臺北高等行政法院裁定
105年度訴字第160號原 告 吳盈憲被 告 內政部警政署代 表 人 陳國恩（署長）被 告 銓敘部代 表 人 周弘憲（部長）上列當事人間免職事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：本件被告銓敘部代表人原為張哲琛，嗣於訴訟進行中變更為周弘憲，茲據被告銓敘部現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣原告原任被告內政部警政署（下稱警政署）保安警察第三總隊（下稱保三總隊）隊員，前因將職務上應予保密之「刑案資料作業集中查詢報表」洩漏在外，為基隆市警察局於民國84年10月18日查獲地下錢莊時當場搜得，且有參與地下錢莊貸款之行為，經保三總隊依行為時公務人員考績法（下稱考績法）第12條第1項第2款第2目及同法施行細則第14條第1項第2款第7目規定，以84年12月1日（84）保三警人字第11844號令（下稱保三總隊84年12月1 日令）「一次記二大過並停職」，內政部並以85年1月24日台（85）內人字第8501127號函（下稱內政部85年1 月24日函）檢送原告一次記二大過專案考績免職案至被告銓敘部，經被告銓敘部以85年2月8日85台中審三字第1260322 號函（下稱被告銓敘部85年2月8日函）審定。原告不服上開考績免職處分（下稱免職處分），循序提起復審、再復審及行政訴訟，分別經被告警政署85年5月9日85警署人字第38431 號復審審定、被告銓敘部同年10月4日85台審三字第1367609號再復審核定及最高行政法院86年度判字第210 號（下稱免職處分訴訟）判決駁回確定在案，免職處分於86年2月22日執行，並經被告警政署以86年3月31日警署人甲字第165號令（下稱被告警政署86年3月31日令）核布在案。原告刑事責任部分經臺灣高等法院91年度上更
（二）字第487號刑事判決判處「有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算壹日，緩刑2年。」確定，原告據以提出復職申請，經被告警政署91年11月19日警署人字第09101829191號書函復原告，以其免職處分業經確定，並敘明理由及法律依據，否准其復職申請，原告不服，提起訴願，經內政部92年3 月18日台內訴字第0920002775號訴願決定駁回，原告復不服，提起行政訴訟，經本院92年度訴字第2263號判決駁回，原告未再上訴，而於93年7月12日確定；嗣原告第2次提起行政訴訟，經本院95年度訴字第588 號裁定駁回，原告復不服提起抗告，經最高行政法院96年度裁字第264 號裁定駁回在案。原告再於103年7月15日向被告警政署申請復職，經被告警政署以103年8月1日警署人字第1030119595 號書函復以，本件免職處分及申請復職事件等行政處分均已確定在案。
原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：㈠原告前已具狀向被告確認免職處分無效，經被告函復否准，故本件確認免職處分無效之訴之程序已然合法。
㈡原告既遭免職，本件應依懲戒處分而非懲處處分之程序，
又被告未告知給予原告復審、再復審等程序救濟之機會，本件程序顯然不合法。
㈢考績法施行細則係依據考績法概括授權而制訂之行政命令
，考績法非但未就公務人員應一次記二大過之構成要件予以規定，亦未具體授權其施行細則得就一次記二大過之處分構成要件加以規定，考績法施行細則第14條第1項第2款第7 目之規定未有法律明確授權，顯然違反法律保留原則。而其規定之處罰構成要件不明確，易引起行政長官濫權，於違背行政紀律規定，雖然情節重大，但尚未達到違法、失職、廢弛職務之程度，亦容許長官一次記二大過免除公務員職務，較諸公務員懲戒法，顯有失衡之現象，違反比例原則。本件免職處分之作成既以違反法律保留原則之規定為依據，該處分之作成難謂無違憲之嫌。
㈣再者，觀諸考績法第12條修正內容可知，因事涉公務人員
工作權、服公職權及生存權等基本權利保障，對於構成「一次記二大過」情形者，均以「有確實證據」為要件之一，凸顯舊法時期對公務人員基本權利保障之不周，此外，我國行政案件針對新舊法律規範之變動，出於信賴保護之考量，向以「從新從輕」原則為適用（中央法規標準法第18條規定），復參酌刑法第2 條「從舊從輕原則」之法理，免職處分確有不當。本件免職處分因涉及限制人民服公職權利之限制，實質上屬懲戒處分，免職處分所引用之法條，業經司法院釋字第491 號解釋認受免職處分之公務人員既得依法提起行政爭訟，免職處分自應於確定後方得執行，相關法令應依本解釋意旨檢討改進，其與該解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿2 年時失其效力。然被告在免職處分確定前即先執行，造成原告日後刑事訴訟確認未有瀆職行為，卻已無職可復而無救濟管道，該免職處分顯有重大明顯之瑕疵，所適用之法令既經釋字第491 號解釋宣告違憲，應為違法無效行政處分。
㈤原告為查緝犯罪，將前科單（即刑案資料作業集中查詢報
表）交予合法佈建之治安諮詢人員而未立刻取回，即被保三總隊引用考績法施行細則第14條第1項第2款第7 目規定，以原告破壞紀律、情節重大，嚴重影響警譽為由，予以一次記二大過免職。惟原告並無參與違法情事，已有多位證人證明原告未參與重利行為，保三總隊亦不能證明原告有何違法事實，經臺灣高等法院91年度上更（二）字第487號刑事判決無罪確定，故依行政程序法第128條第1項第2款規定請求重新進行程序。
㈥是原告聲明：
⒈確認被告銓敘部85年2月8日函及被告警政署86年3 月31日令均無效。
⒉請求命被告依行政程序法第128 條重開行政程序，准予
撤銷被告銓敘部85年2月8日函及被告警政署86年3 月31日令。
四、經查：㈠按行政法院對人民提起之撤銷訴訟以實體無理由而判決駁
回確定者，因該確定判決已就人民所為行政處分之違法性予以審查，而於此範圍內發生既判力，故如人民再就同一行政處分之違法性提起確認行政處分無效訴訟，因該確認行政處分無效訴訟之訴訟標的，亦即同一行政處分之違法性，業經前撤銷訴訟之確定判決予以確認，而為該確定判決效力所及，即有行政訴訟法第107 條第1項第9款規定之起訴不合法之情形（最高行政法院101 年度裁字第1426號裁定參照）。
㈡次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不
成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第6條第1項所規定。故行政訴訟法所規定之確認訴訟，係人民就特定之公法上法律關係之存在與否以及其內容請求行政法院予以確認之訴訟，其種類包含確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立、確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法等3 種。又所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其公權力措置而對外直接發生法律效果之單方行政行為。若非行政處分，對之提起確認無效訴訟，即不備起訴要件。
㈢繼按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情
形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」分別為行政程序法第128條、第129條所明定。準此，申請程序重開之事由亦採列舉主義，申請人應先具體表明係依該條第1 項何款事由為「申請」，主管機關據以審核當事人申請程序重開所主張之事由，形式上是否符合法律列舉事由之要件，及其事由是否確實存在，始能准許重新開始程序（最高行政法院99年度判字第462號判決意旨參照）。
㈣本件原告先請求確認被告銓敘部85年2月8日函無效（即訴
之聲明１前段），惟查，原告前就免職處分不服，循序提起復審、再復審及免職處分訴訟，分別經復審審定、再復審核定及免職處分訴訟判決駁回確定在案。是原告業就與本件同一之事實提起救濟，並經駁回確定，被告銓敘部85年2月8日函係就原告免職處分為審定，乃屬免職處分訴訟確定判決之訴訟標的範圍，而為既判力效力所及，且該既判力當然包含免職處分之合法性，原告不得就同一法律關係更行起訴或於他訴訟為與確定判決內容相反之主張，則原告復提起本件訴訟主張免職處分無效，顯為具撤銷訴訟性質之免職處分訴訟判決之既判力所及，是本件原告起訴有關訴之聲明1 前段「確認被告銓敘部85年2月8日函無效」部分，自不備起訴要件，且此項瑕疵無從命其補正。
㈤原告次請求確認被告警政署86年3 月31日令無效（即訴之
聲明１後段），惟查，本件免職處分，因免職處分訴訟判決確定後，業於86年2月22日執行，並經被告警政署86年3月31日令核布在案，是被告警政署86年3 月31日令，僅係通知原告免職處分已執行，易言之，原告免職之效力係源自免職處分，被告警政署86年3 月31日令並非對外直接發生法律效果之單方行政行為，其性質屬觀念通知，而非行政處分，核與確認無效訴訟須以行政處分為確認對象之要件有所未合。則原告請求確認被告通知執行免職之觀念通知為無效，並非以特定行政處分為確認對象，揆諸首揭規定及說明，顯然不備起訴要件，又不能補正，其起訴亦非合法。
㈥原告繼請求命被告依行政程序法第128 條重開行政程序，
並准予撤銷被告銓敘部85年2月8日函及被告警政署86年3月31日令（即原告聲明２）。經細繹原告於104 年12月23日向被告警政署所遞之行政處分無效聲請書（本院卷第88至100 頁），另遍閱本件全部卷證，均未發現原告曾向被告銓敘部或警政署為申請程序重開之意思表示，亦未提出其係依行政程序法第128條第1項何款程序重開法定事由之具體理由，自難謂原告有申請程序重開之意，被告均無從為准駁之行政處分。本件原告聲明２，原告既未向被告申請，亦未經訴願程序，逕行提起課予義務訴訟，請求被告重開行政程序，自不備起訴要件。
㈦綜上所述，原告提起本件行政訴訟不合法，應予駁回。本
件訴訟既不合法，有關兩造就實體上之主張及陳述，自無庸審酌，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴不合法，依行政訴訟法第107 條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如
主文。中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 李 君 豪法 官 鍾 啟 煌上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 吳 芳 靜