臺北高等行政法院判決
105年度訴字第146號105年6月30日辯論終結原 告 葛廣明訴訟代理人 鄧湘全律師
洪國華律師被 告 國防部代 表 人 馮世寬（部長）訴訟代理人 金甌
謝佩芳張鈞翔上列當事人間陸海空軍軍官士官任官條例事件，原告不服行政院中華民國104年12月16日院臺訴字第1040149031號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人原為高廣圻，嗣於本件訴訟程序進行中變更為馮世寬，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係被告部長辦公室中將參事，於擔任國防部軍事情報局（下稱「軍情局」）局長期間，因涉違反貪污治罪條例案件，經國防部高等軍事法院檢察署（下稱「高等軍檢署」）軍事檢察官以民國99年偵字第3號起訴書（下稱「系爭起訴書」）提起公訴後，經國防部高等軍事法院（下稱「高等軍事法院」）99年重訴字第4號判決原告犯共同公務員侵占公有財物，處有期徒刑14年，褫奪公權6年。原告不服提起上訴，經國防部最高軍事法院（下稱「最高軍事法院」）99年度上重訴字第2號判決將原判決撤銷，原告犯共同公務員侵占公有財物，處有期徒刑8年，褫奪公權4年。原告及國防部最高軍事法院檢察署（下稱「最高軍檢署」）檢察官均不服，提起上訴，經最高法院100年度台上字第3600號刑事判決，將原判決撤銷，發回最高軍事法院更審，該院以100年度上重更一字第1號刑事判決將原判決撤銷，原告犯公務員侵占公有財物，處有期徒刑5年2月，褫奪公權2年6月。原告仍不服，提起上訴，經最高法院102年度台上字第289號刑事判決，將原判決關於原告部分撤銷，發回最高軍事法院，經最高軍事法院102年度上重更二字第1號刑事判決，將原判決關於原告部分撤銷，原告犯公務員假借職務上之機會，為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑2年，緩刑2年。原告及最高軍檢署檢察官仍不服，提起上訴，經最高法院102年度台上字第5179號刑事判決將原判決撤銷，發交臺灣高等法院（下稱「高等法院」）更審。高等法院以103年度軍上重更㈢字第2號刑事判決，將原判決撤銷，原告犯公務員侵占公有財物罪，處有期徒刑2年6月，褫奪公權1年。原告仍未甘服，提起上訴，經最高法院103年度台上字第3362號刑事判決駁回其上訴（下與高等法院103年度軍上重更㈢字第2號刑事判決合稱「系爭刑事確定判決」），並於103年9月25日確定。被告乃以原告因案判處有期徒刑2年6月，褫奪公權1年，於103年9月25日確定，依陸海空軍軍官士官任官條例第15條第1項第1款及其施行細則第50條第1款規定，以104年4月17日國人管理字第1040005903號令核定原告免官，並自103年9月25日起生效（下稱「原處分」）。原告不服，提起訴願，經行政院以院臺訴字第1040149031號訴願決定駁回，遂提本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠伊因機關內部鬥爭，突遭通知要求離職，更因此遭停役3年，伊先於102年4月19日向被告表明欲退伍，被告乃於102年4月30日召開研討會作出核予退伍之決議，並於同日上報總統府且經總統核可，已產生命伊退伍之效力，被告卻稱有另召開一次人評會，指稱伊涉犯重罪，否准伊得依「命令退伍」方式辦理退役，惟被告102年4月30日國人管理字第10200024號簽呈（下稱「102年4月30日簽呈」）業經總統核可，並送交被告，自應發生行政處分之效力，若無行政程序法第123條之情事，被告不得任意否認其效力，縱該簽呈因未送達予伊而未發生外部效力，惟軍中對於停役3年之軍官士官，被告均會命令退伍，觀諸另案停役滿3年之訴外人葉光，亦遭被告以相同規定命令退伍，可見此為被告之行政慣例，是被告亦應受拘束，被告卻以原處分對伊為免官之處分，已違反平等原則、行政自我拘束原則，原處分當屬違法而應撤銷。㈡縱被告稱伊尚有案繫屬於公務員懲戒委員會（下稱「公懲會」），不能辦理退伍，而主張應暫緩施行，惟實際上因案繫屬於公懲會而不得退伍之情形係「自願退伍」，而非「命令退伍」，與本件情形不同。又被告102年4月30日簽呈，既經總統批示同意，則依陸海空軍軍官士官任職條例第13條第2款第1目（原告誤植為第2目）之規定，自應生命伊退伍之效力，被告即應於102年5月2日為伊辦理退伍，被告卻以原處分作成免官處分，損害伊對總統命令之信賴，違反信賴保護原則。㈢被告係依陸海空軍軍官士官任官條例第15條第1項第1款與同條例施行細則第50條第1款規定作成原處分，惟伊遭判決確定之時間點為103年9月25日，伊當時仍未入監服刑，被告卻至伊身陷囹圄後，才作成原處分，顯有違誠信等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠原告因公務員犯侵占公有財物罪，經系爭刑事確定判決處有期徒刑2年6月，褫奪公權1年，並於103年9月25日確定，伊自103年9月25日系爭刑事確定判決確定之日起核定原告免官之處分，乃依法行政。㈡伊作成原處分後，原告隨即提起訴願，並委任律師提出訴願陳述意見書，進而向本院提起行政訴訟，可見原處分並不因原告入監服刑而無法行使行政救濟程序，是原告稱原處分作成時其身陷囹圄，有程序瑕疵、違反誠實信用原則及信賴保護原則。㈢原告雖舉另案葉光停役3年伊命令退伍一事，卻未就葉光所涉之事實及法律關係提出論述與舉證，而依訴願決定所載，葉光係經無罪判決確定，與原告係觸犯貪污治罪條例之罪，且經有罪判決確定並宣告褫奪公權確定有別，兩者案情既不相同，自無原告所稱違反平等原則及行政自我拘束原則之情形。㈣總統於102年5月1日批示之簽呈，僅係內部文書，並非對外生效之行政處分，原告稱該簽呈送交予伊時即已生法律上效力，顯非事實等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭起訴書影本、高等軍事法院99年重訴字第4號判決影本、最高軍事法院99年上重訴字第2號判決影本、最高法院100年度台上字第3600號刑事判決、最高軍事法院100年上重更一字第1號判決影本、最高法院102年度台上字第289號刑事判決影本、最高軍事法院102年上重更二字第1號判決影本、最高法院102年度台上字第5179號刑事判決影本、系爭刑事確定判決影本、原處分影本及訴願決定影本在卷可稽（答辯卷第53至116頁、訴願卷1第25至44頁、第51至69頁、第135至141頁、第186至227頁、本院卷第23至31頁），堪認為真正。
六、經核本件兩造爭點為：被告依陸海空軍軍官士官任官條例第15條第1項第1款及同條例施行細則第50條第1款規定，以原處分核定原告免官，並自103年9月25日起生效，是否違法？本院判斷如下：
㈠按「軍官、士官有左列情形之一者免官：一、因罪處刑並受
有禠奪公權之宣告者。……」「本條例第15條第1項所定之免官，依下列規定辦理：一、因罪處刑並受有褫奪公權之宣告，自判決確定之日起免官。……」陸海空軍軍官士官任官條例第15條第1項第1款及同條例施行細則第50條第1款分別定有明文。可知，軍官、士官因罪處刑並受有褫奪公權之宣告者，應自判決確定之日起免官。本件原告於97年3月至98年10月間擔任軍情局局長期間，因涉違反貪污治罪條例案件轉任被告部長辦公室中將參事，該案件嗣經系爭刑事確定判決原告犯公務員侵占公有財物罪，處有期徒刑2年6月，褫奪公權1年，並於103年9月25日確定在案，有系爭刑事確定判決影本附卷可稽（訴願卷1第25至44頁）。是被告依陸海空軍軍官士官任官條例第15條第1項第1款及同條例施行細則第50條第1款規定，以原處分核定原告免官，並自103年9月25日系爭刑事確定判決確定之日起生效，揆諸首揭規定，並無不合。
㈡原告雖主張伊於102年4月19日向被告表明欲退伍（本院卷第
39至40頁），被告遂於102年4月30日召開「研討會」作出核予命令伊退伍之結論（本院卷第41至47頁），並以102年4月30日簽呈報請總統於102年5月1日核可後送交被告，已產生命令伊退伍之效力，被告嗣後自不得再對伊作成免官之原處分云云。惟查，被告原雖依原告所請退伍案報請總統同意（本院卷第48頁），惟旋於同日簽報總統註銷原告退伍案（本院卷第51頁），且上開總統同意原告退伍之簽呈，僅係內部作業之文書，被告自始未對原告作成命令退伍之處分，遑論送達予原告，自未對外直接發生法律效果，則依行政程序法第92條第1項及第110條第1項規定，原告主張於總統核可伊退伍後，已生命令伊退伍之效力云云，洵不足採。又因102年4月30日簽呈並未送達予原告，本不足以為原告信賴之基礎，況原告亦無因信賴該簽呈而為任何信賴表現之行為，是原告主張原處分違反誠信原則及信賴保護原則云云，亦不足採。
㈢至原告所舉另案訴外人葉光遭停役3年經被告命令退伍（參
被告95年4月28日選返字第0950004776號令影本，本院卷第49頁），被告所為原處分有違停職3年應予命令退伍之行政慣例，而違反平等原則及行政自我拘束原則云云。惟查，葉光係經刑事判決無罪確定，與原告經系爭刑事確定判決有罪處刑並宣告禠奪公權確定之情形迥異，自不得據以比附援引。又被告於作成原處分前，亦曾以訴外人涉犯貪污案件，分別經法院判決「有期徒刑13年6月，褫奪公權7年」及「有期徒刑5年2月，褫奪公權2年」，且先後於101年7月31日及101年8月22日確定為由，而依陸海空軍軍官士官任官條例第15條第1項第1款及同條例施行細則第50條第1款規定核定陸軍中將何○○及陸軍少將張○○免官，並自101年7月31日及000年0月00日生效（答辯卷附件第1至2頁、本院卷第168至169頁），顯見被告並無停職3年應予命令退伍之行政慣例。況軍人身分上之法律關係，分別規範於陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官服役條例及陸海空軍軍官士官任職條例三種法律，而任官及免官係規範於陸海空軍軍官士官任官條例，與申請及命令退伍係規範於陸海空軍軍官士官服役條例暨免職、停職係規範於陸海空軍軍官士官任職條例，其構成要件均不相同。本件被告係依陸海空軍軍官士官任官條例第15條第1項第1款及同條例施行細則第50條第1款規定以原處分將原告予以免官，而非命令原告退伍，故本件撤銷訴訟應審查被告對原告作成免官原處分之適法性，而非被告「未」命令原告退伍之適法性，原告申請志願退伍部分，業經被告否准，並經本院以102年度訴字第1962號判決駁回原告起訴確定在案（本院卷第56至68頁），且於被告作成原處分時，原告亦尚未經被告命令退伍，已如前述，則被告對原告予以免官，即與平等原則及行政自我拘束原則無涉，原告將原處分與被告未命令伊退伍予以混淆，顯有誤解。
㈣被告對原告作成免官之原處分後，原告隨即向行政院提出訴
願，並委任律師提出訴願陳述意見書，進而向本院提出行政訴訟，顯見原告並未因入監服刑而無法就原處分行使行政救濟權利，原告所稱原處分係於原告身陷囹圄時作成，其程序有重大瑕疵，應予撤銷云云，要難憑採。
㈤綜上所述，原告起訴主張各節，均無可採。被告以原告經系
爭刑事確定判決原告犯公務員侵占公有財物罪，處有期徒刑2年6月，褫奪公權1年，並於103年9月25日確定在案，而依陸海空軍軍官士官任官條例第15條第1項第1款及同條例施行細則第50條第1款規定，以原處分核定原告免官，並自103年9月25日系爭刑事確定判決確定之日起生效，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
書記官 陳可欣