臺北高等行政法院判決
105 年度訴字第1698號106年5月31日辯論終結原 告 趙毅倫被 告 教育部代 表 人 潘文忠訴訟代理人 蔡甫欣 律師上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服行政院中華民國
106 年4 月20日院臺訴字第1060169396號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111 條第1 項及第3 項第2款分別定有明文。原告起訴時，原聲明求為判決：「被告應補辦原告民國96年7 月1 日之晉升中校資績分評比，並通知國防部辦理回役後，續派任軍訓教官。」（下稱原訴之聲明）嗣於本院言詞辯論期日，變更其聲明為：㈠訴願決定及被告105 年12月12日臺教學字第10500906367 號電子郵件（下稱系爭電子郵件）均撤銷。㈡被告應作成准予補辦原告96年
7 月1 日晉升中校資績分評比之行政處分。經核原告上開訴之變更，與原訴之聲明請求之基礎事實相同，並無不當，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告以被告前依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）施行細則第13條第1 項規定，軍官有調任之日起6 個月內即將退伍或除役之情形者，不予調任上階職缺為由，拒絕辦理其96年7 月1 日晉升評比，致其於96年10月30日以少校服役期滿退伍，係屬違法為由，於105 年11月21日提起本件訴訟，求為判決如原訴之聲明所示；繼於105 年12月1 日寄送電子信件至總統府網站民意信箱，請求補辦其96年7 月1 日晉升中校資績分評比，經總統府轉由被告以系爭電子郵件回覆原告略以：原告所提補辦96年7 月1 日晉升評比事宜，目前業由本院受理，被告尊重後續司法處理等語。原告不服，提起訴願復經決定不受理，遂於本件訴訟中為前揭訴之變更。
三、原告主張：依陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）第7 條規定，軍官只要考績合格，停年屆滿（少校必須滿4年才能晉升中校），且有上階官額者，即可辦理晉升評比；是伊如於96年7 月前，晉升評比之「資績分」排序進入晉升員額之中，即可續服4 年志願役，無須於96年10月30日退伍；又伊係在原校以少校晉升中校，並非一般教官調其他職務，不適用任職條例及其施行細則。被告卻未依任官條例施行細則第21條規定，辦理伊96年7 月1 日晉升中校「資績分」評比，而以軍訓教官晉升上一官階作業，係依任職條例辦理，並以伊於調任之日起6 個月內即將退伍為由，依任職條例施行細則第13條第1 項規定，不予調任上階職缺，乃不當聯結任職條例規定，並以命令位階之施行細則，限制伊憲法上服公職之權利，自屬違法，為此提起本件訴訟，並聲明：訴願決定及系爭電子郵件均撤銷；被告應作成准予補辦原告96年7 月1 日晉升中校資績分評比之行政處分。
四、被告抗辯：原告請求晉升中校資績分評比，核屬人事管理措施，不影響原告擔任軍職之身分關係，原告不得提起訴願及行政訴訟，又原告所提訴訟類型似為課予義務訴訟，惟其未經訴願即行起訴，且本件訴訟標的為本院96年度訴字第1080號裁定效力所及，故原告之訴有行政訴訟法第107 條第1 項第9 、10款所定不合法情形，應予裁定駁回。縱認原告起訴無不合法情形，其請求96年7 月1 日晉升中校資績分評比之權利，至101 年6 月30日，亦已屆102 年5 月22日修正前行政程序法第131 條所定5 年時效而消滅，故原告起訴亦無理由等語，並聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠查原告前對被告提起行政訴訟，求為判決被告應採計其94年
7 月4 日前，支援內政部公共行政役管理幹部訓練班之軍訓教官所獲頒內政部獎狀之計分，及其「採購管理專長班」與「監察正規班」之學資，並對其補發同期教育服務替代役專業訓練班辦班幹部之軍訓教官教育部長獎狀，列入「資績分」加分；並應將其姓名列入提交國防部之晉升名單內，追溯原告自94年7 月1 日起為中校之人選；暨被告在軍訓教官晉升之「資績分」計算上，應依「兩性工作平等法」，廢止目前以性別區分之方式，經本院分為96年度訴字第1080號事件（下稱前案）受理；至原告對被告所提本件訴訟，則係請求被告應准予補辦其96年7 月1 日晉升中校之資績分評比，故與其於前案中對被告所為請求事項，並非相同。又本院對原告所提前案訴訟，乃以原告起訴不備其他要件為由，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，予以裁定駁回確定，有本院96年度訴字第1080號裁定影本附答辯卷第74至78頁足憑，則原告復對原告提起本件訴訟，自無行政訴訟法第107 條第1 項第9 款所定，訴訟標的為確定判決或和解之效力所及之情形，被告抗辯本件訴訟標的為前案確定判決效力所及，故不合法，自非可採。又原告於提起本件訴訟後，所為訴之變更，係屬合法，業如前述，則其原訴之聲明視同撤回，本院應審究其變更後之聲明，是否於法有據，被告另抗辯：原告未經訴願即提起原訴之聲明所示課予義務訴訟，不備起訴要件，本院應裁定駁回其訴云云，亦難採取。
㈡惟按「公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條
件之處置認為不當，致影響其權益者，得依本法提起申訴、再申訴。」為公務人員保障法第77條第1 項所明定。應循申訴、再申訴程序救濟之事項，無損公務人員服公職之權利，影響其權益並非重大，經再申訴後猶有不服，公務人員保障法並無如復審程序定有得提起行政訴訟之規定，再申訴即屬救濟程序之終點，自不得對於再申訴決定提起行政訴訟。參照司法院釋字第187 號、第201 號、第243 號、第266 號、第298 號、第312 號、第323 號、第338 號、第430 號、第
483 號等解釋意旨，公務人員得依行政訴訟法提起救濟之情形為：㈠對於改變公務員身分關係，直接影響其服公職權利之處置，如免職處分等。㈡公法上財產請求權受到影響者，如退休金、已確定考績之考績獎金、福利互助金之請領等。㈢對於公務人員有重大影響之懲戒處分，如降低官等、降級、減俸等。至於其他公務人員考績法之考績評定處分，上級機關就其監督範圍內所發布之職務命令，或其他工作條件及管理之必要處分，公務人員如有不服，僅得提起申訴、再申訴尋求救濟，不許提起行政訴訟。經查：
⒈按任官條例第3 條第2 款規定：「軍官、士官任官之區分如
左：二、晉任：指晉任上階官階而言。」第16條第1 項規定：「軍官之任官，由國防部審定，報請行政院轉呈總統任之。」任官條例施行細則第21條規定「定期晉任，應依本條例第6 條、第7 條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各司令部及國防部，士官由各人事權責單位自行定之。晉任生效日期，為每年1 月1 日或7 月1 日。」第27條規定：「定期晉任之選拔建議，規定如下：……二、校官：由各人事權責單位，照分配之晉額，選出候晉人數，陳報下列單位，依陸海空軍校官晉任候選資績計算計分規定，辦理統一選拔。」任職條例第17條前段規定：「軍官、士官得依需要調軍事單位以外之機構任職。」任職條例施行細則第11條第3 款規定：「軍官、士官任職實施原則如左：三、如須遴選具有晉任資格之人員，得由人事權責單位實施統一選拔。」第23條第3 款規定：「本條例第17條所稱軍事單位以外之機構（以下簡稱部外單位）係指左列機構：三、其他非軍事機構。」第28條第1 款規定：「調部外單位任職之軍官、士官，人事處理規定如下：一、調部外單位任職之軍官、士官，其任官服役由部外單位提出建議，函送國防部依規定辦理。」又國防部以91年3 月25日（91）鍊銨字第0795號令訂定「軍訓教官甄荐任用規定」，其中第3 、4 、5 點，規定軍訓教官人事處理，除甄選補充、晉任、退伍核辦及將級軍官人事外，其餘由被告（軍訓處）按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）及施行細則與任職條例及施行細則等有關規定辦理。準此，有關軍訓教官之晉任，為國防部權責，應由國防部依據任官條例及其施行細則相關規定予以審定，軍訓教官晉任建議，則由被告依據服役條例、任職條例及各該條例施行細則規定辦理，並提出建議，函送國防部依規定處理。是被告對於候選晉任之軍訓教官進行資績分評比，為其辦理軍訓教官候選晉任遴選作業之一環，核屬對軍訓教官職務調整所為人事管理措施。
⒉查原告於76年10月30日自國防管理學院畢業，自93年8 月16
日起至96年10月30日止，外調至德霖技術學院擔任軍訓教官，被告辦理96年第2 梯次（即預定於96年7 月1 日晉任）之候晉人選評比作業，因原告於96年10月30日屆滿少校服現役最大年限，故依任職條例施行細則第13條規定：「軍官有左列情形之一者，不予調任上階職缺：一、調任之日起6 個月內即將退伍或除役。但有特殊原因者，不在此限。」未將原告列入候晉評比名單，原告嗣於96年10月30日退伍等情，有原告於97年11月28日所具陳情函及德霖技術學院教職員工在職證明書，附答辯卷第113 、117 頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。惟被告未將原告列入96年7 月1 日候晉評比名單，並未改變原告之軍人身分，蓋原告係於其後之同年10月30日，因屆滿服役條例第6 條所定軍官服現役最大年限（少校20年）而退伍，與未獲被告列入資績分評比名單並無直接因果關係；且被告未辦理原告96年7 月1 日資績分評比，亦非前述影響原告公法上財產請求權之決定，或對原告有重大影響之懲戒處分，則原告如有不服，依高級中等以上學校軍訓教官申訴處理作業要點第2 點第1 項規定：「軍訓教官就學校或軍訓單位對其個人之軍訓行政措施認為違法或不當，致損害其權益者，得依本規定提出申訴」，應提出申訴請求救濟，原告提起行政訴訟，請求被告應補辦其96年7 月
1 日之資績分評比，於法自有未合。㈢再查：
⒈按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定
期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第1 項、第2 項定有明文。而所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內。故若非「依法申請之案件」，行政機關之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分；若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟。另參照司法院釋字第469 號解釋理由意旨揭示之保護規範理論，法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者。至於法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。是人民如無法律上之請求權，亦非該法律所保護之對象者，其所為之聲請（申請）、陳情或檢舉，僅發生促請主管機關發動職權裁量是否為特定行為之效力，而行政機關對該聲請（申請）、陳情或檢舉所為之答覆，對該人民即未直接發生權利義務取得、變更或喪失之法律效果，自非屬行政處分。則人民對該答覆亦欠缺公法上權益，應不得提起行政訴訟。復按「行政訴訟法第107 條第1 項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195 條第1 項及第200 條第2 款、第3 款及第4 款規定，應以判決行之。」最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨參照。
⒉按任官條例第7 條第1 款：「軍官、士官之晉任，必須逐階
遞晉，並應依照左列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。」係規定軍官、士官之晉任所應具備之資格與條件，並非賦予軍訓教官得據以向被告申請辦理候選晉任資績分評比之公法上請求權；另觀該條例及其施行細則所有其他條文，亦未規定原告得請求被告辦理晉任中校資績分評比，則原告主張依任官條例及其施行細則規定，請求被告補辦其96年7 月1 日資績分評比，依上說明，自非行政訴訟法第5 條所稱「依法申請之案件」，而屬行政程序法第
168 條所定「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向行政機關陳情」之範疇，應屬陳情之性質，僅發生促請被告發動職權裁量是否為特定行為之效力，被告並無依原告申請之內容為准駁或作為之法定義務，被告以系爭電子郵件對原告所為答覆，及不依原告申請內容作為，對原告亦未直接發生權利義務取得、變更或喪失之法律效果，非屬行政處分或怠於為行政處分。從而，原告對系爭電子郵件或被告不依其申請內容作為，自不得提起訴願及本件課予義務訴訟。
六、綜上所述，原告對被告並無請求補辦其96年7 月1 日晉任中校資績分評比之公法上請求權，且其對被告此項軍訓行政措施，亦不得提起行政訴訟；故被告對原告請求補辦96年7 月
1 日晉任中校資績分評比，以系爭電子郵件所為回覆，並非對原告依法申請之事件予以否准，自非行政處分，訴願機關依訴願法第77條第8 款規定，自程序上為不受理決定，尚無不合。原告訴請撤銷系爭電子郵件及訴願決定，及被告應作成補辦其96年7 月1 日資績分評比之行政處分，於法無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經核均於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 侯 志 融法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 李 建 德