臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1525號107年8 月29日辯論終結原 告 江支演訴訟代理人 林志宏 律師複代理人 楊翕翱 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）住同上訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國105年8月22日台內訴字第1050041219號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國104年7月27日取得坐落桃園市○○區○○○段19
27、1929地號土地（下稱系爭土地）。嗣被告以105年2月5日府工養行字第1050023535號函（下稱原處分）通知原告略以：「主旨：有關本市桃園區中山東2巷（大樹林段1927、1929地號）等2筆土地道路部份，為符合司法院大法官釋字第400號理由書所稱既成道路成立公用地役關係……說明：……二、依據司法院大法官釋字第400號理由書……針對旨揭地號（即系爭土地）道路部份是否成立公用地役關係說明如下：㈠是否為特定之公眾通行所必要：旨揭地號道路內有一土地公廟；於現勘時經當地里長及地方耆老表示該土地公廟早已存在(壬午年民國31年)，此道路供不特定對象前往參拜亦屬附近居民聯外通行之道路，並經桃園區公所表示：本案先前確為柏油路面無誤，另向戶政事務所查詢門牌編釘最早於民國58年間已有中山東路2巷，有2戶以上之情事，供不特定對象通行之事實明確。㈡公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事：經當地里長、地方耆老及當地民眾表示：道路於4、50年代即有，現地有多戶住戶通行使用於該地號土地之道路，當時土地所有權人無阻止且無限制特定人士通行。㈢是否經歷之年代久遠而未曾中斷：依林務局農林航測所民國67年航照圖(圖號：67P92-147)，旨揭地號土地道路部份上已有明確道路路型存在。三、經查土地所有權人分別於民國76年2月21日辦理土地重劃並於民國86年3月26日、民國84年5月5日等起分割繼承取得土地所有權，迭至民國104年3月道路遭圍阻及破壞，其間通行未曾中斷過，道路通行時間已逾20年以上（以民國67年起計算）……四、……土地所有權人遲未進行復原，為維護用路人安全及居民權益，桃園區公所即辦理道路舖設復原工程並沿線保留原有公共設施（路燈、電力桿及道路排水格柵），實屬公眾通行使用之道路。
五、旨揭地號道路部份符合司法院大法官釋字第400號理由書既成道路意旨，本府認定旨揭地號土地道路部份為成立公用地役關係之既成道路。」原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件訴訟。
二、原告主張：
（一）原處分認定系爭土地內有道路為既成道路（下稱系爭道路），符合司法院釋字第400號解釋理由書所稱既成道路成立公用地役關係之構成要件，惟既成道路之公用地役關係之第一構成要件乃為不特定公眾通行之必要，而非僅為通行便利或省時。原處分所稱之土地公廟乃坐落於同地段1923、1928地號土地上，故無不特定之公眾必須通行系爭土地方能前往該土地公廟參拜之情形，該土地公廟並非合法設置供不特定公眾參拜之合法廟宇，僅係不知名人士為自身信仰私自搭設供自己禮拜之違章建築，無須藉由系爭土地亦可抵達，遑論原處分以香爐上之記載壬午年認定該廟存在於31年，但壬午年亦有可能為91年。而原處分所謂當地里長及當地民眾表示系爭土地上之道路在4、50年代即有且並未限制特定人士通行，惟究係何人，是否於4、50年代即已居住該地而知悉系爭土地早年之情形，均未調查；系爭土地又無公所養護紀錄；林務局農林測量所67年12月16日拍攝航照圖（底片號碼：67P092-147），從該航照圖上根本看不出被告所稱系爭土地上之路型存在，反是可看出當時的中山東路2巷本即已可向南連接中和街，及向東連接東國街，並無以通行系爭土地為唯一對外連通道路之情形；且系爭土地並有由原土地所有權人或使用人設置私人收費停車場；再系爭1927地號土地相鄰之同段1926、1925、1923地號土地上雖有鐵皮屋及大樓建物（即中山東路8、10號），惟從前揭相鄰1926、1925、1923地號土地上鐵皮屋及大樓建物之照片均顯示，其均可直接通行中山東路，相鄰1928地號土地則為空地，無原處分所指之現地有多戶住戶通行使用系爭土地之情節。被告並無任何積極客觀事證可證明系爭土地有供不特定公眾通行，且通行之初土地所有權人並未反對，以及系爭土地持續供不特定公眾通行年代久遠未曾中斷之情形存在。
（二）原處分稱向戶政事務所查詢58年已有中山東路2巷，有兩戶以上情事，然究係哪兩戶門牌，坐落位置係在何處，完全未予說明。且中山東路2巷往南可連接中和街，往西可連接朝陽街一段，往東可連接東國街，均可經由前揭道路對外交通聯繫，並無非經由系爭土地無法對外聯通之情形存在。系爭土地及周遭相鄰土地在土地重劃後，依目前之現況完全可藉由朝陽街一段、中和街、坐落於東國段之中山東路2巷，分別銜接中山東路、綠蔭道、東園街、信義街、東國街，完全沒有非經由系爭土地無法相互通行市區道路之情形，縱系爭土地過去曾有成立既成道路之公用地役關係（惟原告否認），被告不應無視於系爭土地目前之現實狀況，而仍以過去舊有狀況認定系爭土地具有既成道路之公用地役關係存在。參酌最高行政法院104年度判字第276號判決理由及103年度判字第423號判決理由所述，既成道路並非一成不變，如因地理環境或人文狀況改變，已喪失既成道路原有功能者，或中斷供不特定之公眾通行而不符公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符憲法保障人民財產權之意旨。
（三）桃園市桃園區戶政事務所104年4月24日桃市桃戶字第1040004568號函說明三略以：中山東路2巷6、8、10、11號分別依序由東國街東園巷11、9、7、14號於58年4月1日整編而來，查無初編日期，應反可佐證中山東路2巷6、8、10、11號本即可經由當時之東園巷向東對外通行至東國街，可見根本無通行系爭土地之必要性，事實上前述房屋均坐落在東國段土地上，此至現地即可看出。而訴願決定以依林務局農林航空測量所75年6月29日攝影（底片號碼：00000-000）航照圖及77年10月16日攝影（底片號碼：000000-000）航照圖，系爭土地均有顯示道路型態，實則依該兩份航照圖所顯示系爭土地根本為樹木及地上建物遮蔽，無法看出有與東側中山東路2巷有相連續之路型存在，訴願決定以前述航照圖可看出系爭土地有道路型態存在，應與事證不符；依林務局農林航空測量所91年10月5日攝影（底片號碼：91R07 8-077）航照圖，亦可明顯看出系爭土地（尤其是1927地號）上地上物存在，當時已應為原土地所有權人或使用人作為私人空間及設置收費停車場使用，足可顯示中山東路2巷於當時應無法經由系爭土地前往中山東路，故亦應無訴願決定所稱自75、77年以為通行之道路而持續至原告取得土地已近30年未曾中斷。
（四）原處分未說明既成道路公用地役關係究竟坐落於系爭土地之位置，其道路長度、寬度或面積，僅泛稱系爭土地道路部分成立公用地役關係，實根本無從令人明瞭被告認定系爭土地上既成道路公用地役關係之存在範圍，自無處分明確性可言。被告於作成原處分前並無任何足資辨別其所認定本件爭議巷道範圍之土地複丈成果圖或鑑界資料存在，更可證被告作成原處分時所稱系爭土地道路部分根本無從辨別其界線與範圍。另依建築法第48條第1項、行為時桃園縣建築管理自治條例第2條第1項、第5條第1項、第6條第1項規定，具有公用地役關係之既成巷道，亦屬桃園縣建築管理自治條例所定現有巷道種類之一，而建築基地面臨桃園縣建築管理自治條例規定之現有巷道者，即應申請指定建築線，且建築基地正面臨接道路，側面或背面臨接現有巷道仍應一併指定該現有巷道之境界線為建築線。系爭土地104年間申請指定建築線時經被告依法核定之建築線，既然並未指示系爭土地內存在現有巷道而要求應一併指定該現有巷道為建築線之情形，自可佐證系爭土地內並無具公用地役關係之既成巷道存在；大樹林段1921、1922地號土地之建築線乃指示在大樹林段1921、1922地號土地與朝陽街1段相連處（即紅線部分），而根本並未坐落於被告所稱朝陽街1段西側之中山東路2巷上，是以被告以其所提被證九中山東路2巷7號建物竣工圖（坐落基地大樹林段1921地號土地）主張該建物之建築線指示即坐落在系爭中山東路2巷上，顯與前述大樹林段1921、1922地號土地之建築線指示圖不符，實有違誤。由大樹林段1921、1922地號土地建築線指示圖僅指示該兩筆土地臨接朝陽街1段部分為建築線，當可佐證系爭巷道並無所謂中山東路2巷之具公用地役關係既成道路存在。
（五）90年11月20日公布之桃園縣建築管理自治條例第4條第1項規定，供公眾通行之巷道應由該府城鄉發展局就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定，另依現行桃園縣建築管理自治條例第2條第2項、第3項規定，系爭土地發生是否有既成道路公用地役關係存在之爭議時，理當由被告組成現有巷道評審小組審議之，桃園市政府養護工程處（下稱養工處）即非認定權責機關，本件卻由其逾越權責逕為認定系爭土地存有既成道路公用地役關係而作成原處分，實有違反正當法律程序。至證人趙世獻係桃園市○○區○○○路OO號房屋之出租人，出租予他人經營早餐店，被告主張系爭土地上存有既成道路公用地役關係，也係因朝陽街一段與中山東路口計畫道路之瓶頸路段尚未打通，然前開瓶頸路段如進行開闢，勢必拆除證人趙世獻目前出租他人經營早餐店之○○○路OO號房屋，影響其自身利益，其證言自難期公允。其稱系爭土地在原屬河川地範圍時，豈能成為既成巷道供公眾行走；且所稱土地公廟活動純為少數特定群眾之民俗信仰活動，應與系爭土地上有無供不特定公眾通行而存在公用地役關係無關。
（六）被告105年2月5日府工養行字第1050023535號函，原告認為該函具體認定原告所有之系爭土地有公用地役權法律關係存在，且桃園市桃園區公所亦依該函之認定而強制將系爭土地上之原設置圍籬拆除並進入系爭土地鋪設柏油路面，當已屬對原告產生法律上之特定不利益行政規制法律效果，應為行政處分，惟前述函文並未諭知行政處分救濟教示，故若認為該函文之法律性質並非行政處分而僅為觀念通知，然則因原告與被告間對系爭土地是否有公用地役權法律關係存在有所爭執，原告至少亦應得請求判決確定系爭土地上並無公用地役權法律關係存在，以除去原告法律地位上之不安，當符合行政訴訟法第6條第1項規定得提起確認公法上法律關係不存在訴訟等語。並聲明：㈠先位聲明：原處分及訴願決定均撤銷。㈡備位聲明：確認原告所有系爭土地上之公用地役權法律關係不存在。
三、被告則以：
（一）依被告所屬工務局104年6月11日會勘紀錄表內容，可證如未拆除圍牆，則僅能以打通計畫道路之方式使附近居民得以返回其居所，而有供公眾通行之必要存在。且原處分所載之道路，內有一土地公廟，屬道路供不特定對象前往參拜亦屬附近居民聯外通行之道路。土地公廟既屬普遍民間信仰、當地信仰中心，其認定不因其是否為違章而有別，應可預期不特定公眾將前往參拜。又依被告所屬工務局104年8月6日會勘紀錄表所載，系爭土地於供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。至道路之鋪設柏油、養護與否並非公用地役關係之成立要件，系爭土地直至103年間方架設圍籬阻止公眾通行，顯見於供公眾通行之初，土地所有權人確未為阻止之行為。再由林務局於67年所拍攝之航照圖(圖號67P92-147）、75年之航照圖(圖號75P54-129)、83年之航空照(圖號83P32-38)更可證系爭土地已有路型存在，顯見於60年後系爭土地上確有道路之存在。
又參酌證人趙世獻之證言可知，系爭土地自其年幼時即已供公眾通行之用，業供不特定公眾供行達70年之久，且道路之位置及寬度均與現況相符。雖原告曾於系爭土地上方搭建鐵皮屋頂，但該屋頂僅為停車場遮雨之用，並無封阻通行之情事，自無阻斷通行可言。
（二）原告主張依系爭土地上方之建案中，提出之建築線指示圖並無繪製系爭道路，可證明系爭道路無公用地役關係云云，經詢問被告所屬城鄉發展局後，其表示因並無檢具養護資料，故當時依照原告之申請辦理，至於系爭道路究竟是否存在，則由法院依法審認。系爭道路所在土地雖於76年辦理市地重劃而變更為住宅用地，然因計畫道路尚未開闢完成，故尚無法辦理「廢道」作業，換言之，計畫道路規劃時，既有規劃朝陽街一段連通中山東路一段（預定），自代表垂直連通有其必要性，而非僅為供公眾通行便利。今計畫道路尚未開闢連通，系爭道路當有公用地役關係，僅係是否符合廢道標準爾，故原告主張公用地役關係不存在，應有誤會。
（三）原告主張依周邊土地之建案（1921、1922地號土地上之建案）核定之建築線指定圖中，並無以系爭道路為建築線乙節，可證系爭土地並無道路云云，依當時之相關建管規定，實無需標示既成道路於圖面上，茲說明如下：建築線之指定，涉及起造人之設計規劃及建築配置等相關考量，其指定係由申請人選擇並提出，被告僅負責審核該指定是否符合法令，故無可證系爭道路並非既成道路。依建築法第48條第1項規定，該建物基地座落於7米計畫道路上（其中有一半為未開闢計畫道路），是於指定建築線時，申請人指定於面臨計畫道路之位置作為建築線，亦與法規無違，惟仍與系爭道路是否存在無涉。依被告所屬都市發展局107年1月23日回函內容所示，現況計畫圖中，明顯有系爭道路之存在；依照同函文之建築線指示圖之備考欄位所示，其中第二點載明：「基地內有無民法第852條規定供通行自行處理。」依系爭建案91年3月申請建築線指示時之桃園縣建築管理自治條例中，並無需將既成道路一併標示之規定，此觀諸上開建築線指示圖之備註及法令規定，可資為憑。又參酌最高行政法院61年度判字第435號判例理由，系爭建築線指示圖已採備註方式說明，並無標示既成道路，有無既成道路供通行，由起造人自行處理，原告主張依建築線指示圖，係通行計畫道路云云，應有誤會。
（四）系爭道路有中山東路2巷1號、2號、5號、7號之門牌編釘之紀錄，其中門牌2號、5號、7號係緊鄰於系爭道路，若無系爭道路存在，則須經由朝陽街一段往南行經中和街往西至綠蔭道方得前往中山東路，而綠蔭道並無供車輛通行，故若欲開車行駛則須從中和街往東行經東國街，或按續繞行朝陽街一段、東園街、福昌街方可駛及中山東路，足證若無系爭道路存在，則沿線居民難以通行到中山東路，在客觀上顯然不便，且坐落於系爭土地之門牌27號及29號亦須經由系爭道路通行至中山東路上。系爭道路乃係供中山東路2巷1號、2號、5號、7號、27號及29號等住戶通往中山東路之用，乃供二戶以上通行，顯係供不特定公眾之通行。且倘未行經系爭道路，則該等住戶必將繞行朝陽街一段、中和街至綠蔭道方得前往中山東路。因綠蔭道乃係行人步道，並無供車輛通行，故若欲駕車前往中山東路，則更須按續繞行朝陽街一段、東園街、福昌街，或行經朝陽街一段、中和街及東國街後方可駛及中山東路，其客觀上顯有不便，難認該等道路有符合社會生活所必需者，足認系爭道路顯有供通行之必要。
（五）建築線指示圖認定及桃園縣建築管理自治條例，係針對建築物核發之建築管理，並非針對道路養護及道路性質認定，故有關建築線指示圖及建築管理業務，原先係由被告所屬城鄉發展局負責，目前為被告所屬工務局負責。至於有關桃園縣建築管理自治條例第2條第2、3項規定，應組成「現有巷道評審小組審議」之部分，因有關本案系爭道路係遭土地所有權人封阻及擅自刨除路面(公共設施)，因而影響公眾通行權益情事，本應由本府(養工處)○○○區○○○道路主管機關及道路維護單位逕行排除路面障礙，以維護道路通行之必要，是本件應無組成「現有巷道評審小組審議」之餘地等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院判斷如下：
（一）按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」憲法第15條定有明文。又「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。……既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益……」且經司法院釋字第400號解釋有案。因於私有土地上所形成供不特定公眾通行之道路，在公法上如認已存在公用地役關係，則其所有權行使受限制，即其於公法上公用地役關係存在的範圍內，負有容忍公眾使用之義務。故將私人土地認定為具公用地役關係之既成道路，乃有損土地所有權人之財產權益。上述解釋理由書並闡述：「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」足見既成道路成立公用地役關係須具備：⒈供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⒊經歷之年代久遠而未曾中斷等3要件。
（二）次按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。依此，行政處分乃是行政機關單方所為規制措施；所稱規制，係以設定法律效果為目的，具有法律拘束力之意思表示，而規制之法律效果，在於設定、變更或廢棄權利及義務，或對權利義務為有拘束力之確認。又「直轄市……得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例。」乃地方制度法第25條所明定。而「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府……。」「（第1項）直轄市……主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。……（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第2條第1項、第48條、第101條著有規定。復依105年12月7日公布施行之桃園市建築管理自治條例（據建築法第101條授權所制定，見該條例第1條規定）第9條第1項第3款第3目規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，除依本法規定外，應檢附下列文件：……三、圖說……（三）建築線指定（示）圖……」第14條第1項規定：「依本法第48條第2項申請指定（示）建築線之現有巷道，應符合下列情形之一：一、經道路主管機關認定或各級法院判決確定具有公用地役關係之既成道路。」可知，建築基地因面臨具公用地役關係之巷道，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，是否成立、寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地之財產權行使及人民通行自由之保障。是地方主管建築機關依實際情況認定公用地役關係時，乃是就已經存在的法律狀態，為拘束性確認，其認定核屬確認性質之行政處分。土地所有權人如有不服，原則上乃係提起撤銷訴訟以為救濟，先此敘明。
（三）經查，原告所有之系爭大樹林段1927、1929地號土地面積分別為116、538平方公尺，有土地所有權狀在卷可考(本院卷一第32-33頁）。又中山東路2巷由西往東於中山東2巷11號處與南向之桃園市○○街○段相接，呈丁字路口。
系爭土地位於朝陽街一段西側段，由朝陽街一段左轉西側之中山東路2巷，巷旁有中山東2巷9號2層樓、同巷7號5層樓房屋及土地公廟1座，繼續前行，經由系爭土地部分，方得與中山東路相通；而自朝陽街一段右轉東側之中山東路2巷旁，有同巷17號等房屋，該房屋屋主並於本院106年7月5日履勘現場時稱：該側巷道平日僅供行人及機車通行等語，此位於朝陽街一段東側之中山東路2巷，只能連接東國街及中和街，並未與中山東路相通等情，業經本院勘驗確實，有106年7月5日勘驗筆錄、照片附卷可稽（見本院卷一第252-305頁），且據桃園市桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）於106年7月17日複丈，製有複丈成果圖在卷可考（見本院卷一第324頁，下稱106年7月17日複丈成果圖），足見中山東路2巷須由原告所有系爭土地始與中山東路相接。再依林務局農林航測所67年12月16日航照圖(圖號：67P92-147)、75年6月29日航照圖(圖號：75P54- 129)、83年6月3日航照圖(圖號：83P32-38)（見本院卷一第140-145、193、195頁）已見坐落系爭土地部分具巷道路型；且中山東路2巷7號房屋門牌早於58年4月1日即由原門牌東國街東園巷16號整編而來（92年9月1日廢止而於廢止後重建）、9號房屋亦係於58年4月1日自門牌東國街東園巷16號整編而來，復有被告提出之中山東2巷戶政系統桃園區門牌檔案查詢結果一覽表及桃園市戶政事務所58年4月1日製作之路街段巷弄號門牌新舊對照表等件影本在卷可考（見本院卷一第190、193、194、195頁），及證人趙世獻即系爭土地所在東門里里長到庭證述：其係37年出生，系爭道路於其幼年即已存在，巷旁有土地公廟，其70年來都是走此巷道等語（見本院卷二第100-102頁），顯示中山東路2巷7、9號房屋至遲於58年4月1日即臨通往中山東路之中山東路2巷之情。則被告認系爭土地部分為中山東路2巷之一部分，固非無據。
（四）惟按明確性原則是法治國之基本要求。行政處分之作用，原在於使抽象之法律規定具體化，以適用於個別之事件，其內容自須明確，使相對人得以清楚認識係由何行政機關就何種之事件，對處分相對人為如何之要求、給與或確認。設定義務之行政處分，有賴處分內容之明確，相對人始能正確履行其義務；而在相對人不自動履行義務時，行政機關方得以行政執行之強制手段實現處分之內容。是行政程序法第5條明定：「行政行為之內容應明確。」依被告所屬工務局104年6月11日會勘紀錄表（見本院卷一第56-57頁）所載針對系爭土地設立圍阻及刨除瀝青案之會勘緣由，及該次會勘結論載明：「本次會勘現況柏油路面已刨除，並設有圍籬設施阻絕車輛通行，因桃園區公所表示未有養護紀錄，且先前仍作私人停車收費使用……」可見系爭土地於會勘當時，存在使用狀況之爭議。是原處分以系爭土地部分成立為道路使用之公用地役關係，依上述說明，被告自應於處分內容中明載系爭土地成立公用地役關係部分之土地範圍，以使原告明瞭其土地所有權受限之具體位置。惟綜觀原處分內容均未就此予以確實指明，於有關系爭道路範圍僅載：「主旨：有關本市桃園區中山東2巷（大樹林段1927、1929地號）2筆土地道路部份，為符合司法院大法官釋字第400號理由書所稱既成道路成立公用地役關係……說明：……二、……針對旨揭地號道路部份是否成立公用地役關係說明如下：……㈢……依林務局農民航測所67年航照圖(圖號：67P92-147)，旨揭地號土地道路部份上已有明確道路路型存在……五、旨揭地號道路部份符合司法院大法官釋字第400號理由書既成道路意旨，本府認定旨揭地號土地道路部份為成立公用地役關係之既成道路。」（見本院卷一第78-79頁），含混以所謂之系爭土地「道路部分」為認定，已然有違上述行政程序法規定之明確性要求。
（五）雖被告訴訟代理人陳稱：有關系爭土地成立公用地役關係之具體道路範圍，係以目前舖設柏油之現況認定等語（見本院卷一第179頁105年12月20日準備程序筆錄）。然查，被告為辦理中山東路2巷中有關系爭既成道路之認定，前經所屬養工處於104年8月6日進行現地會勘，通知到場之人員並無地政事務所人員，依到場之黃婉如議員所述：現場遺有柏油刨除痕跡乙情，及桃園區公所到場人員陳明：近5年內並未對系爭土地道路進行瀝青刨鋪作業、維護管理等語（見本院卷一第61頁被告所屬養工處104年8月6日會勘紀錄表），對照原處分說明四所載：「再查本案前經桃園區東門里辦公處104年3月18日通○○○區○○○○○路○巷路面遭圍阻及挖除破壞，並經桃園區公所函文告知土地所有權人應於104年4月18日前拆除圍阻及恢復柏油鋪面，惟土地所有權人遲未進行復原，為維護用路人安全及居民權益○○○區○○○○○道路鋪設復原工程……」暨被告就系爭土地道路部分之養護，只能提出104年12月31日派單之預約養護工程資料（見本院卷一第199頁），可見被告所稱於105年2月間據以認定之道路範圍即系爭土地經舖設柏油之部分，係於104年8月6日之後始由桃園區公所加以鋪設。而由被告所屬工務局上述會勘紀錄表有關系爭土地曾為停車場使用之紀錄及證人趙世獻證述：「我小時候是泥巴路，何時鋪設柏油路我不記得，何人鋪設柏油路我不知道，我自己也有鋪設。」等情（見本院卷二第103頁），則得推知此新舖之柏油路面縱係依前被刨除之柏油痕跡施作，惟原先柏油路面並無從認係桃園區公所或其他行政機關因養護而為，容有私人、或經營停車場使用所鋪設，從而現況柏油路面是否足以反映系爭土地成立公用地役關係之正確道路範圍，即非無疑。況被告嗣於訴訟中始提出桃園地政事務所人員於106年5月22日，依桃園區公所人員指明舖設道路範圍所測繪之土地複丈成果圖（見本院卷一第269頁，下稱106年5月22日複丈成果圖），被告並以107年4月18日府工養行字第1070084346號函說明：「……有關道路設定寬度及標準，係依○○○區○○○道路養護鋪設範圍認定……」（見本院卷二第88-89頁）。惟由106年5月22日複丈成果圖明顯可見，被告所認位於原告所有系爭土地部分之中山東路2巷寬度顯然大於該巷道其他部分；再依106年7月17日複丈成果圖（見本院卷一第324頁）測繪之中山東路2巷寬度觀察，單看系爭土地所在之桃園市○○街○段西側部分，其巷寬有窄至僅3公尺，而位於系爭土地上之巷寬則均大於3公尺，有4.8、5.6公尺，中或有較5.6公尺更寬部分，巷道忽寬忽縮；而過朝陽街一段往東之中山東路2巷其巷寬依序為2.9、3.45、2.5、2.8公尺不等，接通中和街之巷口部分寬度更只有2.4公尺。核中山東路2巷道倘寬3公尺即可供通行，則原處分以中山東路2巷位於系爭土地部分道路認定系爭公用地役關係，處分中所稱「道路」，是否得逕由柏油路面現況為判斷，於系爭土地為被告認定上述超過3公尺之柏油路寬部分，究係如何符合司法院釋字第400號解釋理由書所揭示成立公用地役關係以供公眾通行為「必要」之要件，實值商榷。益見就系爭土地之具公用地役關係的範圍，被告無法藉由目前舖設柏油之現況為說明，原處分於認定系爭土地之具體巷道範圍，仍存在不明確之瑕疵。
（六）綜上所述，原處分違反行政程序法第5條規定明確性原則，自有違誤；訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告先位之訴請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又預備訴之合併，乃當事人為先位、後位不同之聲明，並就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。換言之，當事人係以先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。是於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判；必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。而原告之先位撤銷訴訟既經准許，則其備位確認訴訟部分，本院即毋庸審究裁判。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，爰俱附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 梁 哲 瑋法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
書記官 賴 淑 真