臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1580號106年3月9日辯論終結原 告 林鈺祥被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 王信龍（司令）訴訟代理人 李肇晟
賴政宇（兼送達代收人）上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國105 年8 月23日105 年決字第076 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係陸軍裝甲第五六四旅（下稱裝甲五六四旅）反裝甲連一等兵，因民國104 年11月22日收假回營後實施驗尿，同年月23日檢測結果呈陽性反應，復經高雄國軍醫院及三軍總醫院複驗確定，裝甲五六四旅以104 年12月31日陸八激陽字第1040003759號令核予大過2 次懲罰，旋因該懲罰令之驗尿日期誤植為104 年11月24日，以105 年1 月19日陸八激陽字第1050000202號令更正。嗣原告104 年度考績評列為丙上，經裝甲五六四旅於105 年3 月18日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），評鑑原告不適服現役，原告申請再審議，復經該旅於105 年4 月15日召開再審議人評會，仍評鑑其不適服現役，遂呈經被告105 年5 月6 日國陸人勤字第1050013331號令核定其不適服現役退伍（下稱原處分），自105年6月1日零時生效。原告不服，提起訴願，經訴願決定部分駁回，部分不受理，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告被認定之違失行為記兩大過處分，因而考績被重新定為
「丙上」，係因104 年11月22日當日收假回營後實施尿液檢測，被檢測出陽性反應，原告已多次向長官敘明，實為不慎吸到朋友家中友人所吸的煙所致，並非出於故意或過失，且經此事件後，原告至退伍前經常接受軍中尿液檢測，也從未再有呈愷他命陽性反應情形，也未有損害國軍形象及對軍中軍紀造成負面影響之情事發生。懲罰令內容未依陸海空軍懲罰法第3 、8 、30條規定詳加審酌，逕依高雄國軍醫院及三軍總醫院複驗呈陽性反應確定即處以大過兩次處分，實屬不當。
㈡縱認原告吸食愷他命，然毒品依其成癮性、濫用性及對社會
危害性分為4 級，所受處分亦有不同，依現行毒品危害防制條例第11條規定，係屬行政裁罰範圍，科以罰鍰及接受講習，並無刑責。懲罰令逕依現行國軍軍風紀維護實施規定第2章第2 節第22條第10款規定：製造、運輸、販賣、轉讓、施用、持有禁藥、毒品均處以兩大過處分，被告未考量吸食愷他命行為違反之程度與製造、運輸、販賣、轉讓、持有禁藥、毒品有別，依現行法律科責之輕重亦有不同，一律均處原告兩大過處分，有違比例原則。
㈢依陸海空軍懲罰法第8 條規定，辦理懲罰案件，應視違失行
為情節之輕重，並審酌行為之動機、目的、行為所生之危險或損害及對軍事紀律所生之影響。本件懲罰令之內容未詳加審酌考量原告係因不慎吸到朋友家中友人所吸的煙所致，其情可憫，而逕依國軍軍風紀維護實施規定第2 章第2 節第22條第10款規定，均處以兩大過處分，明顯與陸海空軍懲罰法相牴觸。
㈣原告因104 年12月31日陸八激陽字第1040003759號令之錯誤
行政處分致重新評定考績為丙上，因而無法領取年終獎金及考績獎金，惟該處分究竟核定日期為何？是否為承辦人員誤植日期？並不無可能，原告收受該處分實為105 年1 月4 日以後，而該處分又因誤植日期撤銷，復於105 年1 月19日以陸八激陽字第1050000202號令更正，嚴重損害原告權益。
㈤原告104 年11月22日當日收假回營後實施尿液檢測，被檢測
出陽性反應，原告已多次向長官敘明，實為不慎吸到朋友家中友人所吸的煙所致，並非出於故意或過失，且原告至退伍前經常接受軍中尿液檢測，也從未再有呈愷他命陽性反應情形，也未有損害國軍形象及對軍中軍紀造成負面影響之情事發生。被告無視此一情形，逕處原告兩大過處分，致原告無法領取年終獎金及考績獎金，又被評定為不適服現役強令退伍並賠償63,047元，一案數罰，有違一事不二罰原則。
㈥被告認原告依契約約定履行未服滿法定役期4 年應賠償63,0
47元，然原告係因被告單方面強令退伍，因而不能依契約約定履行服滿法定役期4 年，自不生違反行政契約約定，被告認原告依契約約定應賠償63,047元，於法不合。
㈦並聲明求為判決：訴願決定及原處分（關於核定退伍部分）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠按志願役士兵服役條例第5條之l第1項第2款、第2項等規定
，志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素1次受記大過2次以上或於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由各司令部於3個月內，未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍，且應予賠償。再按強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第2項各款規定，各單位檢討不適服現役案件時，應依考評權責召開人評會，副主官（管）為人評會之主席。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就個人考評前1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官發布考評結果；又考評具體作法第7點第1款、第2款規定，受考人對考評結果不服者，得於第7點第2款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限，且為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成二分之一不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。
㈡次查該旅依上開考評具體作法規定，於105年3月18日召開不
適服現役人評會，會議組成委員計5員，會議中出席5員，由副旅長王浩志上校擔任主席，包括旅部保防官吳建嶔上尉、旅部法制官林元恕中尉、機步二營士官督導長白皓仁一等士官長、戰一營副組長辛時萱中士、人事士陸攸蓉下士，原告本人亦到場列席並陳述意見，經與會委員記名投票表決結果，5票「同意」不適服現役、0票「不同意」不適服現役，決議原告不適服現役；原告不服提出再審議，105年4月15日再審議人評會則由旅參謀主任李泰平上校擔任主席（副旅長王浩志上校公出），委員除主席外，尚有旅部保防官林原良少校、人事科文書官孫玥潔中尉、反甲連組長利文傑上士、機步二營預財士曹家銘中士、機步一營人事士洪嫻筑中士、戰一營車長黃士屮中士等6人，另有原告服務單位即反甲連輔導長列席備詢，此外原告本人亦到場列席並陳述意見，經實到委員6人記名投票表決結果，6票「同意」維持原決議即不適服現役，0票「續服現役」。是上開人評會及再審議人評會之召集及其組成暨所踐行之程序均符合前揭考評具體作法之規定，組織及程序均已完備，足堪認定。
㈢並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：原告主張其係不慎吸入朋友家中友人所吸的煙，致尿液檢測呈陽性反應，並非出於故意或過失，被告未考量其違失行為情節之輕重及對軍事紀律所生之影響等情，逕處以兩大過處分，又遭評定為不適服現役強令退伍，有違一事不二罰原則，有無理由？茲分述如下：
㈠按志願士兵服役條例第5 條之1 第1 項第2 款規定：「志願
士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過2 次以上或於核定起役之日起3 個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3 個月內，依下列規定辦理：……二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。……」。次按強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第6 點第1 款、第2 款規定：「考評程序：（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績發布30日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事項，由受考人所屬正、副主官（管）進行公平、公正之考評，經與會委員三分之二表決通過，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人評會時，應以書面通知受考人陳述意見，及原服務單位應派員列席說明、備詢。……」㈡本件原告104年11月23日驗尿結果呈第三級毒品愷他命陽性
反應，復經高雄國軍醫院及三軍總醫院複驗確定，經裝甲五六四旅核予大過2次懲罰，104年度考績評列丙上。嗣裝甲五六四旅分別於105年3月18日及同年4月15日召開人評會及再審議人評會，經綜合考評，決議其不適服現役退伍，被告乃核定原告不適服現役退伍。有三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物尿液確認檢驗報告（原處分卷第177頁）、國軍高雄總醫院濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（原處分卷第162-164頁）、裝甲五六四旅104年12月31日陸八激陽字第1040003759號令（原處分卷第35-36頁）、105年1月19日陸八激陽字第1050000202號令（原處分卷第45-47頁）、原告104年度考績表（原處分卷第75頁）、裝甲五六四旅人評會及再審議人評會會議紀錄（原處分卷第120-126頁、第144- 152頁）、被告105年5月6日國陸人勤字第1050013331號令（原處分卷第1-4頁）等資料影本附卷可稽。經核於法並無不合。
㈢原告雖稱：其係不慎吸入朋友家中友人所吸的煙，致尿液檢測呈陽性反應，並非出於故意或過失云云。惟查：
1.本件原告係於104年11月22日晚上九點許收假回營，9點30分至10點間部隊採尿，此業經原告於本院準備程序時陳明(本院卷第58頁)。而其尿液經送檢驗呈第三級毒品愷他命陽性反應，復有三軍總醫院檢驗報告附卷可稽(原處分卷第176-178頁）。是原告應確有施用第三級毒品愷他命之事實，已堪認定。原告雖稱其係不慎吸入朋友家中友人所吸的煙云云，然未舉證以實其說，要不足採。
2.至原告因被告所屬裝甲五六四旅104年12月31日陸八激陽字第1040003759號令誤植驗尿日期，嗣以105年1月19日陸八激陽字第1050000202號令更正，而質疑原處分是否依據錯誤之事實所為，致其權益受損一節。查被告105年1月19日陸八激陽字第1050000202號令(參原處分卷第45頁)，僅係將104年12月31日陸八激陽字第1040003759號令(參原處分卷第35頁)所載之驗尿日期104年11月24日，更正為104年11月23日。對於原告確有施用第三級毒品愷他命之事實認定並無影響。又依行政程序法第101條第1項規定，行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。可知更正行政處分，並非處分機關就事件之爭執重新為處分，而係將處分書中誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，加以更正，原處分書之意旨，並未因而變更，原處分之效力，亦不因更正而受影響。被告裝甲五六四旅105年1月19日陸八激陽字第1040003759號令既僅係更正其104年12月31日陸八激陽字第1040003759號令誤植驗尿結果之日期，自不影響原104年12月31日懲罰令之效力，原告此部分所述，亦不足採。
㈣原告復稱：被告未考量原告吸食愷他命係因不慎吸到朋友家
中友人所吸的煙所致，其情可憫，而逕處以兩大過處分，且核定原告不適服現役退伍，有違比例原則，且有違一事不二罰原則云云。惟查：
1.查原告104年11月23日驗尿結果呈陽性反應，經裝甲五六四旅核予大過2次懲罰，104年度考績評列丙上，此有裝甲五六四旅105年1月19日陸八激陽字第1050000202號令及原告104年度考績表影本在卷可稽。裝甲五六四旅分別於105年3月18日及同年4月15日召開人評會及再審議人評會，均已通知原告到場陳述意見，且經與會委員充分討論後，認：原告個性較為自我，不喜和他人溝通協調，與單位弟兄相處不融洽，且常與幹部起衝突，休假期間又經常未按時回報，讓幹部不易掌握其行蹤，明顯無法融入團體生活，不適合待在部隊；工作態度被動懈怠，須由幹部在旁督促指導，才能完成任務，有時會因認幹部任務分配不公而與幹部口角；過犯後仍不知收斂，除不服管教外，並有打傷弟兄的行為，已影響部隊之領導統御及團隊和諧等情；經綜合考評，決議其不適服現役退伍，此有裝甲五六四旅人評會及再審議人評會會議紀錄影本在卷可佐。審酌上開人評會及再審議人評會程序及內容，符合首揭服役條例及考評具體作法之規定，且認定原告不適服現役之理由，具體明確。準此，被告核定原告不適服現役退伍，於法自無不合。
2.再者，部隊為武裝聚合體，軍人有高度服從命令之要求，一個部隊成員之失能致未貫徹命令，無論是否出於故意或過失，均可能造成全體成員付出生命之後果，戰爭成敗立即影響整個部隊之生存，較諸於公務人員之主管，部隊指揮官對於戰爭成敗、同袍生命負有更大、更迅速且更直接之責任，其對於賞、罰之反應必須迅速，始能貫徹紀律之維持、達到作戰之目的，「民主」、「工作權」之要求不得不退居其次，部隊成員與國家之特別權利關係，因此更甚於公務團體，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，只要不違背指揮權之特質，尚非法律所不許可。又涉毒人員因缺錢購毒，鋌而走險涉法情況亦將造成全體民眾心生恐懼，致國家為毒品氾濫情事投入大量金錢與人力防制，部隊所有成員既為保護國家及人民目的存在，於人員素質要求即應從嚴從慎，以維國安及部隊戰力。部隊人員從事軍械武器操作任務，操作人員如於毒癮發作時持槍械運動，所生危害不堪設想，如為指揮幹部者，於毒癮發作時下達命令，亦終將造成全軍更大傷害。是部隊人員如有涉毒事件，以嚴格之標準辦理懲處及後續相關作為亦難指有違比例原則。
3.本件原告因施用第三級毒品愷他命，為其部隊裝甲五六四旅核予大過2次懲罰，乃屬部隊就原告所為之管理措施。另原告104年度考績評列丙上，經被告核定原告不適服現役退伍，乃被告剝奪原告服現役資格之處分，二者性質不同，亦無違反一事不二罰原則之問題，併予敘明。
㈤綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願
決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分（關於核定退伍部分），為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 劉道文