臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1615號106年4月26日辯論終結原 告 彭添福訴訟代理人 王可富 律師
劉鍾錡 律師林玉堃 律師被 告 國防部代 表 人 馮世寬訴訟代理人 徐克銘 律師複 代理人 吳幸珂 律師上列當事人間有關國防事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告主張其於民國34年間入伍，在國共內戰期間前往大陸地區執行職務，為滯留大陸臺籍前國軍官兵，於79年間返回臺灣並辦理視同退伍（除役）之手續，故於34年至79年期間，依法應享有軍餉及退除給與之請求權，惟其僅領得「視同退伍（除役）證明書」，是否具有中華民國軍人身分不明，以致權利受損，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：伊前於34年間，經國民政府依32年3 月15日修正公布之兵役法第8 、10條規定，徵召入伍，原以為僅在臺灣服役，卻於國共內戰期間，前往大陸地區與共產黨軍隊作戰，因國民政府軍作戰失利，伊遭共軍俘虜而滯留大陸地區，直至76年我國開放兩岸探親後，始於79年間返回臺灣，並於同年辦理「視同退伍」之手續。故伊係合法被徵召入伍，編列為國軍各路部隊之正式軍人，於失蹤滯留大陸地區，並未停役，被告對伊自應與在臺服役之軍人為同等對待，故伊依法得向政府請求軍餉及退除給與。惟伊滯留大陸地區期間，未獲任何來自國家之照顧，幾經艱辛返台後，被告僅發給視同退伍（除役）證明書，及依臺灣地區光復初期隨國軍赴大陸地區作戰人員撫慰金發給辦法第3 條第1 款及第5 條第1款等規定，發給低額撫慰金，對伊請求滯留大陸期間之軍餉，則以業已發給撫慰金為由，予以拒絕；又被告未比照追隨政府來臺之大陸老兵，對伊頒發戰士授田證，且伊生前無法住榮民之家，死亡亦無法葬在軍人公墓，故伊是否具有中華民國軍人身分，對伊權利影響甚大，爰依行政訴訟法第6 條規定提起本件訴訟，並聲明：確認原告自34年至79年間具中華民國軍人身分。
三、被告抗辯：原告既於79間辦理視同退伍手續並領得視同退伍（除役）證明書，自已不具中華民國軍人身分；且其前曾主張應享有與其他正式軍人相同之請求軍餉及退除給與等權利，提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第1219號判決及最高行政法院103 年度裁字第451 號裁定駁回確定，是其提起本件確認訴訟，欠缺確認利益。又原告認為視同退伍（除役）證明書為違法，卻未依法提起撤銷訴訟，而逕自提起確認訴訟，顯與確認訴訟補充性原則相悖。且原告未提出任何足證其於34年至79年間具有中華民國軍人身分之具體事證，其提起本件訴訟，自屬於法無據，並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。茍原告主張之法律關係並無存否不明確情形，其卻逕提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，應認其起訴無受確認判決之法律上利益。經查：
㈠原告雖主張：伊係滯留大陸之前臺籍國軍官兵，於滯留大陸
期間並未停役，依法得向政府請求發給軍餉及退除給與，為確認具有請求被告為上開給付之權利，因而提起本件訴訟云云。惟查，原告前以其受國民政府徵召，自34年間入伍，於國共戰爭期間前往大陸地區執行職務，迄至79年間始返臺並辦理退伍手續，滯留大陸地區期間未獲薪俸為由，請求被告給付34年至79年間之俸給、年資退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金及眷補代金新臺幣800 萬元，經被告否准後，循序提起訴願及行政訴訟，經本院101 年度訴字第1219號判決駁回，原告所提上訴，復由最高行政法院103 年度裁字第451 號裁定駁回確定等情，有上述本院判決及最高行政法院裁定影本附本院卷第171 至180 頁足憑。是原告無請求被告給付34年至79年間薪餉及退除給與之公法上權利，業經上述裁判確認，並無法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，必須以對被告之確認判決始能除去之情形，原告主張為確認對被告有請求發給軍餉及退除給與之權利存在，得提起本件訴訟，洵無足取。
㈡原告另主張：伊因是否具有中華民國軍人身分，並非明確，
既未領得戰士授田證，且在世時無法入住榮民之家，死後亦無法葬在軍人公墓，權利受損甚鉅，故提起本件訴訟具有確認利益云云。然查：
⒈按戰士授田憑據處理條例第2 條規定：「（第1 項）領有戰
士授田憑據人員，應依本條例規定，申請登記發給補償金，經核發補償金後，收回戰士授田憑據，不再授田……。（第
3 項）第1 項人員未於民國86年12月31日前申請登記者，其戰士授田憑據作廢。」第10條規定：「反共抗俄戰士授田條例公布施行前，曾參加反共抗俄作戰，除因有叛國行為或逃亡而被判有期徒刑以上之刑者外，其餘在臺離營之退除役無職軍官，領有退伍除役證明書，且現居住臺灣地區者，視同已發給授田憑據，依本條例之規定處理。」是以，符合戰士授田憑據處理條例所定請領補償金資格者，應於86年12月31日前申請登記，否則即不得領取補償金；原告於105 年11月13日提起本件訴訟（參見原告起訴狀上所蓋本院收文章戳，附本院卷第9 頁），早逾前揭申請登記期限，故其已確定無法享有與戰士授田憑據相關之權益，要無疑義，原告主張為確認其具有領取戰士授田證之權利，故有提起本件訴訟之必要云云，殊難採取。
⒉再按「退除役官兵身心障礙或年老，無工作能力者，應專設
機構，採全部供給制或部分供給制安置就養；其就養標準，由輔導會擬訂，報請行政院核定之。」「安置就養之機構，由輔導會設立，定名為榮譽國民之家。」國軍退除役官兵輔導條例（下稱退輔條例）第16條第1 項及第17條第1 項分別規定甚明；復按「取得榮譽國民證之國軍退除役官兵因病或意外死亡者，得葬厝於軍人公墓。」「葬厝軍人公墓由所屬單位申請者，應由營級或其相當單位向當地主管機關申請，其手續如下：一、備函、名冊（格式如附件一）及附死亡證明、火化許可證或其他證明文件。二、領取葬厝通知單（格式如附件二），於核定葬厝一個月內持往軍人公墓，按管理人員指定位置葬厝。」則為軍人公墓管理規則第7 條及第9條所明定。是以，退除役官兵須有退輔條例第16條第1 項所定情形，方符合於榮譽國民之家安置就養之條件，另須因軍人公墓管理規則第7 條所定原因而逝世，並由所屬單位、遺族或親友向當地主管機關提出申請（同規則第9 、10條規定參照）且經核定，始得葬厝於軍人公墓，非僅曾經具有中華民國軍人身分，即為已足。則原告是否具備入榮譽國民之家安置就養之資格，及其日後得否葬厝於軍人公墓，並非藉由法院以判決確認其於34年至79年間具有中華民國軍人身分，即得以釐清，原告另以其因曾否為中華民國軍人身分不明，致無法入住榮民之家及葬厝軍人公墓，對伊權利影響甚大為由，主張具有即受確認判決之法律上利益，亦無可採。
五．綜上所述，原告對被告訴請確認於34年至79年間具中華民國軍人身分，因欠缺即受確認判決之法律上利益，與行政訴訟法第6 條第1 項前段規定不符，其起訴於法無據，應予駁回。本件事證已臻明確，原告聲請向被告查詢其曾否為34年間經被告派往大陸地區作戰之士兵，並無必要，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 李 建 德