臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1674號106年3月16日辯論終結原 告 福城建設股份有限公司代 表 人 李振暉（董事長）訴訟代理人 陳豪杉 律師
孫浩偉 律師被 告 基隆市安樂地政事務所代 表 人 戴清文（代理主任）訴訟代理人 陳世軒
陳慧懿上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服基隆市政府中華民國105年9月1日105基府訴決字第17號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件起訴時被告代表人原為李慶華，嗣於訴訟繫屬中變更為戴清文，茲據變更後代表人戴清文具狀聲明承受訴訟（見本院卷第85頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告於民國105年6月7日以(105)基安字第5609號聲請書，向被告申請拋棄基隆市○○區○○段○○○○號土地（重測○○○區段○○○段鶯歌石小段269-5地號，下稱系爭土地）之所有權。系爭土地現為橘郡社區住戶出入之唯一通路，且經基隆市政府以105年6月17日以基府都建貳字第1050034449號函（下稱基隆市政府105年6月17日函）復被告，略以：「（系爭土地）經查係領有82基府工建字第00 433號建造執照及86基使字第0137使用執照，按基地面積計算平面圖及面積計算表所列，上述地號土地屬該建案私設道路，雖未計入建築面積，非屬建築基地應保留之法定空地，惟該私設道路為申請建造執照核准之必要條件」。嗣被告審認原告所請屬土地登記規則第57條第1項第2款之規定，依法不應登記，於105年6月21日以地籍駁回字第40號（下稱原處分）予以駁回，原告不服，經提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠基隆市政府105年6月17日函業已認定系爭土地係為申請建築
執照核准所私設之道路而非屬法定空地，則依民法第764條、第765條規定與內政部68年5月5日台內營字第015406號、92年2月19日內授中辦地字第0920081845號函釋意旨，原告單獨辦理系爭土地所有權之拋棄，並無違反公共利益，亦非以損害他人為主要目的，原告為系爭土地所有權之拋棄，自無不可，原處分率予駁回原告之申請，顯有適用前開規定與函釋意旨之違誤，原告求為撤銷，應有理由。又參被告所提訴願答辯書第5頁第13行至第14行，亦自承系爭土地係供特定人使用之私有道路而非既成道路或公有道路，則原告依上開函釋及規定行使權利，拋棄系爭土地之所有權自無不可，訴願決定稱「所有權既非屬公有又非供公眾使用，自不得使用國家資源維護其與公益無涉之私人財產」云云，除於法無據，亦與上開函釋意旨有違，當無可採。另按建築法第11條第1項及建築技術規則建築設計施工編第1條第2款規定可知，建築基地係指為其土地上建築物所占用的地面面積與依法留設法定空地面積，且建築基地面積係以其建築基地水平投影下來之面積為計算，又上開基隆市政府函認定「未計入建築面積」，足徵系爭土地非屬「為供建築物本身所占之地面」，其無須計入建築面積之計算，而前開函文亦認系爭土地非屬「建築基地應保留之法定空地」，是系爭土地僅係屬建案之私設道路，而非屬前揭建築法規定所稱之建築基地，原決定稱系爭土地雖非法定空地，然為該社區之建築基地云云，自有誤會。再者，被告另持司法院釋字第400號解釋中，孫森焱大法官所出具之不同意見書而辯稱「所有權既非屬公有又非公眾使用，自不得使用國家資源維護其與公益無涉之私人財產」云云，惟本案僅係原告自行拋棄其所有之私有土地，而與該不同意見書所述「政府辦理土地徵收後補償地價」之情形迥異，自無從比附援引，遑論該不同意見書並無法律上之拘束力，核其所辯，洵無理由。
㈡被告又辯稱原告申請拋棄系爭土地所有權違反民法第148條
云云，惟查，系爭土地所有權拋棄後即收國有，國家仍可適當之處理，如因國家管理方法不當，致影響該社區居民之居住安全，亦與原告拋棄系爭土地所有權無涉。況被告亦稱系爭土地拋棄後之管理機關為財政部國有財產署，惟該署會如何管理使用系爭土地被告均不得而知，則被告何以可僅憑單方臆測，即逕認系爭土地拋棄後財政部國有財產署之管理方法勢必將影響該社區居民安全？被告所辯，甚為牽強，亦於法無據。此外，系爭土地之地目為「道」，是系爭土地所有權經拋棄後仍係作為道路使用，則原告為系爭土地之拋棄，自無損害社區居民之權益。況查，原告為系爭土地所有權之拋棄緣由，係因系爭土地現均非由原告使用，系爭土地雖無需繳納地價稅，惟倘若原告非以拋棄而係以轉讓之方式處理系爭土地，勢將負擔鉅額之土地增值稅，故原告始為系爭土地所有權拋棄之申請，原告僅係為合法、合理安排財產權之歸屬及稅捐負擔，而依民法第764條、第765條之規定行使拋棄系爭土地所有權，並非損害他人權益。被告又辯稱「該道路用地之地價已計入社區建築基地之成本內」云云，惟原告否認之，此應由被告負舉證責任。又系爭土地非屬建築基地，且系爭土地之所有權現仍為原告所有而未由該社區住戶取得，衡諸常情，該社區住戶斷無可能就不能取得所有權之系爭土地支付對價，被告主張顯無理由。
㈢再者，「建造執照應否撤銷」與「系爭土地所有權得否拋棄
」系屬二事，且各有其法定要件，被告以「若原告當初未提供系爭土地，該建造執照就不會核准」為由駁回原告本件之申請，然此一主張於法無據，亦增加民法所無之限制，自不可採。原告申請拋棄系爭土地所有權，並非以損害他人為目的，且依前揭內政部函釋，系爭土地僅係私設道路，非屬「建築基地應保留之法定空地」，亦非該社區之建築基地，則原告拋棄系爭所有權，自無不可，被告駁回原告之申請，業已違反法律保留原則。
㈣按行政程序法第4條、第5條、第43條及第96條第1項規定，
乃行政機關行政處分之作成時，除非解釋法令及認定事實外，其決定內容涉及法律保留事項者，應有法律之授權，對於行政機關作成行政處分之法規根據及解釋、事實之認定，人民皆有瞭解之需要，以資判斷處分是否合法妥當，對該行政處分提起行政爭訟可以獲得救濟之機會，故書面之行政處分，除決定本身外，亦須說明其事實、理由、及法令依據。惟查，原處分於通知書僅含糊稱系爭土地經上開都發局函查係私設道路，亦為申請82基府工建字第433號建築執照核准之必要條件，不宜單獨拋棄其所有權，而依土地登記規則第57條第1項第2款之規定予以駁回云云，惟並未敘明係依據何法律認定原告不得或不應拋棄所有權，我國民法或土地法就所有權人拋棄自身不動產物權，亦無任何禁止規定，且限制人民權利之行政處分應有法律授權，故被告實已違反行政程序法與法律保留原則之規範等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：㈠依橘郡社區86基使字第0137號使用執照所載，其基地號為基
隆市安樂區重測前鶯歌石段鶯歌石小段269、269-5地號，重測後現為基隆市○○區○○段534、535地號，於辦理建物第一次登記與所有權移轉之時，似因建造執照與使用執照分於公寓大廈管理條例84年公布之前後核准，故允許建商保留其中534地號之所有權未隨同主建物移轉予購屋者，雖非法定空地，然卻為該社區之建築基地之一，不得任意割裂於該建照而另為處分，且依據基隆市政府105年6月17日函，該私設道路為申請建造執照核准之必要條件。
㈡經被告現場勘查，系爭土地係橘郡社區住戶出入之唯一通路
，其入口處設有柵欄及警衛管制，有現場照片以資佐證，另調閱地籍圖謄本，系爭土地於86年自重測前鶯歌石段鶯歌石小段269地號分割出時，即依照現行通路形狀分割，再向建管單位申請使用執照，顯見符合司法院釋字第400號解釋中，孫森焱大法官不同意見書所敘：「建設公司當初即規劃供該社區住戶使用以利出入，該道路用地之地價已計入社區建築基地之成本，由承購社區建築物及基地之人負擔其費用，該道路既管制非社區住戶進入，則解釋上應屬僅供特定人使用之私有通路而非既成道路或公有道路。」蓋其所有權既非屬公有又非供公眾使用，自不得使用國家資源維護其與公益無涉之私人財產。被告就個案事實本於職權依法審認上開土地其權利與他人利益有關，權利人不得以單獨行為妨害他人利益，自須加以限制，均不得任意為之。故依據土地登記規則第57條第1項第2款規定駁回其申請，自屬有理。
㈢又依內政部92年2月19日內授中辦地字第0920081845號函釋
略以：「權利人原則上固得任意拋棄土地所有權，但其權利如與他人利益有關時，自須加以限制。私有土地所有權拋棄，依土地法第10條第2項及土地登記規則第143條規定，於塗銷登記後，該土地應登記為國有土地，由國庫原始取得，土地上之一切負擔即應歸於消滅。」系爭土地既經原告同意提供做為82基府工建字第00433號建造執照建案之私設道路，即負擔有該執照建物通行之使用義務及該社區住戶之公共利益，且原告亦已因同意提供系爭土地作為建案之私設道路，而換取其1633戶建物得以核准新建、取得使用執照、銷售過戶，及衍生之利益等，事過境遷，原告卻以「係因系爭土地現均『非由原告使用』，系爭土地雖無需繳納地價稅，惟倘若原告非以拋棄而係以轉讓之方式處理系爭土地，勢將『負擔鉅額之土地增值稅』……」為由，申請拋棄本案土地所有權，原告係想藉由拋棄系爭土地所有權而免除原告與系爭土地原應承受之使用負擔及公共利益，而由國庫原始取得，進而改以國家及全體納稅人之資源負擔之，實已違反民法第148條第1項禁止之行為，抵觸權利濫用禁止原則，且有迂迴脫法行為之嫌，故請鈞院否准原告所請。
㈣末查原告主張系爭土地之地目為「道」，則原告為系爭土地
之拋棄，自無損害社區居民之權益乙節，然按內政部105年10月27日台內地字第1050436952號函釋：「按地目等則制度係日據時期依土地使用現況所銓定，沿襲以來，其於土地登記簿之記載與現況已不相符。目前都市土地使用管制係以都市計畫及其相關法令規定辦理；非都市土地則以使用地類別管制，均非以地目作為利用及管制之依據……爰自106年1月1日起正式廢除地目等則制度，並停止辦理地目變更登記。……」則系爭土地之土地使用分區為「住宅區（住二）」，而非道路用地，且現土地登記簿謄本已無地目之記載，故系爭土地之使用仍應回歸相關法令之規範，現原告主張系爭土地地目為「道」，拋棄所有權後仍作為道路使用且無損害社區居民之權益，實為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠按土地登記規則第57條第1項第2款規定：「有下列各款情形
之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……二、依法不應登記者。……」。
㈡次按土地法第10條規定：「中華民國領域內之土地，屬於中
華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地。私有土地之所有權消滅者，為國有土地。」土地登記規則第143條第3項規定：「私有土地所有權之拋棄，登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記。」建築法第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」可見依建築法核發的建造執照、使用執照，均涉及公共利益。民法第764條規定：「（第1項）物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。（第2項）前項拋棄，第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之。」所謂拋棄者，乃權利人不以其物權移轉於他人而使其物權歸於消滅之單獨行為。物權為財產權，權利人在原則上自得任意拋棄，但其權利如與他人利益有關時，自須加以限制。因此，如法律另有限制規定，或者雖法律無禁止之明文，本於權利人不得以單獨行為妨害他人利益之法理，如因拋棄而有損害他人利益之情事時，應不得為之（參考謝在全著，民法物權論上冊，修訂五版，第144至145頁）。
㈢又按行政程序法第93條規定：「行政機關作成行政處分有裁
量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」按附負擔之授益行政處分，受益人未履行該負擔者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，行政程序法第123條第3款定有明文。
㈣本件原告向被告申請拋棄系爭土地之所有權，被告以系爭土
地領有82基府工建字第00433號建造執照及86基使字第0137號使用執照，系爭土地屬該建案私設道路，該私設道路為申請建造執照核准之必要條件，經現場勘查，系爭土地係橘郡社區住戶出入之唯一通路，其入口處設有柵欄及警衛管制，被告認原告不宜單獨拋棄所有權，依土地登記規則第57條第1項第2款規定駁回原告之申請，原告不服所提訴願亦遭駁回之事實，為兩造所不爭執，並有原告105年6月7日所提被告收件號：(105)基安字第5609號申請書（本院卷第59頁）、系爭土地所有權狀及重測前後新舊地號查詢結果影本乙份（本院卷第25頁）、現場照片圖（處分卷第32頁）、基隆市政府105年6月17日函（本院卷第29頁）、原處分及訴願決定書（本院卷第19頁）等件，在卷可憑，為可確認之事實。
㈤經查系爭土地「領有82基府工建字第00433號建造執照及86
基使字第0137使用執照，按基地面積計算平面圖及面積計算表所列，上述地號土地屬該建案私設道路，雖未計入建築面積，非屬建築基地應保留之法定空地，惟該私設道路為申請建造執照核准之必要條件。」，依橘郡社區86基使字第0137號使用執照所載，該建案同意使用面積即謄本面積28,088平方公尺，包括系爭土地私設道路面積3,033.06平方公尺及基地面積25,054.94平方公尺，有基隆市政府105年6月17日函影本及平面圖可稽（原處分卷第8、9頁），可見建造執照及使用執照准予核發係因系爭土地「同意使用」（供私設道路之用），即本件建照（授益行政處分，包括建造執照及使用執照）核發附有負擔。原告如拋棄系爭土地所有權，其上原存有之一切負擔，包括同意作為私設道路之功能，均因國家原始取得而消滅，是原告之拋棄行為影響系爭建照核發之合法性；雖原告主張「建造執照應否撤銷」與「系爭土地所有權得否拋棄」係屬二事，要件不同，但二者具有關連性，原告拋棄系爭土地影響建照之合法性而有損公益，應不得為之。再依前揭規定，是否准予拋棄取決於是否妨害他人利益之理，非謂非屬法定空地即可任意拋棄，故原告主張系爭土地供私設之道路之用，非屬法定空地，尚未成為供公眾通行之道路，亦無公用地役關係，其為所有權之拋棄自無不可云云，為不足採。
㈥再按行政程序法第4條規定：「行政行為應受法律及一般法
律原則之拘束。」民法第148條第1項規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」最高法院71年台上字第737號判例並揭示「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又法律縱無禁止拋棄之明文，惟本諸權利人不得以單獨行為妨害他人利益之法理，仍應解為如因拋棄而有損害他人利益之情事時，不得為之。足見物權之拋棄仍不得損害他人之利益，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」。據此可知，建物基地所有權之拋棄，必須於不違反公共利益，或不以損害他人利益為主要目的時，始得為之。原告如拋棄系爭土地之所有權，即由國家原始取得，則系爭土地原存有之一切負擔，包括作為私設道路供社區道路使用之功能，均因國家原始取得而消滅，建築基地上之建物所有權人或使用人因系爭土地已由國家原始取得，形成占用，損及基地上建築物所有權人及使用人之利益，有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處106年2月10日台財產北基一字第10605007470號函，附卷可稽（本院卷第101頁），且原告拋棄之系爭土地，將形成私權紛爭，將使國家對建築物所有權人、使用人，請求不當得利之使用補償金，形成法律關係複雜化；又原告陳稱系爭土地不用繳納地價稅，但原告若辦理系爭土地所有權移轉必須負擔2、3千萬元之土地增值稅，原告準備要辦理清算、解散，系爭土地拍賣標售也一定不會有人買，社區若要購買也無力負擔高額土地增值稅，系爭土地最後還是會收歸國有，所以原告才想要拋棄系爭土地等語（本院卷第122頁筆錄），惟所有權人移轉土地依法應繳納土地增值稅，原告欲藉拋棄免除繳納義務，造成上開公益及他人受損，當有權利濫用之實，原告主張無權利濫用之情形，即無可採。原告又主張「我國民法或土地法就所有權人拋棄自身不動產物權，亦無任何禁止規定，且限制人民權利之行政處分應有法律授權，故原處分機關實已違反行政程序法與法律保留原則之規範」等語，揆諸民法第764條規定及前揭說明，原告此部分主張，為不可取。
㈦原告再主張系爭處分僅含糊稱系爭土地經函查係私設道路，
亦為申請82基府工建字第433號建築執照核准之必要條件，不宜單獨拋棄其所有權，而依土地登記規則第57條第1項第2款之規定予以駁回云云，惟並未敘明係依據何法律認定原告不得或不應拋棄所有權，我國民法或土地法就所有權人拋棄自身不動產物權，亦無任何禁止規定，且限制人民權利之行政處分應有法律授權，故原處分機關實已違反行政程序法與法律保留原則之規範云云。按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……（第2款）二、主旨、事實、理由及其法令依據。」固為行政程序法第96條第1項第2款所明定，惟該規定之主要目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法（最高行政法院100年度判字第1839號判決參照）。查原處分（駁回通知書）已載明其處分之原因事實（經函查系爭土地屬核發建照之必要條件）與裁處之法令依據（土地登記規則第57條第1項第2款），事實認定及裁量之斟酌等因素，雖未記載認定「不宜單獨拋棄其所有權」之法條，但不影響原告對於原處分之瞭解，原告此部分主張，殊無可採。
六、從而，被告以原處分否准原告拋棄系爭土地，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 闕 銘 富法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 劉 育 伶