臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1627號106年4月13日辯論終結原 告 許森林訴訟代理人 丁志達 律師
陳錫川 律師被 告 金門縣地政局代 表 人 許鴻志（局長）訴訟代理人 陳家鈞
參 加 人 楊正剛
楊正強許志義許淑姿許淑芬許志新許志民許淑儀上列當事人間繼承登記事件，原告不服金門縣政府中華民國105年9月8日105年度府訴決字第007號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件參加人楊正剛、楊正強、許志義、許淑姿、許淑芬、許志民、許淑儀經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依兩造之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣陳淑慧地政士代理參加人以民國104年10月26日金登資三字44860號申請書，申辦被繼承人楊耀東所遺不動產分割繼承登記，經被告審查後，依地籍清理條例第8條辦理公告，公告期間自104年12月28日起至105年3月28日止。原告於105年3月17日，檢附相關典契，對其○○○鎮○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之典權提出異議，經被告認原告檢附之相關典契與原典權登記所載出典人、承典人及權利範圍未合，以105年4月18日地籍字第1050002124號函（下稱原處分）駁回原告之異議。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭記載登記日期為53年11月7日之楊耀東典權，實際上並
無典權設定行為，僅係轉載自43年間總登記之典權記載：⒈原告祖父許國華（即出典人）於11年舊曆元月間，將系爭
土地（當時土名洪大埕、前地號係南門里城字第2168號）上之建築物出典予楊濟銘（即楊開盤、亦即參加人之祖父)，楊濟銘嗣離去金門，不知其所，無從回贖。
⒉43年間金門地區實施土地總登記時，許國華已逝，由其子
即原告之父許永木申請登記為所有權人，同時楊濟銘之女楊雪娥亦以代管人之身分，取具保證書，本於「祖遺承典」（即楊濟銘遺留）為由，申請以楊濟銘之子楊耀東名義登記為典權人，並經當時直條式土地登記簿登記在案。但當時未有他項權利證明書之核發。
⒊其後，人工登記簿取代直條式登記薄，於舊地號南門里城
字第2168號上記載，典權「登記日期」為53年11月7日，其收件日期亦載同一日，惟案卷中並無典權設定申請書等申請設定登記之資料。
⒋鑑於該人工登記簿典權部備考欄記載「照舊簿有效部分轉
載」，已可證明係本於直條式土地登記簿轉載，而非另有典權設定之行為。且本於該人工登記簿核發之他項權利證明書，其存續期間欄記載「拾年（11年元月）」、權利價值欄記載「龍銀3,500大元正」，與原告提出之典契記載相同，若於53年11月7日確有設定典權行為，本於物權應經設定始生效力之規定以觀，何以可遠溯典權效力發生日自11年元月起？依當時登記實務，又焉有設定日期僅有起始月份之記載而缺漏其始日？且權利價值怎可不用當時之新臺幣而使用龍銀登記？況同日申請典權登記，何以當日即得辦畢典權登記？諸此事實，皆足明稽該人工登記簿記載之登記日期53年11月7日楊耀東典權，乃轉載自43年總登記之直條式登記簿，實際上當時並無設定典權行為。㈡43年總登記記載之典權，僅係依總登記之規定，辦理原已存
在之權利登記，並非設定登記，且該典權實際來自許國華與楊濟銘間之典權設定，而非許永木與楊耀東之間：
⒈依原證4許永木土地所有權登記申請書上載「祖遺出典」
、原證5楊雪娥土地登記保證書記載「祖遺承典」，可供參驗43年間金門地區實施土地總登記時，許永木係因其父許國華已逝，而申請登記為系爭土地所有權人，而楊雪娥亦因其父楊濟銘死亡，而申請將原證3之典權人登記為其兄楊耀東。是以，43年總登記時記載之本件典權，僅係依總登記之規定，辦理原已存在之權利登記，而非典權設定登記，要屬無疑。果其如此，本件許永木與楊耀東間，並無典權設定行為，自來並無疑義。
⒉衡以原證8他項權利證明書中土地標示記載之坐落為「洪
大埕」、權利價值記載「龍銀3,500大元正」、權利存續期間「10年」、典權設定日「11年元月」，與原證3典契所記載者除「民國拾壹年舊曆元月」微有差異外，餘皆屬相同，猶可覆按系爭典權於土地登記簿上之記載，皆來自許國華與楊濟銘間之典權設定，並無所謂許永木與楊耀東間之設定行為。
㈢依上所述，系爭記載登記日期為53年11月7日之楊耀東典權
，僅係轉載自43年間總登記之典權記載，實際上並無典權設定行為，而43年總登記記載之典權，復僅係依總登記之規定，辦理原已存在之權利（典權）登記，並非設定登記，且該典權實際來自許國華與楊濟銘間之典權設定，顯然，系爭土地所有權人許永木與登記典權人楊耀東間，根本不存在典權設定行為，該記載登記日期53年11月7日之楊耀東典權，本應屬無效。本件楊耀東典權登記既屬無效，不生參加人辦理繼承登記問題，被告自應否准其繼承登記申請案。詎被告竟將原告提出之異議駁回，於法顯有未洽。
㈣本件若如被告所稱並無權利人姓名及住址不符，即無須公告
，則該公告顯非合法之行政處分，不應維持，原處分即應撤銷公告而非駁回原告之異議。原公告既以公告後無異議為申請人楊正剛等繼承登記，則原處分經撤銷後，原告得憑以聲請撤銷楊正剛等人之繼承登記。依被告提出楊耀東死亡宣告之日期為36年7月1日，則楊耀東顯無從於53年11月7日為系爭典權登記。
㈤綜上所述，原處分顯非妥適等情。並聲明求為：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」、
土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」查系爭土地依登記簿記載重測前地號為城段6128地號，係43年總登記期間許永木申請登記並取得所有權，53年楊耀東申請典權登記有斯時核發他項權利存根為證，嗣69年因換算公制重繕人工活頁登記簿。
㈡本案之典權繼承案公告，係因典權登記名義人楊耀東屬地籍
清理條例第32條規定之「土地總登記時或金門、馬祖地區實施戰地政務終止前，登記名義人之姓名、名稱或住址記載不全或不符者」，被告爰依同條例第8條規定公告3個月，原告異議並非對登記名義人權屬爭執，且檢附相關典契無從認定即係原典權登記，被告否准原告異議並依公告結果辦理登記，並無違誤。
㈢再內政部62年7月23日台內地字第529795號函釋，倘原告認
為原53年典權登記無效或得撤銷，應循司法程序訴請為塗銷登記。俟獲有勝訴判決，再持憑該項判決辦理塗銷登記，並為新登記。又福建金門地方法院97年度訴字第10號判決及101年度訴字第13號裁定，於原告請求塗銷系爭土地典權登記事件之訴，均經駁回，併予敘明。
㈣綜上所述，本件原告之行政訴訟屬無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
五、參加人楊正剛、楊正強、許志義、許淑姿、許淑芬、許志民、許淑儀經合法通知未到庭，與到庭之參加人許志新提出書狀及聲明陳述如下:
㈠參加人等係於104年10月26日委由地政士就系爭土地楊耀東
之典權辦理繼承登記，依土地登記規則第8章即第119條以下之規定，僅須有關被繼承人死亡及繼承人繼承之資格暨繼承系統表等證明文件齊全，經地政機關依法審查符合，即可辦理繼承登記，本無須為任何公告，縱被告依金門縣土地地籍整理自治條例第3之1條規定，或誤依地籍清理條例第8條之規定辦理公告並徵詢異議，然因本件乃繼承登記事件，故可為異議之利害關係人資格以及得為異議之事由，應僅限於與繼承權利有法律上利害關係之人，以及僅限於繼承登記之事項，始得為之。若係對於繼承標的權利存否之爭執，則應非屬於此項得為異議之範圍，故原告以爭執系爭繼承標的典權之存否或有效與否，作為參加人等申請辦理繼承登記，以及被告准予辦理繼承登記行政處分之爭議事由，已顯無據，其主張尤無理由。
㈡依土地法第43條、又98年增訂民法第759條之1第1項及土地
登記規則第7條等規定，登記未塗銷前，登記權利人即受前述登記絕對效力及登記推定效力之保障，此乃土地登記制度之重點所在。本件原告既非系爭典權「繼承登記」之權利人，亦非「繼承登記」之利害關係人，其所爭執系爭典權關係之存否，以及典權登記之有效與否，均屬私權爭執之事項，並非繼承登記之處理事項，此等事項應由司法機關之民事法庭判認之，內政部62年7月23日台內地字第529795號函就此亦已釋示甚明，故被告就此既無權審查，尤非辦理繼承登記得為審查之事項，則被告予以駁回異議，金門縣政府亦予以駁回訴願，尤屬正確。
㈢再查，本件原告執為異議及本件起訴之理由，無非係以系爭
被繼承人楊耀東之典權登記，與其所持有之典契內容不合，53年間並未有典權設定行為，43年總登記所記載之典權，並非設定登記，其父許永木與楊耀東間並不存在典權設定行為云云為詞，然查，此等事項非惟均屬民法私權爭執之事項，並非屬系爭「已為登記之典權」之繼承登記事項，已如前述，原告殊不得執此作為阻撓辦理繼承登記之理由，否則前述土地法第43條、民法第759條之1，以及土地登記規則第7條之規定，豈非形同虛設。且查，依原告所主張11年之典契（請參起訴狀原證3），既係於金門地區43年實施土地登記制度前所設立，則依民法物權篇施行法第3條規定：「民法物權篇所規定之登記，另以法律定之。」「物權於未能依前項法律登記前，不適用民法物權篇關於登記之規定。」該11年所設定之典權不必登記即已生效，而43年間於金門地區開辦土地登記後，即分別由原出典人許國華之子許永木及典權人楊濟銘（即楊開盤）之子楊耀東辦理典權登記，此乃早輩先人信守約定之舉，或係基於其等各自繼承系爭典物及典權之約定而為，或係重為典權設定之約定，均屬其來有自，依法亦無不合。原告辯稱無設定行為云云而欲否定系爭典權之存在及爭執其效力，實顯無理由。何況原告主張之此等事由，亦已先後提起民事訴訟，並分別經福建金門地方法院以97年度訴字第10號及101年度訴字第13號判決確定，非惟肯認系爭典權之有效性，甚且已認定出典人已逾回贖期限，而由典權人取得系爭典物土地之所有權。原告亦應受此等確定判決之拘束，而不得再為其他主張，且依此原告更已非系爭典權繼承登記之利害關係人，更不得再為異議。
㈣綜上所述，本件原告之訴顯無理由等語，並聲明求為：⒈請求駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
六、本院之判斷：㈠按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。
」土地登記規則第4條第1項第5款規定:「下列土地權利之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記：……五、典權。」第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」第119條第1項第1款至第4款規定:「申請繼承登記，除提出第34條第1項第1款及第3款之文件外，並應提出下列文件：一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承系統表。四、遺產稅繳(免)納證明書或其他有關證明文件。」第120條規定:「繼承人為2人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中1人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」㈡次按「為健全地籍管理，確保土地權利，促進土地利用，特
制定本條例。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。本條例所稱登記機關，指土地所在地之直轄市或縣（市）地政事務所；未設地政事務所者，指直轄市或縣（市）主管機關辦理土地登記之機關。」「登記機關受理申請登記，經審查無誤者，除第19條至第26條及第34條至第39條規定之土地應即辦理登記外，其餘土地應即公告3個月。」地籍清理條例第1條、第2條及第8條分別有明文規定。
㈢查陳淑慧地政士代理參加人以104年10月26日金登資三字448
60號申請書，申辦被繼承人楊耀東所遺不動產分割繼承登記，被告以典權登記名義人楊耀東屬地籍清理條例第32條規定之「土地總登記時或金門、馬祖地區實施戰地政務終止前，登記名義人之姓名、名稱或住址記載不全或不符者」，依地籍清理條例第8條辦理公告，公告期間自104年12月28日起至105年3月28日止等情，有土地登記申請書、繼承系統表、公告等件在卷可稽，堪以憑認。嗣原告以系爭典權之標的係房屋，不含土地，且已因訴外人黃和治於23年間行使回贖權而消滅云云，於105年3月16日提出異議，並檢附相關典契等文件，經被告審查後認與土地登記簿記載不合，無從認定即係原典權登記，且系爭典權未經依法塗銷前，依土地法第43條規定，有絕對效力，駁回原告異議並依公告結果辦理繼承登記，於法尚無不合。
㈣原告雖主張系爭記載登記日期為53年11月7日之楊耀東典權
，僅係轉載自43年間總登記之典權記載，實際上並無典權設定行為，而43年總登記記載之典權，復僅係依總登記之規定，辦理原已存在之權利（典權）登記，並非設定登記，而楊耀東經法院宣告於36年死亡，如何於53年設定典權?且該典權實際來自許國華與楊濟銘間之典權設定，顯然，系爭土地所有權人許永木與登記典權人楊耀東間，根本不存在典權設定行為，該記載登記日期53年11月7日之楊耀東典權，本應屬無效，不生參加人楊正剛等人辦理繼承登記問題，被告自應否准其繼承登記申請案云云。經查：
⒈按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由
書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。
」為行政程序法第111條所明定。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院104年度判字第646號、101年度判字第18號判決意旨參照）。
⒉查系爭土地依登記簿記載重測前地號為城段6128地號，係
43年總登記期間許永木申請登記並取得所有權，53年楊耀東申請典權登記，有當時核發他項權利證明書存根為證（原處分卷第51頁），嗣69年因換算公制重繕人工活頁登記簿，已據被告陳明在案，並有土地登記簿附卷可佐（原處分卷第45-49頁）。系爭土地既已於53年11月7日登記楊耀東為典權人，該登記核屬行政處分，由外觀形式審查，核其內容並無行政程序法第111條第1至6款規定行政處分無效之情形，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，該登記並不符合行政程序法第111條各款所定之無效原因，該登記並非無效之行政處分。至原告主張系爭典權無效，不應准許參加人之繼承登記云云，乃係對系爭土地設定典權之登記原因所為實體上爭執事項，尚非被告得逕予審認，原告對此若有爭執，自應另循相關司法途徑以資解決。
⒊況原告與參加人楊耀東間請求塗銷系爭土地典權登記事件
，業經福建金門地方法院97年度訴字第10號民事判決駁回在案，該判決理由略以:「依據原告於訴狀所記載內容以觀，黃和治雖曾就系爭土地提出回贖之意思表示，然該時點顯已逾民法第923條第2項規定之法律期限，揆諸首揭說明，系爭土地所有權應已歸於被告所有無疑，由是可知原告主張並無所據，其在法律上顯然無法獲得本件訴訟之勝訴判決……」(見訴願可閱覽卷第36-37頁)。另原告與參加人間請求塗銷系爭土地典權登記事件，亦經同院101年度訴字第13號民事裁定駁回在案(見訴願可閱覽卷第38-40頁)。
⒋是以，原告此部分之主張，委無可採。
㈤綜上所述，原告所訴各節，均非可採。原處分認事用法，並
無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄法 官 林惠瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 蕭純純