臺北高等行政法院裁定
105年度訴字第1722號原 告 朱岩金被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 李翔宙（主任委員）上列當事人間榮民就養事件，原告不服行政院中華民國105年10月5日院臺訴字第1050179123號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政程序法第92條所規定。是人民對於行政機關提出之申請，若非係依法規之規定得為請求者，則其請求，性質上僅係促請行政機關發動其為職權之行使，行政機關未能依其請求為行政行為之函復，並非係對人民法律上規定之抽象權利有所決定，尚不生法律效果，自非屬行政處分。又行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，因非對人民之請求有所准駁，在法律上無何種效果因之發生，亦無積極或消極之行政處分存在可言。次按行政訴訟法第5條第2項：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令（含法律、法規命令及自治規章等）之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。易言之，課予義務訴訟須人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，始為相當；如人民無此依法申請之公法上權利，自無由提起課予義務之訴。倘法令僅規定行政機關之職權行使，並未賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分或應為特定內容行政處分之權利者，則人民之請求，乃在促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，此時受理陳情之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該陳情事件所為單純的事實敘述及理由之說明，並不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分。故提起行政訴訟法第5條第2項所定課予義務訴訟，須以行政機關對於人民依法提出之申請，已為否准之處分，為其前提；至於判斷行政機關是否為否准之處分，固須探求復函之真意，不應拘泥於所使用之文字，惟仍應以行政機關之函復對人民之申請已發生駁回之法律效果，始足當之。故行政機關之函文，如僅係單純之事實敘述、理由說明或就法令規定所作解釋，未對人民依法申請之案件作成不予准許之結論，自非前揭條文所定駁回申請之處分，對於此等函文所提行政訴訟，即屬起訴不備法定要件，而非合法（最高行政法院103年度裁字第155號裁定參照）。
二、本件原告於民國51年4月27日因傷病退伍，51年4月27日經申准安置榮家就養，70年4月1日因脫離安置經核定中止就養，78年11月1日核准恢復就養，81年間因出國未歸經核定中止就養，83年6月16日回臺後經核准就養迄今。嗣原告分別於83及84年間向前行政院國軍退除役官兵輔導委員會（102年11月1日改制為國軍退除役官兵輔導委員會，即被告）請求補發核定中止就養期間之就養給付。經被告以83年12月5日
（83）輔柒字第0711號及84年2月21日（84）輔柒字第0621號書函復，略以原告脫離安置及中止期間之給與，依規定不合發給，至於69年12月至70年3月份之給與，仍可依規定逕向安置單位（板橋榮家）申請補發；又旅（僑）居國外榮民返臺定居，獲就養後如出國或返回僑居地，應依被告輔導安置就養榮民請假規定，向安養機構辦理請假，1年內以不超過10個月為限，逾期予以中止安置；另依就養榮民外出外住處理要點規定，就養榮民定居國外者應予除名，出國逾10個月不歸者中止安置，且註銷就養後及中止就養期間，不再發給給與等語。原告以其為國效命致殘障停役，於102年9月13日向國防部申請停役月薪及退除役給與，復於102年11月16日以國防部逾2個月未函復，應作為而不作為，且被告應補發其68年至78年10月及81年10月至83年6月共計149個月之就養給付云云，向國防部提起訴願。國防部就原告陳請補發就養給付部分於102年11月18日移送被告處理，被告據於102年11月26日以輔養字第1020084112號書函復原告，略以有關補發中止就養期間就養給付事，該會83年12月5日（83）輔柒字第0711號及84年2月21日（84）輔柒字第0621號書函已詳予說明，該會為行政機關，有關就養榮民發給就養給付事，必須依法行政，方命之處，尚請諒察等語。原告不服，提起訴願，經訴願決定以該函非行政處分決定不受理（見本院卷第139頁），遂向本院提起行政訴訟，經本院103年度訴字第606號判決駁回原告之訴（見本院卷第141頁）。原告不服提起上訴，亦經最高行政法院103年度裁字第1546號裁定駁回而告確定（見本院卷第147頁），嗣原告對本院前開判決提起再審之訴，經本院103年度再字第119號裁定駁回（見本院卷第149頁），原告聲請再審，亦經本院104年度再字第62號裁定駁回在案（見本院卷第151頁）。
三、嗣本件原告於105年3月15日再就前開榮民就養給付事件提出聲請書請被告查明，主旨為：聲請人朱岩金關於國軍退輔會對其應得寄養金，從68年底起至78年10月底止，另外81年10月底起至83年6月底止，合計兩項有149個月之寄養金被誤辦迄今不當之承辦人致果，懇請鈞會依情理法追查處理云云（見本院卷第70-72頁），被告以105年3月16日輔養字第1050020323號函復略以：一、依臺端105年3月15日聲請書辦理。
二、臺端陳情事由，102年提起訴願，經行政院決定訴願不受理；復於103年提起行政訴訟，經臺北高等行政法院判決駁回在案，本會請基隆市榮服處持續關懷臺端，尚祈諒察等語（見本院卷第73頁），觀上揭函復內容，係被告認原告之聲請乃重複前次之聲請，依相同理由再重申先前已受判決確定等事實之敘述，而未重為實質決定。故系爭函僅是被告重覆回答原告一再申請所為單純事實之敘述或理由之說明，僅係單純之觀念通知，並非就原告申請之具體事件而為准駁，亦未對原告發生任何法律效果，即非行政處分，訴願決定不受理，核無不合。且原告再度陳情內容，亦非行政訴訟法第5條規定所稱之依法申請，故被告之前揭函復，自非行政訴訟法第5條第2項所稱行政機關駁回人民申請之處分，原告本件起訴不合法，且依其情形亦無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。又依行政訴訟法第7條規定之合併請求損害賠償或其他財產上給付訴訟，必以其前提之訴訟已經法院實體判決認定有理由為其前提要件（最高行政法院105年度裁字第391號裁定參照），本件前揭撤銷訴訟既不合法，故原告請求判命被告應給付停役就養吃飯月款及款項連本帶利民國68年底至78年11月底至款項金額之給付部分即失所附麗，亦不合法，亦應裁定駁回。
四、末按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」可知：行政程序法第128條重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。另所謂「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。若經行政法院實體判決確定之行政處分，因其得依再審程序謀求救濟，故不在得依上揭規定申請重新進行行政程序之列，併此敘明。又原告除於105年11月28日提出起訴狀外，另於同年12月9日提出「聲請行政訴訟再審狀」（見本院卷第89頁）；惟據原告陳稱並非提起再審，而係本件起訴之補充理由狀，故本件即非依再審程序處理，併此敘明。
五、綜上，原告對於非行政處分提起撤銷訴訟，請求判命撤銷訴願決定及原處分（見本院卷第89頁），以及合併請求給付停役就養吃飯月款及款項連本帶利民國68年底至78年11月底至款項金額部分，其起訴不合法，應以裁定駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 蕭忠仁法 官 闕銘富上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 林苑珍