臺北高等行政法院判決
105年度訴字第162號106年5月18日辯論終結原 告 正引企業有限公司代 表 人 方永堯（董事）被 告 金門縣政府代 表 人 陳福海（縣長）訴訟代理人 沈炎平 律師
蔡水進上列當事人間有關營建事務事件，原告不服內政部中華民國104年11月26日台內訴字第1040069936號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告承攬被告「金門地區道路指示標誌系統改善工程」（下稱系爭工程），雙方除訂定工程契約書（下稱系爭契約）外，原告並依金門縣營建工程剩餘土石方處理自治條例（下稱自治條例）規定，擬具剩餘土石方處理計畫（下稱餘土處理計畫）送工程主辦機關即被告審核，經被告審查符合規定，乃以民國103年7月15日府工品字第1030060154號函（下稱被告103年7月15日函）通知被告所屬觀光處（下稱觀光處）並副知原告，同意核定該餘土處理計畫，並核發公共工程剩餘土石方處理流向證明文件（下稱流向證明文件），另請觀光處確實要求原告按核定之餘土處理計畫及自治條例相關規定辦理。嗣被告於104年4月28日會同原告負責人及所屬政風處、工務處（下稱工務處）及觀光處人員辦理系爭工程外部品質稽核及工程督導，經現場審核文件發現缺少餘土處理計畫中表1-B流向證明文件及營建工程剩餘土石方處理紀錄表（下稱處理紀錄表），另現場發現部分挖掘之土石方（下稱土方）經棄置於非施工區域。案經被告審認原告未按原核定之餘土處理計畫辦理土方清運事宜，任意將土方棄置於他人土地，顯已違反自治條例第17條規定，乃依自治條例第36條規定，以104年8月4日府建管字第1040059519號處分書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並應立即改善。原告不服，提起訴願，經無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告事先並未依自治條例第13條規定於招標文件及系爭契
約中明確規定，事後卻以土方相關規定為由，以不實指控及截取局部範圍照片，提供主管單位裁罰並誤導訴願決定。又被告指稱原告違反自治條例第5條「建築工程或建築拆除工程若有餘土產生，應擬定餘土處理計畫，餘土處理……」，然系爭工程屬指標系統設置，非屬建築工程或建築拆除工程，故被告裁罰之引據復顯不當。
㈡餘土採現地平衡之範圍與他人種植小麥之區域尚有一片雜
草區隔，實難判定有餘土流入他人土地。且該基礎開挖之土方僅約1.62立方公尺，完工後平衡回填基地四周尚有不足，如何有餘土棄置他人土地。經原告向訴外人即被告所稱他人土地之耕作人蔡國棟赴現場會勘，確認無餘土流入，且無影響耕作面積。
㈢依據被告土方工程施工要領第1章第3條第3項餘土的定義
，系爭工程目前尚未完工，土方尚未清運離現場，即無所謂的餘土。被告於工程規劃時期因便宜行事未依規定於開挖地區進行鑽勘作業，以致遲未能提供原告相關地質資料，作為計算廢土數量之依據。原告因無法得知開挖之餘土是否可依規定再利用回填，或清除運離，為防止有不適合再利用回填之廢土、廢棄物產生，日後恐無去處，故預先製定開挖量之1／3約15立方公尺為不適合再利用回填之廢土，需行清運。但15立方公尺非定量之數，需視開挖結果而定。然開挖結果均為原生乾淨之土壤，依自治條例第13條及核定之餘土處理計畫第1章第1條至第3條規定，應將符合施工回填所需土方保留，並以現地平衡為原則處理，除回填開挖處周圍使其平整外，另尚須供基礎四周洩水坡度使用。依自治條例第15條第4項規定，以及被告103年7月15日函指示，觀光處應至工務處提領運送憑證及流向證明文件，惟被告原承辦人員於施工期間見開挖土方均為原生乾淨土壤，符合回填再利用之原則，故不僅未交付原告運送憑證及處理紀錄表，對開挖所得土方亦未指示有清運之必要。原告於104年4月25日以（104）引字第214號函（下稱原告104年4月25日函）予被告說明開挖的土方均已現地平衡，但被告並無回覆，且原告並於文中申請核發運送憑證，但迄未收受觀光處提領憑證，故原告迄今亦無法運送。原處分雖命原告改善，但亦未指出應如何改善。被告現任承辦人蔡水進於105年7月21日查驗時尚指出古寧國小對面施工點四周斜坡土壤流失現象及凹陷，命原告補土整平，但原告已無土方可補。既然如此，被告仍要求原告將土方運出，實不合理。即便被告稱基礎數量增加，餘土數量應隨之增加，但只要開挖之土壤符合保留之規定，均以現地平衡處理即無不當。況環境清理係在完工前6日完成，而系爭工程目前尚未完工，尚未進入環境整理清運階段，被告裁罰之時機顯有不當。再者，被告以基礎有安全疑慮為由要求原告打除重作，原告保留原開挖土壤，暫行堆置，停止清運，以供日後倘若打除重作時為施工回填所用，並無不妥。
㈣被告以挖掘之土方棄置於非施工區域告發原告，並點出「
金門縣金寧鄉頂保7-11旁邊」、「金門縣溪邊環島東路5段」、「金門縣金沙鎮中蘭肉品市場外牆處」等三處，蓄意將範圍誇大。惟系爭工程施工範圍遍及大小金門全島，系爭契約第2條第3項、餘土處理計畫第2章、施工品質計畫書第1章第2節及被告監造承辦人陳怡伶技師撰寫之監造計畫書，均明確記載施工區域為金門本島及烈嶼鄉，故現地平衡之「現地」即指工區，應包含原告施工區域及放置重機具、砂石車等範圍。被告所謂非施工區域明顯與事實相悖。且依現場照片顯示「金門縣金寧鄉頂保7-11旁邊」餘土堆置區距開挖點約2至5公尺；「金門縣溪邊環島東路5段」餘土堆置區緊臨開挖點僅約l公尺，「金門縣金沙鎮中蘭肉品市場外牆處」餘土堆置為符合自治條例第1條規定，故堆置於臨近花圃凹陷處，距離僅約6公尺，足見被告明○○○區○○段，模糊事實。
㈤是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠由系爭契約補充說明第2頁第11項、自治條例第16條、第
17條、第36條規定，可知原告需依照自治條例及餘土處理計畫處理餘土，又依自治條例第16條、第17條規定，原告處理剩餘土方，應先核對餘土內容、數量及運送證明文件，運往指定之收容處理場所處理，並將證明副聯回報承造人送請各該工程主管機關查核，且於餘土處理後，應將收容處理場所管理單位處理紀錄表逐日送回工程監造單位存檔查核。又流向證明文件包括運送憑證、處理紀錄表及餘土流向管制編號，依廢棄物清理法第9條規定，原告清除機具應隨車持有載明廢棄物、餘土產生源及處理地點之證明文件，以供被告隨時查驗，而原告自擬之餘土處理計畫亦有明確記載餘土收容場所及需附上流向證明文件、處理記錄表等表格，由餘土處理計畫處理紀錄表備註一之記載，係由承包廠商上網登錄後取得餘土流向管制編號，再就餘土之處理時程、情形作成紀錄表，故處理紀錄表應由原告先行製作並上網登錄。原告未依前開法規及處理計畫繳交證明文件予被告，亦未依規定棄置餘土，被告以此開罰自屬適法。且原告既依自治條例擬定餘土處理計晝，足認原告顯知系爭工程需依自治條例於被告核定後依餘土處理計畫處理餘土，而非須進入環境清理階段方為餘土清理。㈡由自治條例第15條規定可知，原告本須依照餘土處理計畫
清理餘土，如有變更或增加之餘土數量，亦需再依前開條例規定之程序申請變更，原告稱因被告未依規定提供原告地質資料，致無法計算清運廢土數量，實屬子虛，並未舉證以實其說。且原告嗣後如需變更處理計畫，仍需經被告核定後始得為之，豈容原告逕依開挖結果恣為變更。被告既於103年7月15日審核同意原告依照餘土處理計畫清理餘土，載明餘土收容場所為金門縣○○鎮○○○段○○○號土地（下稱18地號土地），並通知原告應遵守契約及相關規定，原告即應依照上開計畫施行，並依自治條例第16條規定將餘土處理紀錄表定期匯報主管機關查核。嗣被告於104年4月28日辦理工程督導事宜，原告亦承認棄置事實，且現場照片亦可見原告所堆放之餘土痕跡。此外，兩造於104年7月16日召開系爭工程缺失釐清會議中亦提到，原告自承未依餘土處理計畫之方式將餘土運置指定處所，自屬違法，被告所為之處分應無違誤。
㈢所謂工區即施工區域，雖無具體約定，但應以欲樹立交通
標誌而開挖之基座面積為其範圍，而因開挖範圍與嗣後之水泥澆灌體間有空隙，故開挖之土方必有剩餘，不得暫置於公區，必須移至處理場所，並依自治條例第17條及餘土處理計畫規定，將原暫時放置廢土之處所回復原狀。且原告稱系爭工程遍及金門縣，故無所謂棄置非施工區段等語，更足證其確實未按自治條例清運土方，而有不當棄置餘土於多處地點之情，亦不得以系爭工程係以金門縣○○○鄉○道路為標的，即認為金門縣全境皆係原告所得實施現地平衡之處。
㈣依系爭工程已核定之餘土處理計畫，應處理餘土數量為54
立方公尺，除去現地平衡尚需運棄15立方公尺（屬系爭契約數量），然依104年3月20日公共工程施工日誌所載，可知系爭工程曾追加、變更施工項目數量，致其中涉及餘土之項目基座因契約變更增加13座，共計37座，故土方數量應會大於原須運棄數量，無法進行挖填平衡，故原餘土處理計畫第一章之現地平衡原則於此顯無法實行，原告僅能另將剩餘剩餘之土方載運至18地號土地收容，故原告所稱系爭工程之餘土皆得以現地平衡方式為之即無理由，而未依計畫運棄剩餘之土方於收容處所，即有違反契約及上開條例之情。是原告未依系爭契約及已核定之餘土處理計畫規定清運餘土，並有違反自治條例第17條等情，且被告亦已考量原告行為情節輕重後於裁量範圍內裁罰法定最低額度3萬元之罰鍰，裁量自係允適合法。
㈤是被告聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有系爭工程補充說明、系爭工程施工圖說節本、餘土處理計畫、被告103年7月15日函、104年3月20日公共工程施工日誌、104年4月28日工程督導記錄表及相關照片、原告104年4月25日函、104年7月16日系爭工程工程履約爭議跨部門工作小組第1 次工程缺失釐清會議會議紀錄、原處分及訴願決定等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告審認原告未按原核定之餘土處理計畫辦理土方清運事宜，任意將土方棄置於他人土地，違反自治條例第17條規定，依同條例第36條規定以原處分裁處原告3萬元罰鍰，並應立即改善，於法是否有據。
五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按自治條例第1條規定：「金門縣政府（以下簡稱本府）
為有效管理利用金門縣（以下簡稱本縣）營建工程剩餘土石方處理，落實收容處理場所設置管理，避免施工過程造成環境破壞與災害，以維護公共交通、環境衛生、市容觀瞻、水利及安全，特制定本自治條例。」第13條規定：「建築工程以外之公共工程（以下簡稱公共工程）挖填土石方應力求平衡，如有餘土產生應有餘土處理計畫，並應納入工程施工管理，由工程主辦機關負責督導承包廠商對於剩餘土石方之處理，並分別逕送處理資料副知本府主管建築機關。前項餘土之處理方式、環保項目、權責與罰則，工程主辦機關應於招標文件及工程契約書中明確規定。」第15條規定：「公共工程承包廠商應於工程開工前將餘土處理計畫送工程主辦機關審核同意，並由工程主辦機關報請上級主管機關核備後，由工程主辦機關副知本府主管建築機關。前項計畫送審前，承包商應向服務中心網站申報工程基本資料，並取得工程餘土流向管制編號後，於計畫中載明。餘土處理計畫應載明下列事項：一、工程名稱、主辦機關名稱及承造業者名稱。二、工程餘土流向管制編號、合法收容場所流向編號。三、剩餘土石方數量、內容及處理作業時間。四、收容處理場所之地點及名稱、核准機關、核准文件及管理單位。五、剩餘土石方運送時間、路線、處理作業方式及污染防治說明。前項餘土處理計畫經審核通過後，公共工程承包廠商應於工地實際產出剩餘土石方前，將擬送往之收容處理場所地址及名稱報工程主辦機關備查後，由工程主辦機關核發運送憑證及處理紀錄表（須檢附運送車輛牌照號碼、駕駛員駕照及所屬車行資料影印本），並應副知本府及處理場所之相關主管機關。第一項餘土處理計畫內容有變更者，仍應依本自治條例規定程序申請。」第17條規定：「工程進行中，工程主辦機關應依工程契約書規定嚴加追蹤查核，督導承包廠商按餘土處理計畫辦理。如有違規棄置餘土者，應由工程主辦機關按合約規定扣帳、停止估驗、限期清除違規現場、回復原編定使用，並移請環保機關及主管建築機關依規定處分。」第36條規定：「違反第5條、第15條、第17條規定者，處承包廠商或承造人新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並限期清除或補辦手續，逾期仍未清除或補辦手續者得連續處罰，必要時得勒令停工，並依相關規定移送處分。」㈡原告承攬系爭工程，前依自治條例規定擬具餘土處理計畫
，送經被告核定在案，並核發流向證明文件。嗣被告於104年4月28日赴系爭工程現場辦理外部品質稽核及工程督導，認定原告有違規棄置餘土情事，違反自治條例第17條規定，乃依自治條例第36條規定，於104年8月4日以原處分裁處原告3萬元罰鍰，並應立即改善，合先敘明。
㈢原告先以：被告事先並未依自治條例第13條規定於招標文
件及系爭契約中明確規定，事後不實指控，又原處分指稱原告違反自治條例第5條，惟系爭工程並非屬建築工程或建築拆除工程，故被告裁罰之引據復顯不當等情為主張。惟查，原告僅泛稱被告事先並未依自治條例第13條規定於招標文件及系爭契約中明確規定等情，除未提出任何資料以為佐證外，且由系爭工程契約中被告施工規範圖例，業已清楚載明各型標誌桿之施工方式，因挖土後埋入標誌桿需填入一定體積之混凝土加以固定，則此相當於混凝土體積之土方因無法回填，必生餘土（參本院卷第233至235頁系爭工程契約節本施工規範節本），被告亦已於系爭工程補充說明第11點清楚載明餘土處理應按自治條例確實辦理（參本院卷第239至240頁）；且參原告自行出具之單價分析表（標單），其於各型標誌桿基座施作項目中均「廢方處理」項目（參本院卷第242至243頁系爭工程契約節本單價分析表」，更有甚者，原告更為系爭工程契約履行，而依自治條例及契約約定出具餘土處理計畫（參本院卷第112至128頁），則由相關招標文件及系爭契約，均就系爭工程產生之餘土處理為明確約定。至於原處分所記載自治條例「第5條」之文字，係引據自治條例第36條文字中所出現，然本件被告係以原告違反自治條例第17條，而依同條例第36條規定處罰，並無任何引用同條例第5條進行裁處之可能，是原告此部分之主張，與證據及事實均相違悖，自無可採。
㈣原告雖次以：被告於工程規劃時未依規定鑽勘，致未能提
供原告計算廢土數量之依據，原告僅得預先製定開挖量之1/3約15立方公尺為不適再利用回填之廢土，且開挖結果均為原生乾淨之土壤，依自治條例第13條及餘土處理計畫第1章第1條至第3條規定，應將符合施工回填所需土方保留，是原告本件所為回填，均係基於現地平衡原則下所為，難認有何違法或違約，且原告曾申請核發運送憑證，迄未收受，故原告迄今亦無法運送等情為主張。茲以：
⒈經核被告所提原告出具之單價分析表（標單）節本（本
院卷第242至243頁），原告於施作各型標誌桿基座時，均已清楚記載每單位之挖土及廢土體積之具體數量，此與其前揭主張以開挖量1/3約15立方公尺作為餘土處理計畫中餘土數量之情事完全相悖，是原告上開主張15立方公尺之餘土係其出於被告未先行鑽勘下所為之估計數量云云，與證據及事實均相違悖，自無可採。
⒉本件被告主張原告未依餘土處理計畫及自治條例第17條
規定棄置餘土於非施工區域，係提出原卷第83頁第2、3張之相片2張為證，且經原告當庭陳稱該2張相片拍攝處所均係相同，僅為拍攝角度不同而已（本院卷第226頁），而原告於該處所係設置L型標誌桿等語（本院卷第231頁）。惟核其出具之單價分析表節本，無論是設置L型、F型或豎立式標誌桿基座（本院卷第242至243頁，下稱桿座），其工料項目均有「基礎機械挖土」、「廢方處理」及「每平方公尺210公斤預拌混凝土及澆注」3項體積，另依原告出具之餘土處理計畫第16頁之記載（本院卷第127頁），除上開3種桿座外，原告設置區域導覽地圖牌（下稱圖牌）亦必會產生上開3項工料項目，易言之，每豎立一個桿座、圖牌須先行挖土，扣除為固定標誌桿、圖牌之預拌混凝土及澆注體積後，始為可回填之土方，可簡化為「挖土體積（挖方，下稱X）－澆注預拌混凝土及（地面下）桿座體積（餘土，下稱Y）＝可回填土方體積（填方，下稱Z）」之公式，除非原告偷工減料甚或未行施作，否則原告施作任一圖牌、桿座進行挖土，地面下必將產生相當於「澆注預拌混凝土及（地面下）桿座體積」之土方無法回填，即在上開「X－Y＝Z」之公式下，Y既必然大於0，則X自不可能等於Z且必大於Z。故在「現地平衡」原則下，施作任一地圖牌、桿座，挖方（X）不可能於施作後全數回填於該工區內，即必有相當於Y數量之餘土產生。又原告於本件行政救濟歷次程序中，均一再主張其已施作之所有圖牌、桿座（含上開2張相片所示F型標誌桿）所挖出之土方，均全數回填於相關圖牌桿座之工區，而從未將餘土運送至餘土處理計畫中所載之18地號土地，足見原告係將施作系爭工程必然產生之餘土棄置於工區，當已違反自治條例第17條規定及餘土處理計畫，此與挖出土方之乾淨程度如何無關。原告雖稱於各相關工區所挖土方均全數於各該工區回填係符合「現地平衡」原則云云，純係出於其主觀上認知之誤解，自無可採。
⒊至於原告主張其曾申請核發運送憑證，迄未收受，故原
告迄今亦無法運送等情，並提出被告103年7月15日函、原告104年4月25日函為證（本院卷第152至155頁）。惟細繹上開被告103年7月15日函說明五所載，被告同意核發餘土流向文件，除函請觀光處向被告清點提領，更諭知觀光處要求廠商向土方管理單位（被告所屬養護工程所〈下稱養工所〉）申報進場事宜；次核上開原告104年4月25日函說明三：「本工程剩餘土方均採現地平衡處理，故無向土方管理單位（金門縣養護工程所）申報進場事宜，貴處『亦即無提領土方處理流向證明文件，亦即無有剩餘土方處理紀錄表』。」之記載，則互核上開二函之旨，原告於上函已表明因其未向養工所申報進場，致觀光處未提領餘土證明文件，更無處理紀錄表，則原告之所以未取得運送憑證，肇於其未向養工處申報進場，然今卻執此主張被告未給予其運送憑證，實係因果倒置，則此部分之主張，亦不得為其棄置餘土於工區之正當理由，進而免除其應負行政法上之義務。
㈤原告雖繼以：系爭工程施工區域遍及大小金門全島（金門
本島及烈嶼鄉），故現地平衡之「現地」即指工區，應包含原告施工區域及放置重機具、砂石車等範圍，本件原告並無違法等情為主張。惟查，本件原告施作號牌、桿座，必會產生「澆注預拌混凝土及（地面下）桿座體積」之餘土，在上述「X－Y＝Z」之公式下，Y既必大於0，則挖方
（X）必大於填方（Z），是原告於系爭工程之所有挖方（
X ）全數回填於工區，必然違法及違約，已如前所述。縱以系爭工程施工區域遍及大小金門全島，然不得逕謂大小金門之任何地區均得任由原告棄置餘土，此理甚明灼然，是原告此部分之主張無足採。
㈥原告施作系爭工程，由系爭契約之相關約定以觀，必將產
生餘土，且原告亦已依自治條例第13條、第15條、系爭契約之相關約定，製作餘土處理計畫，則其於進行系爭工程之餘土處理時，自應遵循自治條例、系爭契約及餘土處理計畫為之，然其逕將餘土棄置於工區，該當於自治條例第17條違規棄置餘土之規定，縱非故意，亦核有應注意、能注意而未注意之過失，自應處罰；原告上開主張其並無過失等情，依前揭本件之論述，自無可採。被告以原告違反自治條例第17條規定，違法且有責，並審酌原告違反本件行政法上義務行為應受責難程度、所生影響，及因違反行政法上義務所得之利益，依自治條例第36條規定，除諭知應立即改善外，另裁處最低額度之罰鍰3萬元，揆諸首揭規定並無違誤，責罰尚屬相當，亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，更與行政罰法第18條第1項之規定相符，均屬合法，原告主張本件不應裁罰等情，自無可採。
六、綜上所述，本件被告認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，請求撤銷，為無理由，自應予以駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳 秀 媖
法 官 李 君 豪法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 吳 芳 靜