臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1521號106年2月9日辯論終結原 告 張國元
陳仁泉黃金電彭武富王松壽宋典盛王興岡共 同訴訟代理人 謝佳琪 律師
蔡欣延 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 李瓊華上列當事人間有關人民團體事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告等7人為財團法人桃園縣啟新社福會（下稱啟新社福會）之第5屆董事，前於105年7月11日由原告張國元、陳仁泉、彭武富、黃金電、宋典盛及訴外人詹德禎共6人，以啟新社福會105年國字第003號函，向被告提出申請，主張依民法33條，被告應向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）提出聲請解除啟新社福會第5屆董事長黃清結之董事職務。經被告以105年7月20日府社團字第1050169782號函（下稱被告105年7月20日函）復知原告略以：「二、…黃清結任期至98年6月30日屆滿，又黃君於臺灣桃園地方法院99年度訴字第1143號訴訟確定前，不得行使財團法人桃園縣私立啟新社福會之董事長職務及權限，係經臺灣桃園地方法院100年度裁全字第63號裁定，並經最高法院101年度台抗字第398號裁定駁回黃君之再抗告。三、次查臺灣桃園地方法院99年度訴字第1143號之訴訟仍於司法程序中，故本案應依上開之裁定辦理。」原告等7人遂提起本件給付訴訟，向被告進行先位請求；並以衛生福利部為備位被告提出同一請求（此部分另以裁定駁回）。
二、原告主張：㈠訴之聲明：
⒈被告應於本件判決確定後30日內，依民法第33條之規定，
向桃園地院提出聲請解除啟新社福會第5屆董事長黃清結之董事職務。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡民法第33條並未規定人民依該條請求行政機關向法院提出解
除董事職務之聲請前，應先經行政機關核定其給付請求權，請求行政機關作成特定內容之行政處分，故本件原告應無需提起課予義務訴願及課予義務訴訟，而得直接提起給付訴訟，請求被告為「請求法院解除董事職務」此一特定行為之給付訴訟。
㈢原告依司法院釋字第469號解釋，具有請求被告依民法33條
第2項、桃園市政府審查財團法人設立許可及監督要點第27條之規範保護目的，向法院請求解除啟新社福會第5屆董事黃清結董事職務之當事人適格及公法上請求權：
⒈依司法院釋字第469號解釋所闡明之保護規範理論檢視民
法第33條、桃園市政府審查財團法人設立許可及監督要點第27條等相關法規，可知法規之內容非僅屬授予被告推行財團法人相關公益事務之權限，其規範所保護之目的尚包含保護財團法人可依照捐助章程及法令推行其公益目的事業、以及保護該財團法人之捐助財產不被該會董事或監察人濫作目的事業以外之用。
⒉上開法規對主管機關得執行職務行使公權力之事項之構成
要件為：「董事或監察人違反法令或章程，足以危害公益或法人之利益」其文義規定亦甚為明確，復可再度確認上開法規確係為保護如啟新社福會等財團法人之利益而設。
被告既為啟新社福會目的事業之主管機關，若該管機關公務員於知悉啟新社福會董事或有違反法令或章程規定，且該違反法令或章程規定之行為已經足以危害公益或法人之利益者，則被告即應依據上開法規，合法行使裁量權，裁量是否向法院聲請解除啟新社福會違法董事之董事職務。
⒊若被告怠於行使上開裁量權，致令法律保護人民利益而不
顧，自屬行政裁量權之濫用，而有行政程序法第10條消極之行政裁量權濫用之違法，故上開法規保護目的所欲保護之人即原告，自得向本院起訴請求該管機關依法為特定行為。
㈣被告怠未依民法第33條第2項審酌啟新社福會董事黃清結是
否有違法反令或章程之情事，已構成裁量權之濫用，且依啟新社福會客觀上所受之危險程度，被告依民法第33條所授予之裁量權限，已裁量收縮至零，被告確有應作為卻不作為之違法情事：
⒈啟新社福會第5屆董事長黃清結，曾於92年10月28日間，
利用其為董事之便，圖其一己及其眷屬免費出國旅遊之私利，不當自92年度決算中支出新臺幣（下同）1,424,700元，該行為經桃園地院以97年度壢簡字第2645號刑事判決以背信罪而處有期徒刑4月確定。嗣於95年至96年間，黃清結仍持續利用其身為董事長職務身分之便，巧立名目支領款項，圖自己及部分董事之私利達6,882,587元，其所為復經臺灣高等法院以101年度上易字第1105號刑事判決判處背信罪有期徒刑1年4個月確定。
⒉黃清結現經桃園地院100年度裁全字第63號裁定及100年度
司執字第292號執行命令禁止行使第5屆代理董事長職權中，且該裁定經黃清結提起抗告、再抗告均遭駁回後，由最高法院101年度台抗字第398號民事裁定意旨確定在案（見本院卷第330-333頁）。啟新社福會之董事會職權現確實仍由第5屆董事會行使。惟黃清結現無權占有法人印信及相關證明文件，拒絕交付予董事會，並有下列影響啟新社福會權益之行為：
⑴100年迄今，屢次以啟新社福會名義向法院提起民事訴
訟並同時聲請選任黃清結所熟識之律師為該訴訟之特別代理人（見本院卷第444-451頁），又起訴狀及聲請狀繕本違反民事訴訟法第265條而蓄意未送達董事會，其利用地方法院對特別代理人之聲請僅能為形式審查且啟新社福會因未收受書狀繕本而不及提起抗告之情形下，逕行裁定黃清結關係良好之律師為訴訟特別代理人，進而無權代表啟新社福會對外超過50件以上之民事訴訟。
⑵於104年1月1日冒用啟新社福會名義支付費用聘用律師
，並冒用本會名義、法人印鑑章製作法律顧問證書（見本院卷第456頁）。
⑶於105年7月29日，冒用啟新社福會名義召開第7屆董事
會，並向被告所屬社會局發送董事會開會通知書（見本院卷第452-453頁）。
⑷於105年8月4日冒用啟新社福會名義召開第7屆董事會所
製作之會議紀錄，並冒用董事長之印章及法人印鑑章蓋印於其上，向被告所屬社會局提出（見本院卷第454-455頁)。
⒊上開無權代表行為實已嚴重影響啟新社福會權益，客觀上
亦持續發生而具有急迫性，且須賴主管機關公權力之行使始可防免。原告皆為啟新社福會第5屆董事，為因應第5屆董事長黃清結自95年1月15日上任以來上開諸多行為，於105年7月11日依第5屆董事會過半數董事之聯署，以105年7月11日105國字第003號聯署函（見本院卷第256-257頁）向被告請求其基於目的事業主管機關之立場，依民法第33條之規定，向桃園地院聲請解除第5屆董事長黃清結之董事職務，俾利原告得持法院確定判決向主管機關所在地方法院辦理解除黃清結董事職務之變更登記。惟被告以105年7月20日函否准原告之請求。
⒋啟新社福會第6屆董事長王興岡資格爭議固繫屬於99年度
訴字第1143號訴訟中，然此與第5屆董事黃清結是否有違反法令或章程，足以危害公益或本會之利益、被告是否應依民法第33條之意旨，請求法院解除其職務，係屬二事，且桃園地院亦曾於98年2月3日以桃院永97裁全法威字第4806號函（見本院卷第259頁）告知被告：「在本院上開確認訴訟判決確定前，黃清結不得行使相對人財團法人桃園縣啟新社福會董事長職務，至於假處分執行期間，相對人財團法人桃園縣啟新社福會如何運作？其對外代表如何產生？允宜依捐助章程為之，尚非前揭假處分效力所及範圍」，由該函可知，主管監理啟新社福會事務之桃園地院，亦已肯認於第6屆董事長資格判決確定前，會務仍由第5屆董事會合法行使職權運作。原告既均為第5屆董事，基於啟新社福會之利益，依法向被告提出上開聲請，自屬合法有據。
⒌被告亦曾於100年5月24日，以府社兒字第1000181370號函（見本院卷第260頁）告知董事亦為原告之一之王興岡：
「四、復依99年11月30日臺灣桃園地方法院民事裁定（99年度抗字第63號）理由，略以『…在第6屆董事未及選出之前，第5屆董事非不得繼續執行董事之業務』，仍請據以辦理」可知，被告先前亦已明文指示於第6屆董事長資格判決確定前，會務仍由第5屆董事會合法行使職權運作。被告辯稱啟新社福會第5屆董事及董事長任期已於98年6月30日屆滿，已無聲請解除董事之實益，與被告上開函文意旨互相矛盾，有違公法上之禁反言原則、行政自我拘束原則。
⒍綜上所述，原告於105年7月11日向被告所提出之申請，乃
依捐助章程、桃園地院上開函文、被告上開函文意旨合法辦理。民法第33條雖賦予被告關於董事是否確有違反法令或章程，足以危害公益或本會之利益之裁量權，然其卻怠於行使上開權利，對原告所提出黃清結違反法令致生損害啟新社福會利益之諸多證據均未予以實質審查，致民法第33條保護人民利益之法律於不顧，消極不行使其行政上自由裁量權，而構成行政程序法第10條消極之行政裁量權濫用，依法令應作為卻不作為之違法，更何況依啟新社福會客觀上所受之危險程度，被告依民法第33條所授予之裁量權限，已裁量收縮至零，故被告確有應作為卻不作為之違法情事。
三、被告則抗辯：㈠訴之聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡啟新社福會之第5屆董事及董事長黃結清任期於98年6月30日
屆滿，已無聲請解除董事之實益。另第6屆董事已於98年產生，雖任期業於102年6月30日屆滿，惟除原告王興岡以外之其他董事，均未爭執與該會間之委任關係，其他董事應無不能行使董事職權之情事，此為桃園地院104年度訴字第2213號審理黃清結對啟新社福會提起確認兩造間第7屆董事、董長委任關係存在事件，所為判決之見解（見本院卷第281-287頁）。
㈢另黃清結已經桃園地院以100年度裁全字第63號裁定，其在
同院99年度訴字第1143號訴訟判決確定前不得行使啟新社福會之董事長職務及權限。該裁定抗告後，最終經最高法院101年度台抗字第398號裁定駁回確定。而桃園地院99年度訴字第1143號案件係原告之一王興岡因有董事爭執其與啟新社福會間之委任關係，而提起之確認之訴，迄101年11月15日始經桃園地院判決，經上訴臺灣高等法院（下稱高院）、最高法院後，經最高法院發回高院更審中，迄今仍未確定。
㈣啟新社福會之第5、6屆董事間，因董事選任之爭議於民事法
院爭訟已久，被告身為主管機關，遵照上開法院陸續表示於作成裁判之見解辦理，無聲請解除董事黃清結職務之必要。又迄今因啟新社福會之社團事務持續運作中，而相關爭議仍未有司法定論，前開桃園地院99年度訴字第1143號確認委任關係事件之一、二審原均支持第6屆董事會之合法性，然上訴第三審後經廢棄發回高院更審，被告本於職責，為處理啟新社福會之法人事務，已於105年10月聲請桃園地院選任臨時董事，尚無結果。
四、經查：
甲、程序部分：原告起訴主張關於本件財團法人之監督機關，因另有衛生福利部審查社會福利業務財團法人設立許可及監督要點（下稱衛生福利部要點）第2點第1項、第15點第2項規定可據，衛生福利部似亦在其列，為訴訟經濟計，乃以衛生福利部為備位被告，為同一聲明之請求。惟本院衡量一次紛爭一次解決之經濟，與備位被告於訴訟上之不利、不安地位，兩相比較，認其所為主觀合併之備位訴訟，為不合法，另以裁定駁回之。又原告於105年10月18日起訴後，再於105年12月13日具狀追加啟新社福會為共同原告，本院認一為法人主體，一為內部機關，本件訴訟標的並無合一確定之必要；且啟新社福會內部執行機關之意思形成已陷困境，原告再於本件行政訴訟中追加啟新社福會為原告進行訴訟行為，本院認實有嚴重延滯訴訟之情事，顯不適當。是本件原告與啟新社福會就其請求，並無合一確定之必要，又其追加將嚴重延滯訴訟，本院認不適當，於法未合，亦不予准許，另以裁定駁回之。故本件爰就原告與被告桃園市政府間之給付之訴，予以裁判，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：啟新社福會第5屆董事黃清結自92年起，有多次擅自使用啟新社福會款項之犯行經判刑確定，復於董事職權屆期後，多次假冒啟新社福會名義，偽造文書為民事訴訟或非訟事件之提起，或進行法律行為，嚴重影響啟新社福會權益。被告基於主管機關之地位，已無裁量餘地，應依民法33條第2項規定，向桃園地院聲請解除黃清結之董事職務。惟被告怠忽不為，乃裁量之濫用。原告等人為啟新社福會第5屆董事，由民法第33條第2項、桃園市政府審查財團法人設立許可及監督要點第27條之規範保護目的以觀，尚及於保護法人可依照捐助章程及法令推行其公益目的事業，並保護該財團法人之捐助財產不被該會董事或監察人濫作目的事業以外之用，原告等基於規範保護理論，自屬受保護者，具有請求之適格，自得提起本件給付之訴，請求判如聲明。被告則以啟新社福會第5、6屆董事間，因董事選任之爭議於民事法院爭訟已久，被告身為主管機關，一直參酌相關法院判決見解辦理。該會原第5屆董事任期於98年6月30日屆滿，自無聲請法院解除黃清結董事職務之必要；嗣黃清結又經法院裁定確定，其在第6屆董事王興岡與啟新社福會間確認委任關係存在之事件判決確定前，不得行使啟新社福會之董事長職務及權限。桃園地院另案審理黃清結對啟新社福會提起確認兩造間第7屆董事、董長委任關係存在事件，判決黃清結敗訴，且理由中表示改選之第6屆董事王興岡雖向法院起訴請求確認委任關係尚無定論，惟第6屆其餘董事尚能行使職權；又桃園地院另案審理王興岡起訴請求確認其與啟新社福會間之第6屆董事長委任關係存在，經一、二審判決王興岡勝訴。被告本諸上開諸多法院見解，認無聲請法院解除黃清結董事職務之必要。嗣該王興岡提起之確認訴訟，上訴三審後經發回二審審理中，被告參酌後，為處理啟新社福會之法人事務，已於105年10月聲請桃園地院選任臨時董事，尚無結果。綜上，被告並未怠於行使職權等語置辯，請求判決駁回原告之訴。
二、按「…至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」司法院釋字第469號理由書意旨參照，此亦為解釋所揭示之「規範保護理論」。循繹其旨，非行政處分之相對人自得本此法理，就個案法規之內涵判斷界定其是否據以作成處分之利害關係第三人，於行政處分具有違法性並侵及其法律上利益時，得本於原告地位，提起撤銷訴訟請求救濟，或請求國家賠償，以維其權益。惟尚無以導引出第三人因而取得公法上請求權，得逕行據以請求行政機關為一定之給付。至其他利害關係第三人得逕提給付之訴，乃職權機關於其領域內，本諸立法裁量，立法明文容許本於公益提起給付之訴，例如環境影響評估法第23條第8項「開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關。主管機關於書面告知送達之日起六十日內仍未依法執行者，人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。」反之，在程序法上無明文規定，且利害關係第三人得藉國家賠償制度或其他法律獲得保障之情形下，尚無以任意創設公法上之請求權，動搖法之安定性。
三、次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟」，行政訴訟法第8條第1項前段定有明文。本件原告援引前揭規範保護理論，主張民法第33條第2項「董事或監察人違反法令或章程，足以危害公益或法人之利益」，及桃園市政府審查財團法人設立許可及監督要點第27點第2項「董事或監察人，不遵守本府監督之命令，或妨礙本府檢查者，本府得依民法第33條第1項規定處以新臺幣一萬五千元以下之罰鍰；違反法令或捐助章程，足以危害公益或法人之利益者，本府得依民法第33條第2項規定請求法院解除其職務，並為其他必要之處置」等法規縕含保護財團法人之董事之意旨，其等為董事亦一同為上開法令所保護，自得提起本件訴訟。惟查前揭法令，前者係民法對於監督法人業務之權限，明文賦予主管機關有管理之責，俾以避免法人內部執行機關之違失，侵害法人權益影響其存續，主要意旨顯然係為保障法人合法運作實現其設立目的。尤其以捐助章程捐助一定財產成立之財團法人，本身具有公益性，而身為自然人之董事為其內部之執行機關，依捐助章程所訂條款，選任並執行其職務，蕫事一職亦具有公益性質，縱主管機關果怠於監督職權之行使，尚難指其不作為侵害特定董事何等權利或法律上之利益。後者，則係以行政規則重申民法第33條之意旨，並不具實質之規範效力。況原告所指訴外人黃清結偽造文書，輕啟訴訟程序等等不當行為，相關民、刑訴訟及非訟程序均已經啟動於普通法院，非無機制可資保障啟新社福會本身財團法人之權益，相關董事選任之爭議亦待民事法院審結確定，已非無救濟之途，揆諸前開說明，原告以保護規範理論為導引，主張前揭民法等法令寓含有保護特定董事之旨，其等具有請求被告發動民法第33條第2項職權之公法上請求權，難認有據。
四、本件原告於106年2月月9日本院辯論時，陳稱黃清結以啟新社福會之名興訟已逾50件，復審視兩造於本件所提供之法院裁判文書，可證啟新社福會董事對於第5、6屆董事長之選任有極大爭議。其中王興岡聲請對黃清結定暫時狀態，經桃園地院以100年度裁全字第63號裁定，准許供擔保後，黃清結在同院99年度訴字第1143號確認董事關係等訴訟確定前，不得行使啟新社福會之董事長職務及權限，此迭經抗告後，最終經最高法院於101年5月17日日以101年度台抗字第398號裁定駁回確定；另原告之一王興岡起訴請求確認其與啟新社福會間第6屆董事長委任關係存在事件，經桃園地院以99年度訴字第1143號判決勝訴後，迭經上訴後，現為最高法院於105年度台上字第685號判決廢棄發回高院更審中（以上相關裁判附於本院卷第154-158頁，及第479-546頁）。此外，尚有該會第7屆董事之爭議，由黃清結對啟新社福會起訴請求確認其與啟新社福會間第7屆董事長委任關係存在，經桃園地院於105年8月17日以104年度訴字第2213號判決敗訴後，現上訴由高院審理中（相關判決附於本院卷第281頁以下）。
讅諸上情，民事法院對於啟新社福會蕫事爭議，迄今多年猶未有實體確定裁判，則被告為行政機關，其行政調查能事顯弱於法院之司法審查權限，乃參酌啟新社福會之董事選舉結果及尊重法院訴訟程序所逐一出現之見解，認定黃清結第6屆董事任期於98年6月30日屆滿；再依經最高法院所維持之桃園地院100年度裁全字第63號裁定命黃清結於該院99年度訴字第1143號確認董事關係等訴訟確定前，不得行使啟新社福會之董事長職務，綜合裁量，認無向法院聲請解除黃清結董事職務之必要，而未採取此一監督作為；又於原告王興岡起訴請求確認其與啟新社福會間第6屆董事長委任關係存在事件，經最高法院發回高院更審後，為處理啟新社福會之財團事務，而有於105年10月向桃園地院聲請選任啟新社福會之臨時董事之積極作為，則被告抗辯其未怠忽職守等語，並非無據。惟有關被告行政作為之裁量判斷是否妥適正確，究非本院受理本件給付訴訟之審理範圍所得置喙，附此敘明。
五、綜上，本件原告請求，因乏實體法上之請求權基礎，故為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，應予駁回，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 高愈杰法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
書記官 方偉皓