臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1498號106年3月22日辯論終結原 告 復盛股份有限公司代 表 人 李亮箴（董事長）訴訟代理人 陳志愷 會計師被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 許慈美（局長）訴訟代理人 李惠蓉上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國105年8月16日台財法字第10513934130號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人已由何瑞芳變更為許慈美，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告﹝原名勇德國際股份有限公司(下稱勇德公司)，公開收購復盛股份有限公司(下稱舊復盛公司)股權，並簽訂合併契約，合併後於民國(下同)97年2月間辦理更名為「復盛股份有限公司」﹞100年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）467,434,281元、利息支出86,377,505元及大陸地區來源所得在大陸地區及第三地區已繳納之所得稅可扣抵之稅額（下稱大陸地區已繳納之可扣抵稅額）21,554,482元，經被告分別核定為12,059,923元、41,923,833元及16,950,519元，應補稅額89,574,728元。原告不服，申請復查，經被告以105年4月26日財北國稅法一字第1050015716號復查決定(下稱原處分)駁回，提起訴願亦經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠各項耗竭及攤提部分：
1.被告違反我國企業併購法對於商譽攤銷係採「無限制承認類型」制度。蓋此一立法與部分他國稅法排除特定交易類型可攤銷商譽之「限制承認類型」制度有別，則在行為時企業併購法僅於第42條中發現有不合交易常規之安排規避或減少納稅義務情形，並報經賦稅主管機關核准後方可進行調整有所規範之情況下，被告既未執行此一應有法定程序，卻逕以對適用法律位階較低之財團法人中華民國會計研究發展基金會(下稱會研基金會)101年2月9日(101)基秘字第024號函釋（下稱024號函）規定之見解，認定前揭合併交易係屬股權架構之調整而予以剔除系爭商譽攤提數，以致增加法律所無之要件限制，自有違租稅法律主義及正當法律程序而屬違法處分。
2.依據最高行政法院105年度判字第412號判決，就與本案同一原因事實之復盛應用科技股份有限公司99年營利事業所得稅上訴案件，所為廢棄原審判決之法律上判斷，本案合併收購成本具有商譽及商標權等無形資產出價取得之客觀存在事實而應予以審認。上開判決已認定會研基金會024號函不得追溯適用於本案，並且本案被告若要以有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務，即以舊復盛公司之原經營股東有藉繼續擁有控制能力之重新調整股權架構安排，不當為原告規避或減少納稅義務之事由，否准系爭商譽之認列及攤折數，必需依行為時企業併購法第42條之規定辦理，惟被告既未依該法條規定報經賦稅主管機關（即財政部）核准，亦未於系爭商譽稅務訴願程序終結前補正該應有程序，即應予審認本案確屬真實存在之股權收購及現金合併之收購成本所出價取得系爭商譽及商標權等無形資產之價值，並得依據行為時企業併購法第35條及所得稅法第60條之規定在稅務申報上認列其攤折數，方為適法。又按財務會計準則公報第25號（下稱第25號公報）有關購買法會計處理之適用，包含「『一新成立之公司』同時取得多家公司之控制能力」之情形，並非僅以既有之營運公司為限，是024號函關於「為併購目的而設立之公司不得認列商譽」之解釋，屬會計原則見解改變情形，並產生商譽攤折費用認列金額減少及課稅所得增加之不利納稅義務人之結果。由於會計準則公報及其解釋為稅務行政之法源，故參照稅捐稽徵法第1條之1第2項之規定，024號函之稅上不利益效果應自101年2月9日之發布日起發生效力，而不適用於合併基準日為97年1月1日之本案，是本案應予適用第25號公報之規定辦理。本案原告併購舊復盛公司之會計處理，是否有第25號公報適用所需審究之事實重點，在於原經營股東對原告是否不具有控制能力。舊復盛公司為一股票上市公司，其原經營股東持有該公司46.8%之股權，雖未超過半數，然因其他投資人難以凝聚超過該股權比例之表決權與之抗衡，故具有對舊復盛公司之控制能力。而在新投資方橡樹公司加入後，原經營股東雖間接持有原告51.8%股權，惟其餘48.2%股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所持有，致原經營股東如前述相關證物顯示已不具有對原告控制能力之事實。此時，由於原告與舊復盛公司為不具有控制能力之非聯屬公司關係，使舊復盛公司因非聯屬之原告對其併購控制能力之取得而消滅，則原告併購舊復盛公司依據第25號公報第2段之規定，既應適用公平價值之購買法會計處理，當有收購成本分攤所產生商譽之客觀存在而應予審認之事實。又行為時企業併購法第42條第1項所規定「調整」之適用，除第1款「有以不合交易常規之安排」屬交易金額多寡之調整外，並包含第2款「有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排」屬經濟實質之調整。而本案被告既認定舊復盛公司實質上未消滅，亦即認定原經營股東有透過將原持有之股權轉由新成立之原告持有以併購原復盛公司，其相關股權收購交易為與經濟實質不符之虛偽安排而涉及持有股權之主體調整，仍為上開法條規定之範圍所及，應依規定於報經賦稅主管機關核准後，始能進行調整之適用。
3.本件縱採「限制承認類型」制度作為系爭商譽之認定依據，惟被告未就橡樹公司加入後，原經營團隊對原告已不具「控制能力」而涉及「控制能力」取得之核心事實有所探究，乃錯誤援引024號函之帳面價值會計處理，而未能正確適第25號公報第2段所規定「控制能力」取得應適用公平價值之購買法會計處理而會有商譽產生，亦有違誤；橡樹公司對原告確有實際參與決策過程並對重大議案具有影響力，致原經營股東已不具有對原告之控制能力。此時，姑不論原處分所為系爭調整依據行為時企業併購法第42條第1項第2款規定，具有重大明顯瑕疵之情節，本案於會計處理上，由於原告與舊復盛公司為不具有控制能力之非聯屬公司關係，使舊復盛公司因非聯屬之原告對其併購控制能力之取得而消滅，則原告併購舊復盛公司依據第25號公報第2段之規定，既應適用公平價值之購買法會計處理，當有收購成本分攤所產生商譽之客觀存在而應予審認之事實。又被告未究明會研基金會024號函屬會計準則釋示見解改變，不影響本件已依交易行為當時釋示見解下之會計準則所為會計處理之情形。
㈡利息支出部分：
系爭因合併舉債而產生之利息支出可產生合併後相對應之應稅營業收入，當屬本業及附屬業務相關支出。被告以荷蘭商Cooperatieve Valiant APOGlobal U.A.(以下簡稱荷商Valiant公司)並未對原告實際出資，而認定該公司及原告僅為導管公司，顯未究明是項投資款項之匯入符合民法「指示交付」之實情。被告未能綜觀上開股權收購對象除原經營團隊之持股外，尚包括其他投資人，以及該次股權收購係在橡樹公司加入後，致使原經營團隊對原告已不具控制能力之情況下所從事之完整事實全貌，致混淆已非原經營團隊所能控制之原告為取得併購淨資產之借款利息支出得認與業務經營有關，與原經營團隊是否有透過境外控股公司持股以規避稅負情節之區別，自有不當聯結禁止之議，殊難謂適法。
㈢大陸地區已繳納之可扣抵稅額部分：
揆諸臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第24條第1項、第3項及其施行細則第21條第5項規定，其立法意旨係為避免大陸地區之來源所得於大陸地區及臺灣地區重複課稅，爰訂定稅額扣抵之規定；然在考量兩岸間所得稅「稅率」並不相同，故另訂限額之規定，以免大陸地區因較高稅率適用而多繳之稅款發生侵蝕在臺灣應納稅額之情事。稅額扣抵限額之訂定係為弭平二國間稅率差異之目的，故前揭條文所謂「因加計其大陸地區來源所得」，應指為繳納大陸地區所得稅而依當地法令核算之應納稅所得額，並非如同所得稅法第24條第1項後段所規定需歸屬或分攤相關成本、費用或損失之免稅所得計算之情形。原告已檢附大陸地區所得稅納稅憑證，已繳納之大陸地區稅額4,603,963元自應得予全數扣抵100年度應納稅額，惟被告僅憑條文中「所得」之字面文意，以系爭技術服務收入再減除成本費用予以計算可扣抵稅額之限額，逾越法律所無之限制等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分(即復查決定)。
四、被告則以：㈠各項耗竭及攤提部分：
1.原告收購舊復盛公司股權資金中約113億元係由舊復盛公司經營團隊透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商Valiant公司，其經營團隊透過前述轉投資架構，由原持有46.8股權轉變為間接持有原告51.8%股權，而原告另48.2%股權為橡樹公司間接持有。又原告截至96年12月31日（即合併基準日前1日）公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動，而收購舊復盛公司股權資金一部來自舊復盛公司經營團隊已如前述，復依原告96年5月9日公開收購說明書所載，其主要營業項目與舊復盛公司並無重大改變，又被收購公司(舊復盛公司)經營團隊將被留用，且原告並無具體計畫以使舊復盛公司之業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、股東結構或進行資產配置之移轉或變更等營運方式有所變動。舊復盛公司經營股東於合併後持有原告有表決權之股份51.8%較橡樹公司48.2%高且超過半數50%，其對原告董事人員及人數顯然擁有決定權，即可操控原告公司財務、營運及人事方針，勘認原經營股東對原告具控制能力，且原告董事4席中2席包括董事長李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，另經理人係原經營團隊李亮箴擔任，有經濟部商業司97年2月29日原告變更登記表可稽，顯見掌握原告財務、營運及人事之實際管理者，亦同為原經營股東益明，是舊復盛公司之經營股東於合併後仍對原告具有控制能力。又契約中有關強賣權之約定，意在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第3人時，併要求原股東一併出賣股份；契約中亦有他方有優先承購權之約定，故縱使橡樹公司若行使強賣權，原經營股東亦可選擇優先承購，尚無橡樹公司行使強賣權，足以致原經營團隊喪失持股情事，是難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原經營股東持股縱超過50%對公司仍屬無控制能力。且經營者以追求公司利潤及永續發展為目標，然橡樹公司在最初契約中即約定上述售股機制，顯見橡樹公司原意即在出售股票獲利，而非參與原告公司之經營。是合併後舊復盛公司經營團隊由直接持股轉為間接持股，合併後原告較舊復盛公司除公司股東架構轉換外，其餘公司之經營主體、營運方式等並未改變，自無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定適用餘地。
2.本件原告併購之交易行為，以經濟實質而言，僅為舊復盛公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之公司（即原告），其合併應認為組織調整與重組已如前述，並不適用「公平價值法」會計處理，應採用組織重組之「帳面價值法」會計處理，故原告應依其所吸收合併之舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，此亦有相同併購態樣之會研基金會024號函及91年8月22日（91）基秘字第243、244號函意旨可稽，其會計處理即不適用第25號公報之購買法，並未提及須以原經營團隊主導原告決策之控制力為前提。是原告主張原經營團隊對原告已不具「控制能力」，應適用公平價值之購買法會計處理而會有商譽產生乙節，委無足採。
3.會研基金會所發布解釋函之適用疑義，其所發布之解釋函係個案闡明，難謂於發布日後始適用。而會研基金會024號函僅係進一步闡明第25號公報之原意及適用範圍，應自該號公報85年3月7日發布（94年12月22日及95年11月30日修訂）起有其適用；況查，適用稅捐稽徵法第1條之1規定的前提，必須是財政部發布之前後2個解釋函令不一致，後解釋函令變更前已發布函令之法令見解，如不利於納稅義務人者，自發布日起或財政部指定之將來一定期日起，發生效力，爰會研基金會024號函釋並非財政部所發布之解釋函令，無稅捐稽徵法第1條之1適用情況已如前述外，該函釋係就個案問題闡明性質，且會研基金會024號函釋發布前並無相同事例之交易類型業經會研會已發布解釋函令之情事，自無稅捐稽徵法第1條之1規定變更已發布解釋函令之情事。又依荷商Valiant公司96年5月外國人增加投資申請書所附投資計畫說明可知，投資人橡樹公司原意即非參與原告公司之經營，若非不然，何以最初即於契約中約定售股機制，故原告主張橡樹公司有意參與公司經營等語，難謂可採。
4.本件合併案係按財務會計處理之經濟實質重於法律形式原則，並依相關公報及會研基金會函釋規定，認定本件僅為舊復盛公司移轉其全部資產及負債予新設立之公司（即原告），雖法律形式被收購之消滅公司為舊復盛公司，惟以經濟實質而言，舊復盛公司只是重新調整股權架構，實質收購公司為舊復盛公司，則原告應採帳面價值法，自不應將舊復盛公司本身未入帳之系爭商譽及商標權評估入帳，原告既然在財務會計上不會產生系爭無形資產，爰稅上自無計算攤折之可能，被告乃否准認列，惟無論組織調整或一般合併均屬市場合併樣態，被告並非以原告有行為時企業併購法第42條第1項第1款及第2款不當規避稅負情形，進行稅務帳外調整，自無該法條所定，就其所得額及應納稅額調整報經賦稅主管機關核准之適用，併予陳明。
㈡利息支出部分：
舊復盛公司經營團隊李後藤家族，經被告查獲其形式上出售股票與原告，惟實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商Valiant公司再間接持有原告51.8﹪股權，係刻意規劃設立荷商Valiant公司及原告為導管公司，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，依行為時所得稅法第66條之8等規定歸課李後藤君家族所得稅，是系爭借款為原告給付舊復盛公司經營團隊所安排上開股權交易行為而生，從而，衍生之系爭利息支出及聯貸案主辦費，自屬經營本業及附屬業務以外之費用，依所得稅法第38條規定不得列為費用。再者，縱使經營本業及附屬業務相關支出，亦非所有支出皆得列為費用，仍應依所得稅法第24條及相關租稅法令決之，且應以合理必要為限。依原告合併舊復盛公司之後，營業收入不僅未增加，反而鉅額減少，依收入成本費用配合原則，系爭利息支出及聯貸案主辦費顯亦非合理必要之支出，被告否准認列100年度列報利息支出44,453,672元，核定利息支出41,923,833元，洵屬有據。
㈢大陸地區已繳納之可扣抵稅額部分：
營利事業因加計大陸地區來源所得得申請扣抵之稅額計算，業經兩岸人民關係條例第24條及同法施行細則第21條第6項第1款明定在案，其立法目的係臺灣地區納稅義務人如有大陸地區來源所得時，為避免重複課稅起見，其在大陸地區已繳之稅額，准予扣抵，但為避免因加計大陸地區所得，致影響稅收，爰於第3項設扣抵數額之限制。又營利事業因加計大陸地區來源所得得申請扣抵之稅額，依兩岸人民關係條例第24條規定，係以「大陸地區已繳納之稅額」與「加計大陸地區來源所得，而依臺灣地區適用稅率計算增加之應納稅額」比較，而同法施行細則第21條第6項第1款更已明定「因加計大陸地區來源所得及第三地區公司或事業之投資收益而增加之結算應納稅額」之計算公式，是依上開規定，可扣抵之稅額係以加計之「大陸地區來源所得」為計算基礎。本件原告100年度取自大陸地區之技術服務收入及成本分別為50,054,127元及50,182,523元，該項服務收入經扣除成本後所得為負128,396元，臺灣地區並無因加計該筆大陸地區來源所得而增加任何應納稅額，系爭大陸地區已繳納之稅額4,603,963元，依法自無可能於原告應納稅額中扣抵。從而，被告原核定大陸地區已繳納之可扣抵稅額16,950,519元並無不合，是原告主張本件已繳納之大陸地區稅額4,603,963元自應得予全數扣抵100年度應納稅額，被告之核定逾越法律所無之限制，顯有誤解。被告否准認列100年度列報大陸地區已繳納之可扣抵稅額4,603,963元，洵屬有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄記載之事實，為兩造所不爭執，並有被告100年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、調整法令及依據說明書、復查決定及訴願決定等件影本在卷可稽(見原處分卷0000-0000頁，訴願卷第2卷第36-47頁，本院卷第25-46頁），堪認為真正。經核本件兩造之爭點為：原處分剔除原告列報之各項耗竭及攤提455,374,358元、系爭利息支出44,453,672元、大陸地區已繳納之可扣抵稅額4,603,963元，有無違誤？
六、本院之判斷：㈠各項耗竭及攤提部分：
1.按行為時營利事業所得稅查核準則(下稱查核準則)第2條第1項、第2項規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、……本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第1段：「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」第3段：「……由一家公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之子公司及聯屬公司間（如母公司與子公司或子公司間）全部資產及負債之移轉或股份之交換，不適用本公報。」
2.行為時企業併購法第4條規定：「本法用詞定義如下：一、公司：指依公司法設立之股份有限公司。二、併購：指公司之合併、收購及分割。三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。五、股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。六、分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。七、母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之公司，為母公司；被持有者，為子公司。八、外國公司：指以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」第35條規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於十五年內平均攤銷。」查核準則第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。㈡著作權為15年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5年。」行為時第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」第4段規定：「本公報用語定義如下：(1)企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體。(2)購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽。取得年度之合併損益，包括收購公司當年度全年損益及被收購公司於收購日後扣除少數股東所享權益之損益。(3)收購：係指購買法下，一公司（收購公司）以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔負債等方式取得他公司（被收購公司）股權之交易。……」第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1)因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。(2)將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（非採權益法評價之金融產、待出售非流動資產、遞延所得稅資產及預付退休金或其他退休給付除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為非常利益。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」準此，公司進行併購時，併購公司因併購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被併購公司之財務報表上，均應按併購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與併購成本比較，若併購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，原則上即得將超過部分認列為商譽。惟會研基金會024號函釋謂：「一、來函所述Β公司係Α公司之管理階層與私募基金為取得Α公司全部股權所成立之公司，雖法律形式上為Β公司合併Α公司，惟Β公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為Α公司並未消滅。二、依財務會計準則公報第37號『無形資產之會計處理準則』第48及80段之規定，內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故不得認列為資產。由於Α公司在經濟實質上並未消滅，故不論其是否因此併購交易而改變名稱，Β公司吸收合併Α公司時，Β公司應依其所吸收合併之Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將Β公司收購成本超過Α公司淨資產帳面金額之部分認列為商譽，而應視為投入資本之返還。」等語，乃依實質課稅原則，將來函所詢問事例解釋為公司併購不得認列為商譽之情形，限縮前揭第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定之適用範圍，對納稅義務人不利，惟會計基金會發布之財務會計準則公報及其解釋，依前揭查核準則第2條第2項規定，既係商業會計與稅務行政之法源，則有關行政法的一般原理原則，包括信賴保護原則（行政程序法第8條參照）以及其所衍生之不利於人民之法規或行政解釋函不溯及既往原則（稅捐稽徵法第1條之1參照），對其亦有適用，故該會研基金會024號函釋應自101年2月9日發布時起發生效力。（最高行政法院105年度判字第412號判決參照）。
3.經查：⑴首先就勇德公司收購舊復盛公司股權之資金來源，及相關公司間關係架構，分述如下：
①薩摩亞控股公司於96年1月3日成立，資本額為1美元，原
股東Equity Trust（Samoa）Limited於96年5月17日移轉股份予李後藤（舊復盛公司負責人），該公司於同日辦理增資，提高資本額至10,000美元，分為10,000股，李後藤復於96年5月25日將部分持股移轉予其家族成員27人，及該李後藤家族28人成立之聯盛投資股份有限公司（下稱聯盛公司)等5家投資公司(以下合稱李後藤家族)，是薩摩亞控股公司100%之股份均由李後藤家族持有。
②李後藤家族與金融機構協商，為薩摩亞控股公司辦理過渡
性融資，貸得346,000,000美元；薩摩亞控股公司取得該貸款後，全額轉投資BVI控股公司，再由BVI控股公司轉投資蓋曼控股公司，取得其51.8%之股權，其餘48.2%之股權則為橡樹公司持有。
③勇德公司於96年5月4日成立，實收資本額1,000,000元，
係荷商Valiant公司100%持股之子公司，而荷商Valiant公司係由蓋曼控股公司及英屬蓋曼群島商Valiant APO Investments Ltd.（以下稱蓋曼投資公司）各持有其50%股份，蓋曼投資公司又為蓋曼控股公司100%持股之子公司，是荷商Valiant公司實為蓋曼控股公司100%持股之子公司，故李後藤等33人透過前述轉投資之架構，間接取得荷商Valiant公司及勇德公司51.8%之股權。
④勇德公司為收購李後藤家族持有之舊復盛公司股份，於96
年5月8日召開董事會，決議辦理現金增資22,400,000,000元，復於96年7月24日召開股東會，變更增資金額為21,875,482,460元，同日以荷商Valiant公司之名義繳足全數股款，但實際係由蓋曼控股公司於同日匯入，其中匯款346,000,000美元（折合新臺幣11,331,500,000元），即源自前述過渡性融資貸款。
⑤勇德公司以前述增資股款及向中國信託商業銀行股份有限
公司之貸款4,528,805,109元，收購舊復盛公司流通在外股份650,131,268股，總價款計24,379,922,957元，其中屬李後藤等33人之股份321,637,759股，得款約12,025,231,722元，嗣96年8月1日由原股東聯盛公司為代表，將所得款項之一部，以347,591,517.40美元（折合新臺幣11,381,536,720元）匯款至薩摩亞控股公司設於香港之銀行帳戶，薩摩亞控股公司並於96年8月23日辦理現金增資，提高資本額為347,601,517.4美元，仍由李後藤家族持有其全數股份，薩摩亞控股公司旋以增資所得股款，清償前由李後藤家族貸得之過渡性融資346,000,000美元。
⑥勇德公司與舊復盛公司於97年1月1日合併，以勇德公司為存續公司，嗣更名為「復盛股份有限公司」（即原告）。
⑦舊復盛公司主要股東持有46.8%，一般投資大眾占53.2%；
併購後主要股東間接持有原告公司股權51.8%，橡樹公司持有48.2%。
以上情事，有公開收購說明書（見原處分卷第0000-0000頁）、舊復盛公司主要股東股權轉換投資計畫書暨本投資計畫資金流程及說明等資料可稽（見原處分卷第1301頁）、合併契約(中譯本)（見原處分卷第0000-0000頁）等資料在卷可稽。足見勇德公司係於96年7月24日以後公開收購舊復盛公司股權，再於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」即原告公司。雖然其併購過程及模式類似上開會研基金會024號函釋所指，公司併購不得認列為商譽之情形，惟基於不利納稅義務人函釋不溯及既往原則，該101年2月9日發布之會研基金會024號函釋，於本件無適用之餘地，合先敘明。
⑵查勇德公司係由荷商Valiant公司於96年5月8日設立，該
公司於96年5月8日至12月31日間，僅有召開董事會及股東臨時會決議於97年1月1日與舊復盛公司進行合併，完成合併後更名為「復盛股份有限公司」(即原告公司)，以及從事財務規劃、資金籌措之活動，且96年12月31日該公司員工人數為0人（見勇德公司創業期間財務報表公司沿革，原處分卷第1607頁）。又依96年7月24日勇德公司公開收購復盛公司相關事宜說明，勇德公司吸收合併舊復盛公司後，舊復盛公司之經營團隊將被留用，執行長將直接向董事會報告，並依董事會決議管理公司之事務【見說明柒、
二、(1) (A) (d)點，見原處分卷第1199頁】；公開收購人國外控股公司之股東（下稱投資人）與舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等共50人（下稱主要股東）達成股權轉換投資協議，上開主要股東以舊復盛公司股份共352,641,428股出資比例持有國外控股公司之股權（見說明柒、二，見原處分卷第1199頁），並約定勇德公司吸收合併舊復盛公司後，國外控股公司及原告公司之董事人數訂為5人以上但不超過9人，投資人與主要股東將依其持股比例分別指派代表當選國外控股公司之董事【見說明柒、二、(1) (A) (e)點，見原處分卷第0000-0000頁】，原告公司將設有2席監察人，由投資人與主要股東分別指派代表人當選【見說明柒、二、(1) (A) (f)點，見原處分卷第1198頁】。再查，舊復盛公司主要產品為壓縮機、高爾夫球桿頭、IC導線架，營收主要來自於機械、運動器材及電子三個事業部（見復盛公司購買價格分攤評價報告，見原處分卷第1449頁），而勇德公司主要的經營項目為鋼鐵鑄造業及機械設備、電子零組件、體育用品、模具等製造業、國際貿易業（見勇德公司創業期間財務報表，見原處分卷第1607頁）。綜上，足徵勇德公司吸收合併舊復盛公司，並經更名後之原告公司與舊復盛公司主要營業項目並無重大改變，主要經營管理階層均相同，且舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等以股權轉換投資方式投資國外控股公司而間接持有原告公司股權，並擔任原告公司董監事（詳後述）。再者，勇德公司於合併舊復盛公司前之創業期間僅有從事財務規劃、資金籌措等與進行合併相關之活動，是應認勇德公司係國外控股公司與舊復盛公司管理階層為取得舊復盛公司全部股權所成立之公司，該公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，應可認定。
⑶依財務會計準則公報第7號(下稱第7號公報)第16段第1項
規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」經查，舊復盛公司經營團隊就其所持有51.8％股份有獨立之投票權與處分權（見公開收購說明書，原處分卷第1196頁），且原告公司董事監察人席次合計6席，董事4席中2席，包括董事長李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，監察人2席中1席（黃薰慧）為原經營團隊，且經理人係原經營團隊李亮箴擔任，有經濟部商業司97年2月29日原告公司變更登記資料可參（見原處分卷第0000-0000頁），復依前述說明，合併後舊復盛公司經營團隊被留用，執行長將直接向董事長報告，並依董事會決議管理公司事務，尚難認舊復盛公司股東持股雖過半但其持股無控制能力。原告以原經營團隊無權任免董事會過半成員，無權主導董事會超過半數投票權，董監席次未超過半數，橡樹公司可行使強賣權等情，主張舊復盛公司不具控制能力云云，尚非可採。
⑷以企業併購而言，公司如果藉由形式之安排收購其他公司
之股權，使具有母子公司關係後，再予吸收合併，實質上被收購的公司並未消滅，原經營股東只是於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，其縱有商譽亦不會移轉至收購公司，該形式上存續之收購公司即應依其所吸收合併之公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，則稽徵機關自得否准其依第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定認列商譽後於所得稅結算申報時認列商譽攤銷數。蓋企業合併採購買法之會計處理，所以需要將收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽，乃因企業合併後被收購（合併）的公司已經消滅，如其內部原有產生商譽，即有與其資產一併移轉予收購公司的可能，且基於實質課稅原則，收購成本必須核實認列，如果收購成本超過被收購公司的有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後之淨額（可辨認淨資產公平價值），超過部分即應列為商譽；如果被收購的公司實質上沒有消滅，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列為資產，亦不能移轉由收購公司認列，收購公司只能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過被收購公司淨資產帳面金額之部分，應視為投入資本之返還。而被收購的公司實質上有沒有消滅，參照行為時第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第2段規定：「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多家公司之控制能力等情況。」之意旨，及第4段有關「企業合併：
係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體」之定義，應視該收購公司有無取得被收購公司的控制能力，並使被收購公司原來之經營股東喪失其對公司的控制能力而定，如果被收購公司原來之經營股東對於合併後存續的收購公司仍然具有控制能力，則所謂合併只是換湯不換藥，被收購的公司實質上沒有消滅。僅在被收購公司實質消滅，收購公司之收購成本超過被收購公司可辨認淨資產之淨額下才有商譽產生。本件舊復盛公司原來之經營股東對於合併後存續的原告公司仍然具有控制能力，業如前述，則被收購的舊復盛公司實質上沒有消滅，其藉由形式收購合併之迂迴安排，原經營股東只是於重新調整股權架構後繼續對原告公司擁有控制能力，核之前開說明，原告公司收購舊復盛公司自無產生商譽。從而，原告100年度營利事業所得稅結算申報列報各項耗竭及攤提467,434,281元(見原處分卷第218頁)，其中本年度商標權及商譽攤提數合計455,347,358元(=186,833,333元+268,541,025元，見原告100年度營利事業所得稅查核簽證申報會計師查核報告書，原處分卷第24、11頁，金額分別依稅法規定年限6年、15年攤提)，被告予以剔除，於法並無不合。
4.原告雖主張原經營股東於原告公司擔任之董事席次未能過半，當不具有可操控原告公司財務、營運及人事方針之控制能力，故原經營股東對於原告公司並未具有控制能力；而被告涉有原經營股東與原告公司之收購相關主體間股權收購交易與經濟實質不符而為虛偽安排之相關認定，應有企業併購法第42條第1項第2款規定之適用，需報經賦稅主管機關財政部核准後，始得調整云云。經查：
⑴司法院釋字第420號解釋已明示：「涉及租稅事項之法律，其
解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」（98年5月13日公布增訂之稅捐稽徵法第12條之1第1項規定亦同此意旨）。實質課稅及租稅負擔公平原則，均為稅制基本原則之一，租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事項，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。故納稅義務人不選擇通常之交易形態，而迂迴採取通常不會使用之行為模式，藉以達成與選擇通常交易形態相同之經濟效果，並適用得免除或減輕租稅負擔之法律，而規避通常行為模式所該當之課稅要件，惟依該免除或減輕租稅負擔之法律規範目的，並未預期將其稅捐優惠給予系爭非通常交易行為者，因其規劃安排之表徵行為與其經濟實質不相當，且法律對於該不相當之安排行為，並未預期給予稅捐利益，基於實質課稅之公平原則，即應使該經濟實質回歸其所對應之稅法構成要件課稅，亦即在租稅法之適用上，得無視於當事人所採取之行為形式，而將之視為係採取通常行為，並以該通常行為所該當之稅法構成要件，計算其所應負擔之租稅，以維護租稅公平。
⑵依第7號公報第16段第2項規定：「投資公司直接或間接持有
被投資公司有表決權之股份雖未超過50%，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：(1)與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。(2)依法令或約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。(3)有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。(4)有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。(5)其他具有控制能力者。」係指投資公司持有有表決權股份雖未超過50％，但有權任免董事會超過半數主要成員或有權主導董事會超過半數投票權者，仍視為對被投資公司有控制能力，並非謂投資公司股份雖超過50％但無權任免董事會超過半數主要成員或無權主導董事會超過半數投票權者，即屬無控制能力。又契約中有關強賣權之約定，意在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第三人時，併要求原股東一併出賣股份，是尚難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原股東持股縱超過50％對公司仍屬無控制能力。
⑶又按「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外
其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」固為行為時企業併購法第42條第1項所明定。惟本條項第1款係為避免公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間藉由有關收入、成本、費用及損益之攤計有不合常規的安排，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入按常規交易予以調整，原則上會涉及不同公司或營利事業等主體間收入、成本、費用及損益攤計之調整；第2款係為避免藉由收購公司之股權、財產之轉移或其他虛偽之安排情事，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入依查得資料予以調整，原則上會涉及形式上移轉者、受移轉者與實質上移轉者、受移轉者歧異，故為本條項規定該2款情形之調整時，多會含主體之調整，為茲慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序（最高行政法院105年度判字第528號判決參照）。查本件所爭執者，實係原告公司雖形式上吸收合併舊復盛公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，究應依其交易外觀認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，或應依經濟實質認舊復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，從而不生商譽之無形資產及其攤銷問題。本件並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何名不符實或虛偽安排，其並無涉不同主體之調整情事，原告應採帳面價值法，自不應將舊復盛公司本身未入帳之系爭商譽及商標權評估入帳，原告既然在財務會計上不會產生系爭無形資產，爰稅上自無計算攤折之可能，被告乃否准認列，並非以原告有上開條文第1款及第2款不當規避稅負情形，進行稅務帳外調整，核非行為時企業併購法第42條第1項規範之範疇。是原告主張本件應有企業併購法第42條第1項第2款規定之適用，需報經賦稅主管機關財政部核准後始得調整云云，顯係對法令之誤解，委無足採。
㈡利息支出部分：
1.按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」行為時所得稅法第24條第1項前段及第38條定有明文。次按行為時所得稅法第24條第1項規定營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，即明示收入與成本費用配合之原則，以求核實公平之課稅，就其立法意旨觀之，營利事業所發生之費用及損失，應以合理且必要者為限，始得自收入總額中予以減除，又收入與成本費用配合原則，應著重其關連性，如為經營本業及附屬業務以外之費用及損失，其既無相對應之收入，自無列為營業費用或損失予以減除可言，合先敘明。
2.原告主張被告剔除原告100年度列報利息支出44,453,672元部分，於法有違云云。經查，本件原告100年度列報利息支出86,377,505元，其中包括勇德公司為併購舊復盛公司而向中國信託商業銀行申請聯合貸款4,528,805,109元（下稱系爭聯貸案），本期所支出該借款利息15,683,576元及該聯貸案主辦費28,770,096元(見原處分卷第1579頁)。惟因舊復盛公司經營團隊李後藤家族，經被告查獲其形式上出售股票與原告，實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商Valiant公司再間接持有原告51.8﹪股權，係刻意規劃設立荷商Valiant公司及原告為導管公司，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，依行為時所得稅法第66條之8等規定歸課李後藤家族所得稅﹝按：有關所得稅事件，業經本院分別以104年度訴字第443號判決及104年度訴字第1208號判決駁回(見原處分卷第0000-0000頁)，其中個人股東部分並經最高行政法院以105年度判字第143號判決駁回在案﹞。是系爭聯貸案經查係原告給付舊復盛公司經營團隊所安排上開股權交易行為而生，因而該聯貸案衍生之借款利息支出及主辦費支出，依前揭規定及說明，核屬經營本業及附屬業務以外之費用，被告依所得稅法第38條規定據以否准認列，並無不合。再者，縱使經營本業及附屬業務之相關支出，亦非所有支出皆得列為費用，依所得稅法第24條及相關租稅法令規定，仍以合理必要者為限。查原告於97年1月1日吸收合併舊復盛公司，依舊復盛公司95至96年度及原告97至99年度營利事業所得稅結算申報資料（原處分卷第0000-0000頁）觀之，其申報之營業收入淨額分別為95年8,360,442,884元、96年8,577,769,585元、97年7,211,235,171元、98年4,676,330,999元及99年6,419,887,541元，顯見原告合併舊復盛公司之後，營業收入不僅未增加，反而鉅額減少，依收入成本費用配合原則，系爭聯貸案之借款利息支出及聯貸案主辦費，均非合理必要之支出，故被告否准原告100年度列報系爭聯貸案之借款利息支出15,683,576元及該聯貸案主辦費28,770,096元，核定本年度利息支出41,923,833元(86,377,505元-15,683,576元-28,770,096元=41,923,833元)，核屬有據。
㈢大陸地區已繳納之可扣抵稅額部分：
1.按「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有大陸地區來源所得者，應併同臺灣地區來源所得課徵所得稅。但其在大陸地區已繳納之稅額，得自應納稅額中扣抵。……前2項扣抵數額之合計數，不得超過因加計其大陸地區來源所得，而依臺灣地區適用稅率計算增加之應納稅額。」、「本條例第24條第3項所稱因加計其大陸地區來源所得，而依臺灣地區適用稅率計算增加之應納稅額，其計算如下：一、有關營利事業所得稅部分：(臺灣地區來源所得額＋本條例第24條第1項規定之大陸地區來源所得＋本條例第24條第2項規定之第三地區公司或事業之投資收益)×稅率－累進差額＝營利事業國內所得額應納稅額。(臺灣地區來源所得額×稅率)－累進差額＝營利事業臺灣地區來源所得額應納稅額。營利事業國內所得額應納稅額－營利事業臺灣地區來源所得額應納稅額＝因加計大陸地區來源所得及第三地區公司或事業之投資收益而增加之結算應納稅額。」為兩岸人民關係條例第24條暨行為時同法施行細則第21條第6項第1款所明定。次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1項前段所規定。
2.經查，原告100年度取自大陸地區之技術服務收入及成本分別為50,054,127元及50,182,523元，該項服務收入經扣除成本後所得為負128,396元（50,054,127元－50,182,523元），臺灣地區並無因加計該筆大陸地區來源所得而增加任何應納稅額，系爭大陸地區已繳納之稅額4,603,963元，依法自無可能於原告應納稅額中扣抵。從而，被告原核定大陸地區已繳納之可扣抵稅額16,950,519元，並無不合。原告主張本件已繳納之大陸地區稅額4,603,963元自應得予全數扣抵100年度應納稅額，尚難足憑。原告又指稱被告以系爭技術服務收入再減除成本費用予以計算可扣抵稅額之限額，已逾越法律所無之限制云云，亦係出於對法令之誤解，委不足採。
七、從而，被告否准認列原告100年度列報各項耗竭及攤提455,374,358元、系爭聯貸案之借款利息支出15,683,576元及聯貸案主辦費28,770,096元、大陸地區已繳納之可扣抵稅額4,603,963元，核定各項耗竭及攤提12,059,923元、利息支出41,923,833元、大陸地區已繳納之可扣抵稅額16,950,519元，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定、原處分（即復查決定），為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 侯志融法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
書記官 李依穎