行為，性質上為關於此法定債之關係中債務之履行，依民法第224條規定，其故意或過失，準備或商議訂立契約當事人應與自己之故意或過失負同一責任。換言之，民法第224條亦適用於同法第245條之1之情形。而準備或商議訂立行政契約之當事人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其行為過程所致之不利益，此與進行訂立私法契約之準備或商議當事人使用代理人或使用人之情形相同，準備或商議訂立行政契約之當事人是否應就其代理人或使用人之故意或過失負同一責任，自應作相同處理。最高行政法院之前統一之法律見解，已認為就人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任（最高行政法院100年8月份第2次庭長法官聯席會議決議）。從而，民法第224條與行政契約之性質亦不相牴觸，應依行政程序法第149條規定準用於行政契約。再者，行政機關之行政契約締約上過失責任，與國家賠償責任各有其不同之規範依據，各規範目的及功能均不相同，不能以行政機關負國家賠償責任而否定其有準用民法第245條之1締約過失責任之適用（最高行政法院本次發回判決意旨參照）。
㈡又按行政程序法第149條準用民法第245條之1第1項締約過失
之損害賠償規定，係以契約雖未成立，當事人因準備或商議訂立契約已建立「特殊信賴關係」為前提。易言之，即當事人準備或商議訂立契約，已進入「可信兩造契約必能成立」之階段，始得謂已建立「特殊信賴關係」。是以，甄選單位與候選人兩方雖以訂立契約為目標，惟仍於進行相關評選或審查之程序，尚未作成評選或審查結果而確認已取得最終締約地位之前，並不表示雙方已貼近至得以訂立契約之階段，自無從認為當事人已達預期契約能成立之情形，當無立於「特殊信賴關係」可言，亦無從認為其有進入「特殊信賴關係」階段後因準備或商議訂立契約而產生損害之可能。
㈢再按民法第245條之1第2項規定：「前項損害賠償請求權，
因二年間不行使而消滅。」係就上開同條第1項締約過失之損害賠償請求權，特別設有2年短期消滅時效。民法第245條之1規定，既依行政程序法第149條規定，準用於行政契約，其自包括第1項之請求權要件規定及第2項之消滅時效規定，並不得割裂適用。至於原告主張行政程序法第149條已明文規定，行政契約於該法未規定者，始準用民法相關規定，然行政程序法第131條，既就人民對國家之公法上請求權消滅時效，已有明文規定，自已排除民法第245條之1第2項消滅時效規定，故有關行政契約締約過失公法上請求權消滅時效之規定，民法第245條之1第2項與行政程序法第131條不具普通法與特別法關係，民法第245條之1第2項自無適用餘地云云。實則，民法第245條之1有關締約過失之損害賠償請求權規定，既於行政程序法行政契約章中未有規定，依行政程序法第149條規定予以準用，自應包括民法第245條之1第2項消滅時效規定之準用，此為締約過失之損害賠償請求權特別規定，既經準用，即屬行政程序法第131條請求權消滅時效一般規定之「除法律另有規定外」情形，已無行政程序法第131條有關5年或10年消滅時效規定之適用。原告上開主張，自非可採。
㈣經查，依系爭甄選簡章「陸、㈡甄選程序」（1143號案卷第
13頁）規定可知，甄選程序包含初選、複選與面試3階段，即通過初選者尚須參與複選程序（邀請候選人擔任樂團音樂會客席指揮，指定曲目而為演練及演出）及面試程序，甄選小組就候選人於複選演奏之指揮技巧、樂團訓練及排練成效予以考評，並就候選人對樂團營運及藝術理念加以面試，且於甄選過程中，演奏團員亦得以投票方式表達意見。甄選小組就候選人複選演奏考評、面試，而為專業性之判斷，並依成績排序，簽請主任核定人選後函請改制前文建會核備。基此，候選人參與複選、面試，不當然表示其必然會取得最高之甄選成績，縱使原告為唯一參加面試之候選人，亦不表示甄選結果一定會錄取而非從缺，均待甄選小組綜合審酌後作成決定，尚難認於甄選結果未決定前，即進入可信契約必能成立之「特殊信賴關係」階段。查原告固於98年7月參與系爭甄選之複選及面試，仍須待甄選小組綜合審酌，由於甄選委員作成「未錄取」之甄選結果，則兩造仍非貼近至得以訂立契約之階段，並無可信兩造間契約必能成立之客觀基礎，與民法第245條之1所指「特殊信賴關係」階段，尚屬有間。
至於原告主張凡是依照甄選簡章要求之資料報名並經被告受理許可後，即已形成民法第245條之1所要求之「特殊信賴關係」，原告已依系爭甄選簡章之規定檢具應備資料，於簡章報名截止日即98年4月20日前完成報名，則兩造間至遲於98年4月20日已處於「特殊信賴關係」云云，然當時甄選小組尚未審查候選人之演奏指揮技巧、樂團訓練、排練成效、對樂團營運及藝術理念，亦未作成甄選結果，並無可信兩造間契約必能成立之客觀基礎可言，自非的論。是原告主張準用民法第245條之1第1項第3款規定向被告請求締約過失之損害賠償，實與「特殊信賴關係」要件未符，尚難認有理由。
㈤又查，原告主張被告所涉民法第245條之1第1項第3款「顯然
違反誠實及信用方法」事由，包括其所指1.柯○良於98年6月1日捏造「指揮甄選第1次會議紀錄」、2.甄選委員會之團員代表兼評審劉○琇，未經原告同意，於98年6月、8月間利用職務所得機關密件，故意洩漏原告個人隱私資料予廖○弘、盧○賓及蘋果日報人員，以不實陳情書誹謗原告，嚴重侵害原告之隱私權及名譽權、3.評審委員會之團員代表兼評審陳○國，於98年6月間以黑函投書個人、正副總統信箱、行政院秘書長、監察院等、4.劉○琇及陳○國於甄選開始前，發起並撰寫另一候選人瞿○泉當選之連署聲明、5.劉○琇及陳○國於甄選過程中四處散佈「溫以仁學歷為假」、「團員共有13人連署溫以仁參選」及「溫以仁當選後會將樂團裁撤至10人左右」等不實言論、6.劉○琇、陳○國於甄選過程中誹謗原告有「恐嚇、言語暴力、流氓行徑」等情事，均屬系爭甄選98年8月18日系爭公告甄選結果「未錄取」前之事由，參酌最高法院95年度第16次民事庭會議決議：「按民法第一百二十八條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙。……」縱使本件原告主觀上不知已可行使權利，仍非屬法律障礙，時效之進行並不因此而受影響。是原告至104年6月24日方準用民法第245條之1規定具狀追加提起本件給付訴訟（原為備位聲明，參見本院104年度訴更一字第41號案卷第43頁行政補充理由㈠狀上本院收狀章戳），早已罹於2年請求權消滅時效。
㈥退步言之，對於請求權消滅時效縱採主觀說之見解，原告至
遲於98年8月24日因蘋果日報之報導，即知悉未獲被告錄取為國樂團指揮之結果，且以原告所主張其知悉上開6項事由之時點，其中1.（原告於101年1月12日於臺北地院100年度國字第53號民事案件，閱卷知悉）、2.（第一審臺北地院已於102年4月1日作成100年度國字第53號民事判決，該案為100年9月29日收案）、3.（原告於100年7月14日報警）、5.（原告於101年1月12日於臺北地院100年度國字第53號案件閱卷知悉）、6.（原告於101年2月9日在臺北地院100年國字第53號案件閱卷知悉）等5項事由，至原告104年6月24日追加本件給付訴訟聲明時，均已罹於2年請求權消滅時效。至於事由4.即原告指稱劉○琇及陳○國，違反評審公正中立義務，於甄選開始前，發起並撰寫為圖利另一參選人（○指揮）瞿○泉當選之連署聲明，係原告於103年4月27日在臺北地院103年訴字936號民事事件，由劉○琇、陳○國所呈之民事答辯狀方知悉部分，固經原告提出團員連署書為據（1143號案卷第242、243頁），並經本院調閱臺北地院103年訴字936號案卷查證，卷內確據該案被告劉○琇、陳○國提出民事答辯狀附有上開團員連署書（本院卷1第296至317頁）。然查，劉○琇及陳○國於甄選開始前，固參與「希望由瞿○泉先生擔任樂團指揮」之團員連署書，但該事實於原告另案提起臺北地院100年國字第53號民事事件之前，早為原告所知悉，有原告於本件最初之起訴狀所附原證9連署名單可稽（1143號案卷第34、35頁），至原告104年6月24日追加本件給付訴訟聲明時，亦已罹於2年請求權消滅時效。退萬步言，即以劉○琇、陳○國於甄選開始前，所參與之上開團員連署書，內容為：「為了臺灣國家國樂團長遠的發展，連署團員們希望未來的指揮具備下述條件：一、在音樂領域上同時具有『指揮』與『傳統音樂』的專業素養，並且尊重傳統樂器與傳統音樂的價值。二、在藝術行政和行銷上能與樂團行政團隊相互配合。三、能夠營造團體和諧氣氛，行事公開公正，以凝聚樂團整體向心力。四、在國際華人樂壇上已具有聲望，並且能夠以其影響力增進樂團的發展。基於上述之理由，我們共同認為瞿○泉先生是非常適合的理想指揮人選。在此懇請上級長官與遴選委員們能夠重視連署團員們表達之意見，在考量臺灣國家國樂團的長遠發展下，我們誠摯地希望由瞿○泉先生擔任樂團指揮。」並有團員數十人連署推薦，僅止於表達其對於樂團指揮人選之意見，其中劉○琇尚參與另一份有關指揮陳○祈之連署書，均不構成行政程序法第32條各款法定自行迴避事由，尚難認其有民法第245條之1第1項第3款規定「顯然違反誠實及信用方法」之事由。是原告就此被告所屬團員劉○琇及陳○國參與團員連署書而生締約過失之主張，亦無可採。
七、從而，原告準用民法第245條之1、第224條規定所提起之給付訴訟，與「特殊信賴關係」要件尚有未合，且罹於2年請求權消滅時效，況原告有關被告所屬團員劉○琇及陳○國參與團員連署書而生締約過失之主張，亦無可採，其訴為無理由，自應駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果並無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 王俊雄法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 何閣梅