臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1516號106年2月16日辯論終結原 告 陳稻松即得魚會計師事務所被 告 臺北市政府勞動局代 表 人 賴香伶（局長）住同上訴訟代理人 葉思延
張瑞曄上列當事人間勞動基準法事件，原告不服臺北市政府中華民國105年8月12日府訴三字第10509114500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於罰鍰新臺幣伍萬元部分均撤銷。
確認原處分關於公布受裁處人名稱及負責人姓名部分違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2、3款定有明文。查被告以原告違反行為時勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定，依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，於民國105年2月15日以北市勞動字第10439637400號裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）5萬元，並公布原告名稱及負責人姓名。原告不服，循序提起撤銷訴訟，原處分已於105年11月30日公布原告名稱及負責人姓名而執行該部分完畢（見本院卷第83頁）而無回復原狀之可能，應依行政訴訟法第6條第1項後段提起確認訴訟，原告遂於105年12月13日準備程序期日變更訴之聲明為：訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。確認原處分關於公布受裁處人名稱及負責人姓名為違法（見本院卷第66頁筆錄）。核其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，且有情事變更情形，本院亦認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許。
二、事實概要：原告經營會計服務業，為適用勞基法之行業，經被告於104年12月4日派員實施勞動檢查，查認原告與勞工約定工作時間為8時30分至17時30分，休息時間為1.5小時，每日工時7.5小時，惟所屬勞工張榮元104年8月份出勤明細表至少有延長工時4小時以上，原告未依法給付延長工時工資，違反勞基法第24條規定，乃以勞動檢查結果通知書予原告，請即日改善，及如有異議，應於10日內提出書面並敘明理由。原告於105年2月3日提出書面陳述意見，嗣被告仍審認原告違規屬實，且原告前因相同違規事件經臺北市政府103年5月19日府勞動字第10331972600號裁處在案，本次係第2次違反勞基法第24條規定，爰依行為時同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點規定，並依行政罰法第18條第1項規定，審酌違規情節，以原處分裁處原告5萬元罰鍰，並公布其名稱及負責人姓名。原告不服，提起訴願，嗣訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：勞工之加班應以實際加班為根據，不應以出入卡紀錄為唯一依據，原告已告知員工若有加班需申請，原告再依據申請發放加班費，至於下班後滯留於辦公室參加宗教活動或處理私事並非加班，自不發加班費。原告事務所員工上下班卡與進出門禁卡為同一卡片，少數員工由於參加使用事務所場地供作基督教聚會活動或準備考試等個人事務，下班後仍使用上下班卡進出原告事務所，以致延遲打卡，原告之員工張榮元每週一固定參加生命與生活講座，故下班卡紀錄皆於晚間9點至10點左右，其他時間亦有因處理自己事務延遲打卡的情形，實際上並未加班，原告並未延長勞工工作時間，並未有違反勞基法第24條之情事。再查原告於104年前員工人數不到20人，104年後增加員工至近30人，每位正職承辦人員均配一位助理以減輕工作負荷，工作量大時亦可機動調整員工人數。自員工人數增加後，原告事務所幾乎沒有加班之情形，若有加班，亦需經申請核准。被告不察，僅根據與實際情況不符之出入卡紀錄作為認定之依據，顯有違誤等情。並聲明：1.訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。2.確認原處分關於公布受裁處人名稱及負責人姓名為違法。
四、被告則以：依原告所提供之104年8月份員工張榮元出勤明細表，顯示其有多日出勤時間逾正常工作時間，然工資清冊並無延長工時工資之給付紀錄。本件縱依原告主張張榮元每週一為自行參加宗教活動，然即使不列計每週一之延長工作時間，證人張榮元於8月4日至8月6日、8月12日至8月14日、8月19日、8月21日、8月28日仍有延長工作時間事實，且原告105年1月29日陳述意見書中所附張榮元之說明，均屬104年12月4日實施勞動檢查後，張榮元就104年8月出勤紀錄之事後追認，原告亦未能提供其對張榮元104年8月出勤情形所為監督管理之具體防制措施，尚難執為免責之依據。再按勞工延長工作時間之情形，亦包括雇主在「明知或可得而知」之情形下消極容認之行為，原告自不得以勞工未申請加班程序，推卸認定延長工時之責任。原告如認張榮元延遲下班並非從事勞務，亦得適時確認或補正勞工出勤紀錄之不實記載，而不應事後以勞工未依程序申請加班為由而不給付勞工之延長工作時間工資，原告怠於監督管理之責任，違反勞基法第24條規定屬實，被告依法處分，自屬有據等語，資為抗辯。
並聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有原處分(原處分卷第109頁)、訴願決定(本院卷第22至27頁)、104年8月原告員工張榮元出勤明細表（原處分卷第133頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭點厥為：被告認原告未給付延長工時工資予員工，有違反勞基法第24條規定之情事，依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以原處分裁處罰鍰5萬元並公布原告名稱及負責人姓名，於法有無違誤？
六、本院判斷如下：㈠按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左
列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」、「（第1項）勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。……（第5項）雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。」、「（第1項）雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。（第2項）前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超過46小時。……」、「（第1項）有下列各款規定行為之一者，處2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……第22條至第25條……。」「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」分別為行為時勞基法第24條、第30條第1項、第5項、第32條第1項、第2項、第79條第1項第1款及第80條之1第1項所明定。
㈡由上揭規定「雇主延長勞工工作時間」之法條文義觀之，勞
基法第24條所規定負有依所定標準給付工資義務者，為主動延長勞工工作時間之雇主；應受勞基法第32條規定之限制，於延長勞工工作時間時應遵守一定程序及不得逾一定時數者，亦為雇主。苟雇主並無延長勞工工作時間之行為，雖勞工有依己意而延長工作時間之結果，雇主應無依前開規定給付延長工作時間工資之義務。蓋勞動契約乃雙務契約，勞工係在約定之正常工作時間內為雇主提供勞務，雇主則以工資為對待給付，倘有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，須經勞雇雙方同意，雇主並應給付延長工作時間之工資，惟雇主尚無於契約約定外受領勞工依己意所提延長工作時間之勞務的義務，因此自無須就此給付勞工延長工作時間工資。從而，主管機關即不得以雇主違反勞基法第24條、第32條第1項、第2項規定，依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項處罰。
㈢復按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束
，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條、第43條亦有明定。
㈣經查，被告所屬於104年12月4日日派員於原告事務所實施勞
動檢查，發現原告所僱勞工張榮元於104年8月份有延長工作時間之紀錄，然原告未依規定給付延長工時工資等情，固據被告提出勞動條件檢查會談紀錄、勞動檢查結果通知書、原告員工出勤明細表、薪資明細表為據（見原處分卷第118頁、第120至124頁、第133頁）。惟查，原告員工張榮元已於訴願中提出說明書（見原處分卷第54頁），說明其係因經常需要使用事務所場地，參加基督教聚會活動及處理自己其他事務，於結束後再打下班卡，以致有延遲打下班卡之情形，實際並未加班等情，核與證人張榮元於本院準備程序中所證述：原告事務所有公告加班規定及程序，員工如果要加班，需先申請，先讓主管知道加班內容細節為何，與主管討論後經核准才可以加班，伊於104年8月份都沒有加班，出勤紀錄所顯示超過上下班時間，並非加班，伊通常在星期一下班後會參加聚會，在晚上9點之後結束，其餘的時間，伊在辦公室通常是處理自己的事情或讀書進修等情節相符（見本院卷第75至82頁）。此外，原告公司會同勞動檢查之特助陳以諾，亦已於勞動檢查會談時陳明原告公司之加班申請程序，並陳明張榮元固定每週一於公司會有教會活動，其他天晚下班可能係因其為主管故留下來處理公事或私事，但如其確有加班需求，只要張榮元填寫加班單，該公司會核准其加班等語（見原處分卷第121頁），並有原告之加班公告影本在卷為憑（見本院卷第40頁），足見原告所述就延長工時設有管理機制，如有加班會依法給付加班費，原告員工於約定工作時間以外仍停留在工作場所，並非必然即係為原告提供與工作職務有關之勞務等節，尚非子虛。被告認原告未給付延長工時工資，違反勞基法第24條規定，無非係以張榮元之104年8月份出勤紀錄，為其依據，其就原告所提出之加班公告及員工加班申請等有利事項未予注意，亦未依職權調查張榮元是否確有延長工時服勞務之事實，即遽予認定原告就張榮元延長工時工作未依規定給付加班費，其認定事實違反行政程序法第36條、第43條之規定，難認適法，故原告主張原處分違法，即屬可採。
㈤被告雖主張其抽查原告員工張榮元之出勤情形，發現張榮元
若有事、病假或調整休假都會註記，故該出勤上下班打卡的紀錄，應是其實際出勤的紀錄，可真實反應實際出勤情形，被告依此認定原告員工張榮元有延長工作時間，原告未給付加班費，並無違誤云云。然查，勞工出勤紀錄乃原告之內部管理資料，係記錄員工到、離公司之時間，通常情形固為正常工作時間前、後之時點，然出勤紀錄尚非不得以反證推翻之，倘出勤紀錄所載非勞工實際之工作時間，則勞工在出勤紀錄所顯示之工作時間，是否確實執行工作，或確實有加班之事實，本尚待勞雇雙方依實際情況，就勞工是否在雇主之指揮監督下，有無指派任務等具體情況判斷。本件依原告員工出勤紀錄所載（見原處分卷第133頁），張榮元雖有在正常工作結束時間之後始離開辦公場所之事實，然張榮元既於說明書表明非為提供勞務目的而停留於工作場所，並到庭證述在卷，則張榮元出勤紀錄所示延長工時之記錄，自難逕採為其加班工作之依據，故被告主張應以出勤紀錄表記載認定工作時間云云，尚非可採。本件既無其他證據顯示原告員工張榮元有於原處分所述時間延長工時服勞務之事實，則被告以原告未依法給付延長工作時間之工資，裁處原告罰鍰5萬元，並公布原告名稱及負責人姓名，自屬無據。
㈥被告雖主張依改制前行政院勞工委員會81年4月6日台81勞動
2字第09906號函釋示，勞工延長工作時間之情形，亦包括雇主在「明知或可得而知」之情形下消極容認之行為，原告自不得以勞工未申請加班程序，推卸認定延長工時之責任，原告如認張榮元延遲下班並非從事勞務，亦得適時確認或補正勞工出勤紀錄之不實記載，而不應事後以勞工未依程序申請加班為由而不給付勞工之延長工作時間工資，原告怠於監督管理之責任，違反勞基法第24條規定云云。然查，前開函釋其意乃指勞工在正常工作時間以外提供之勞務，本質上仍屬雇主在職務指揮監督關係下勞工所執行合於勞務契約之作業，因此該項勞務之提供既係在雇主指揮監督之範疇，勞工縱使未曾事先申請，但亦得經雇主於勞工執行職務當時予以同意，並於事後予以追認，而得以該當勞基法第24條所指「雇主延長勞工工作時間」之要件。是以，勞工雖有延長工時之舉措，然如未向雇主事先申請，其所執行之勞務亦未受雇主之指揮監督，事後復未經雇主追認並受領其勞務，則在勞動契約之雙方當事人顯未就延長工時達成意思表示合致之情形下，主管機關即不得以雇主違反勞基法第24條規定予以處罰。經查，本件原告之員工加班，需事先經核准，乃原告公告所定，員工加班應依上開規定辦理，已詳述如前。本件依張榮元出勤紀錄所載，其雖有在正常工作時間之後始離開辦公場所之事實，但張榮元既未依原告工作規則所定，於事前徵得主管同意而提出加班申請或事後補辦申請，原告就此尚無依勞基法第24條規定給付延長工作時間工資義務。況本件亦無任何證據足資證明張榮元於約定工作時間以外仍停留在工作場所，確有為原告提供與其工作職務有關之勞務，被告逕依出勤紀錄認定原告有使員工張榮元延長工作時間之情形，並進而認原告未依法發給加班費，違反勞基法第24條規定，依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定予以裁罰及公布名稱，於法即有違誤。
七、綜上，原處分認事用法，核有違誤，訴願決定未予糾正，均有未合。原告訴請判決如其聲明所示，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 林 淑 婷法 官 王 俊 雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 鄭 聚 恩